車丕照 孫 劼

孫 劼（以下簡稱“問”）：車老師，您好！很高興有機會對您做一次學術訪談。眾所周知，您是我國知名的國際法學者，尤其是在國際經(jīng)濟法基礎理論研究方面有著豐碩的研究成果。通過對您所編著的國際經(jīng)濟法教科書與其他學者編著的教科書的簡單比較，我們即可發(fā)現(xiàn)，在您的教科書中國際經(jīng)濟法總論部分的分量明顯厚重。您從國際經(jīng)濟關系的分類出發(fā)，闡釋了整套的國際經(jīng)濟法理論體系，用以指導國際經(jīng)濟法各具體部門法的研究。能否請談談您的看法。

車丕照（以下簡稱“答”）：與法學的多數(shù)二級學科相比，國際經(jīng)濟法學是一門相當年輕的學科。隨便選一部民法學或刑法學的教科書，你會發(fā)現(xiàn)這本教科書的“總論”部分會有十分厚重的內(nèi)容，而一部國際經(jīng)濟法學的教科書中，“總論”部分的內(nèi)容通常只有幾十頁的篇幅。而且，“總論”部分的內(nèi)容與后面“分論”部分的內(nèi)容之間的邏輯關系通常也并不緊密。我們無法運用這些“總論”部分的理論去指導“分論”部分制度和規(guī)則的闡釋。因此，可以說，國際經(jīng)濟法的學說至今缺少整體性的梳理與概括。問題不僅在于國際經(jīng)濟法基礎理論研究的薄弱，即使是制度和規(guī)則層面的研究也有很大的拓展空間。因此，我經(jīng)常在不同場合強調(diào)國際經(jīng)濟法理論研究的重要性。我曾經(jīng)歸納過，國際經(jīng)濟法研究可分為三重境界。

一、何為國際經(jīng)濟法研究的三重境界

問：您提到的“三重境界”讓我想到了王國維先生在《人間詞話》中曾經(jīng)提到過治學的三種境界。那么，什么是國際經(jīng)濟法研究的三重境界？這兩者之間是否有什么聯(lián)系？

答：王國維先生巧妙地以古詞名句來描述做學問的三種境界。他說：“古今之成大事業(yè)、大學問者，必經(jīng)過三種之境界?！蛞刮黠L凋碧樹。獨上高樓，望盡天涯路’，此第一境也?！聨u寬終不悔，為伊消得人憔悴’，此第二境也?！娎飳にО俣?，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處’，此第三境也。”按照我的理解，王國維先生所說的做學問的“三種境界”是從做學問歷程的角度說的。并非所有的人都可以經(jīng)歷這三種境界。而我所說的國際經(jīng)濟法研究的三重境界是從研究對象角度說的，也可以說是從研究層次角度說的。這三重境界分別是“知其然”“知其所以然”和“不以為然”。所謂“知其然”，是知道國際經(jīng)濟法是什么；所謂“知其所以然”，是理解國際經(jīng)濟法為何如此；而“不以為然”則是指質(zhì)疑現(xiàn)存國際經(jīng)濟法及其理論的正當性。

問：盡管王國維先生和您是從不同的角度來看待治學研究的三重境界，但是，似乎王國維先生引用的三句詞也可以從某種程度上契合您提出的國際經(jīng)濟法研究的三重境界。“知其然”這重境界，正是需要“望盡天涯路”這種窮盡知識的信念；“知其所以然”這重境界，便需要“憔悴”亦“不悔”的探求原因的精神；而“不以為然”這重境界，則需要“回首”“闌珊處”的不斷審視。王國維先生的“三種境界”之間有著遞進關系。那么，國際經(jīng)濟法研究的三重境界是否也存在著遞進關系？我們是否可以說“知其然”是初級研究，“知其所以然”是高一層次的研究，而“不以為然”則是更高層次的研究？

答：大體如此。也有同學問我，是否可以說“知其然”是本科生的事情，“知其所以然”是碩士生的事情，“不以為然”是博士生的事情？我的回答也是“大體如此”。當然，本科生也可以有志向做到“不以為然”，而法學教授也未必完全解決了“知其然”的問題。事實上，我自己做的研究工作多數(shù)屬于“知其然”的問題，諸如，國際經(jīng)濟法是什么？國家主權是什么？世界貿(mào)易組織是什么？CEPA（《關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》）是什么？上海自貿(mào)區(qū)是什么？市場準入前的國民待遇是什么？

二、憑借分析歸類方法來知國際經(jīng)濟法之“然”

問：您說您所做的研究工作多數(shù)屬于“知其然”的問題，我想原因大抵正是您之前提到的國際經(jīng)濟法學理論研究的薄弱性。一方面，國際經(jīng)濟法學是一門年輕的學科，國際經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法學仍在不斷地發(fā)展，新的制度、新的規(guī)則、新的概念層出不窮，這就需要不斷地做“知其然”的研究工作。另一方面，現(xiàn)有的一些研究存在概念表述或理解上的偏差，您也正是帶著“不以為然”的態(tài)度去審視這些研究，重新“知其然”，可謂破而后立。那么，在做“知其然”研究工作的時候，我們應該采用什么樣的研究方法？請與我們分享一下您的心得。

答：在做國際經(jīng)濟法研究的時候，首先應憑借分析歸類方法來“知其然”，即通過“分析”與“歸類”來認識國際經(jīng)濟法中需要認識的對象。

所謂“分析”就是將研究對象由整體分為若干部分，并分別加以考察的一種認識活動。簡單地說，分析就是拆分，將一個整體拆成不同的部分加以認識。兒童拆玩具是一種“分析”，年輕人拆電腦是一種“分析”，技術研發(fā)部門拆卸機器設備也是一種“分析”。我們學習和研究國際經(jīng)濟法時，首先也是將國際經(jīng)濟法拆分之后加以認識的。一部國際經(jīng)濟法的教科書會分為國際貿(mào)易法、國際投資法、國際金融法和國際稅法等章節(jié)，這就是拆分后的國際經(jīng)濟法。再如，我們通常將國際經(jīng)濟法的淵源拆分為國際條約、國際慣例、國內(nèi)立法等；又將國際條約拆分為造法性條約與契約性條約、公法性條約和私法性條約等。拆分研究對象是為了更準確地認識研究對象。“分析”是人們認識事物的最基本的、最常用的方法。我們常說“我們分析了……”；各類學位論文在“研究方法”部分最常介紹的也是“分析的方法”。但事實上，許多人的“分析”并不透徹，甚至對研究對象根本沒有進行任何“拆分”，因此，很難對研究對象實現(xiàn)正確的認識?？梢耘e兩個例子，一是關于國際經(jīng)濟法淵源中的“國際慣例”，二是關于國際經(jīng)濟法淵源中的“國際條約”。

關于“國際慣例”，國際經(jīng)濟法教科書通常會將其作為國際經(jīng)濟法的淵源，但通常不肯細作拆分。其實，以規(guī)范的主體為區(qū)分標準，我們可以將作為國際經(jīng)濟法淵源的“國際慣例”拆分為兩大類：其一，約束國家之間關系的“國際慣例”，其屬于習慣國際法規(guī)范；其二，約束私人之間關系的“國際慣例”，即我們常說的“商業(yè)慣例”，其屬于國際民商事法律規(guī)范。由于這兩類慣例分屬不同的規(guī)范領域，其約束力也不盡相同。對于屬于習慣國際法的“國際慣例”而言，一個國家對其保持沉默的做法意味著其不是該習慣國際法規(guī)則的“持續(xù)反對者”，因此該國就要受到此類規(guī)范的約束；而對于“商業(yè)慣例”而言，由于其受到民商事法律原則的調(diào)整，私人對其保持沉默的做法意味著私人沒有做出同意受其約束的意思表示，因此私人通常不受此類規(guī)范的約束。由此可見，我們不能不加以區(qū)分地討論“國際慣例”的約束力問題。

關于“國際條約”，涉及較多問題的是其與國內(nèi)法的關系，許多人習慣于說“條約高于國內(nèi)法”。其實，這里的“條約”和“國內(nèi)法”都是需要拆分而未被拆分的。首先，“條約”本身就是一個泛稱，指國家之間締結的具有法律約束力的書面協(xié)議?！毒S也納條約法公約》中對“條約”的定義也表明“條約”不限于其所載文書之形式以及名稱。因此，若要準確地理解條約，是需要將其進一步拆分的。

問：根據(jù)我的理解，其實“拆分”就是對研究對象按照一定標準進行劃分。所以，您提到對條約的進一步拆分，應該就是將條約進一步類型化的過程。記得我國關于條約締結的問題曾經(jīng)有過相關立法，而該法律對條約的類型作過劃分。

答：是的，我國于1990年頒布了《締結條約程序法》，其對條約作過劃分，但似乎沒有引起太多的重視?！毒喖s法》依據(jù)不同的區(qū)分標準對作為泛稱的“條約”進行了三種拆分。其一，該法第2條以“條約”的形式為區(qū)分標準，將其拆分為“條約”“協(xié)定”與“其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件”。這種拆分其實不具有實質(zhì)意義，其只是表明該法所稱之“條約”與《維也納條約法公約》所稱之“條約”一樣，是指廣義的“條約”，不限于其所載文書之形式。其二，該法第3條第2款依據(jù)“條約”批準和廢除須經(jīng)過的程序為區(qū)分標準，將其拆分為“條約和重要協(xié)定”與“其他條約”。其中，前者須經(jīng)過全國人大常委會決定，而后者則不需要。其三，該法第5條依據(jù)“條約”締結所用之名義為區(qū)分標準，將其拆分為“以中華人民共和國名義締結的條約”“以中華人民共和國政府名義締結的條約”“以中華人民共和國政府部門名義締結的條約”。以不同名義締結的條約和協(xié)定，其須經(jīng)過的程序和審核決定機關不盡相同：前兩類條約由國務院審核決定；而第三類條約，除涉及重大問題或其他有關部門職權范圍的由國務院決定外，其余由政府部門決定?！毒喖s法》對“條約”的后兩種拆分在此就具有實質(zhì)意義，因為其表明了不同條約締結過程中須經(jīng)過的程序和決定機關也不同，進而可以看出條約的不同效力等級。概括來說，我們可以依據(jù)上述分類將“條約”劃分為3個效力等級：即須經(jīng)全國人大常委會決定的條約、須經(jīng)國務院核準決定的條約與由政府部門決定的條約。

如果要討論條約與國內(nèi)法的關系，那么，在對“條約”進行拆分之后，對“國內(nèi)法”也要進行拆分，只有這樣才能比較其二者之間的效力等級的高低。其實，“國內(nèi)法”也是泛稱，包括憲法與我們通常所說的廣義的“法律”。在我國，根據(jù)立法者的不同，此處廣義的“法律”又可以進一步拆分為全國人大及其常委會制定的法律、國務院制定的法規(guī)與國務院部門制定的規(guī)章。概括來說，“國內(nèi)法”依據(jù)效力等級不同可以拆分為憲法、（狹義的）法律、法規(guī)和規(guī)章。

基于上述拆分，我們即可以理順拆分過的“條約”與拆分過的“國內(nèi)法”之間的關系。首先，憲法在我國法律體系中具有最高效力等級，我國所締結的任何條約的效力都應該在其之下；其次，需經(jīng)全國人大常委會決定的條約（即《締約法》所稱“條約和重要協(xié)定”）與法律的效力等級相同；再次，須經(jīng)國務院核準決定的條約（即《締約法》中以我國名義與我國政府名義締結的條約以及部分以我國政府部門名義締結的條約）與法規(guī)的效力等級相同；最后，由政府部門決定的條約（即《締約法》中大部分以我國政府部門名義締結的條約）與規(guī)章的效力等級相同。由此可見，籠統(tǒng)地說“國際條約高于國內(nèi)法”既沒有法律依據(jù)，也沒有法理依據(jù)。在此需要明確，某些國內(nèi)法在效力上是高于國際條約的。例如，美國國會制訂的《烏拉圭回合協(xié)議法》即在其第3512節(jié)中以“協(xié)議與美國法律和各州法律的關系”為題，規(guī)定：“當協(xié)議規(guī)定與美國法沖突時，美國法優(yōu)先；即使出現(xiàn)州法與協(xié)議規(guī)定不符時，也不得宣布州法無效，除非聯(lián)邦政府提出其無效?！敝劣凇毒S也納條約法公約》所規(guī)定的“一當事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”，說的并不是條約效力高于國內(nèi)法，反而恰恰說明有時條約的履行可能要違反效力等級更高的國內(nèi)法。其一般后果應該是：條約義務的履行因違背國內(nèi)法而在國內(nèi)被禁止，但在國際層面上則會因為不履行條約義務而須承擔國家責任。為了避免這種情況發(fā)生，就需要在締約時做出謹慎的安排。

問：您舉的兩個例子讓我們對國際經(jīng)濟法研究中“分析”的方法有了直觀的認識。然而，正如您之前所說，國際經(jīng)濟法的淵源可以拆分為國際條約、國際慣例、國內(nèi)立法等，而國際條約又可拆分為造法性條約與契約性條約、公法性條約與私法性條約等。換言之，一方面，對一個事物或概念的拆分可以進行不止一次的拆分；另一方面，對同一個事物或概念可以依據(jù)不同的分類標準進行不同的拆分。那么，在國際經(jīng)濟法的研究過程中，對研究對象需要拆分到何種程度？

答：事物的拆分可以說是沒有止境的，自然界是這樣，學術界也是如此。人們對事物的拆分要受到人的認識能力的限制。從這個意義上說，能夠?qū)φJ識對象作更細致的拆分表明人的認識能力的增強。當然，也要避免對認識對象作無意義的拆分。是否有意義，取決于研究目的。如果你要研究國際條約的歷史規(guī)律，那么你大概應首先將條約拆分為不同歷史時期的條約；而如果你要研究條約與國內(nèi)法的關系，就要從效力等級方面拆分條約，這時如果去拆分不同歷史時期的條約或拆分不同國家間的條約，可以說就意義不大了，甚至沒有意義。

問：前面我們談了國際經(jīng)濟法研究中“分析”的方法，現(xiàn)在能否請您再談談國際經(jīng)濟法研究中“歸類”的方法？

答：“歸類”是指按照事物的種類、等級或性質(zhì)將其歸于一定的位置或系列當中。歸類工作的核心是對認識對象的定性。確定了對象的種類、等級或性質(zhì)之后，將其置于應有的位置或系列就是一件比較容易的事情了。所以，“歸類”其實包含“定性”與“分配”這樣兩個過程。國際私法中的“識別”其實就是我這里所說的歸類問題。

歸類在法律與法學上都十分重要，只有先確定某項行為或某項關系的屬性，才能確定其法律上的意義或法律后果。例如，一家公司向另一家公司交付設備，后者分期向前者支付款項，它們之間是設備買賣關系還是設備租賃關系？只有定性分類之后，才可以確定所應適用的法律以及當事人之間的權利義務關系。再如，一國國防部從另一國的某公司購買一批軍用皮靴，該國政府的這一行為是公共行為還是商業(yè)行為？如果歸類為公共行為，那么，該國政府的主權豁免資格便不受影響，他國法院對該國及該國財產(chǎn)不得行使管轄權；如果歸類為商業(yè)行為，那么，該國及其財產(chǎn)的豁免資格就可能受到影響，外國法院可能會基于“商業(yè)行為例外”的規(guī)則而主張其管轄權。

國際經(jīng)濟法研究中的歸類或識別問題尤為重要。這是因為，首先，國際經(jīng)濟法是一個包含不同“法域”的“跨部門法”，既包括國際法，也包括國內(nèi)法；既包括行政法、經(jīng)濟法，也包括民商法。因此，在實踐中，我們經(jīng)常需要識別，以明確我們所考察的事實和法律問題屬于何種法域。其次，國際經(jīng)濟法的規(guī)則體系龐雜，除了跨部門法的特征外，其還涉及貿(mào)易、投資、金融等多個領域，也同時涉及國家與私人不同主體之間不同層次的關系，而我們個人的認知能力又非常有限，很容易出現(xiàn)判斷錯誤。再次，正如我們之前所提到的那樣，相比其他傳統(tǒng)法律部門和學科，國際經(jīng)濟法和國際經(jīng)濟法學還很年輕，基本理論尚不成熟、周延，而實踐中新的規(guī)則又不斷出現(xiàn)，就經(jīng)常會導致似是而非的判斷。除此之外，國際經(jīng)濟法所涉及的問題又具有跨國屬性，因此，法律文件等多采用外國語言，那么對不同語言的翻譯和理解也容易導致識別錯誤。由此來看，很多國際經(jīng)濟法問題之所以爭論不休，是因為沒有給予相關的法律事實、相關的范疇和判斷（法律理論）正確的定性和歸類，也就是沒有識別清楚。

問：“歸類”可以說是法學研究的基礎。只有對某個法律事實或法律理論進行定性，才能進一步對法律適用、法律效力等問題進行深入研究。如果定性錯誤，那么法律適用等問題也會產(chǎn)生偏差。請您舉一個這方面的例子，讓我們更直觀地認識“歸類”的重要性。

答：世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，即WTO）規(guī)則的歸類或識別就是一個比較典型的例子。WTO規(guī)則經(jīng)常被稱作“國際貿(mào)易規(guī)則”，而事實上它是一套國際貿(mào)易管理規(guī)則。WTO規(guī)則不是關于如何從事國際貿(mào)易的規(guī)則，而是關于如何進行國際貿(mào)易管理的規(guī)則。它不是商人的貿(mào)易規(guī)則，而是政府對商人的貿(mào)易活動進行管理的規(guī)則。商人的國際貿(mào)易活動從法律角度看是從合同的訂立到合同履行的過程，WTO規(guī)則與此無關。對商人的國際貿(mào)易活動，相關國家的政府會通過關稅、許可證、配額、檢驗檢疫、原產(chǎn)地認定等措施加以管理，而WTO規(guī)則正是為約束政府的上述行為而制定的。

遺憾的是，許多人在很長時間里將WTO規(guī)則歸類于國際貿(mào)易規(guī)則，從而以為WTO規(guī)則是可以直接在我國法院被適用的。有學者即認為：“法院在審理和裁決具體涉外糾紛時，可以直接適用WTO協(xié)議中的一些規(guī)則，特別是在國內(nèi)法中沒有相關規(guī)定時，更應直接適用WTO協(xié)議。此外，當事人可以在法院直接援引WTO協(xié)議的原則或規(guī)則主張權利?！痹?000年10月29日舉行的全國民事審判工作會議上，最高人民法院的一位副院長也明確表示，在中國加入世界貿(mào)易組織之后，各級法院在審理涉外民事案件時，如果世貿(mào)組織規(guī)則與中國法律發(fā)生沖突，應當優(yōu)先適用世貿(mào)組織規(guī)則。顯然，這次會議是誤將WTO規(guī)則當作民事審判中可以適用的規(guī)則。直到兩年之后，人們才意識到WTO規(guī)則是政府管理貿(mào)易的規(guī)則，是具有行政法屬性的規(guī)則。最高院也頒布了《關于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》，明確了WTO規(guī)則不適用于我國人民法院審理的國際貿(mào)易行政案件，該類案件仍應當依據(jù)我國國內(nèi)法律法規(guī)進行審理。最高院負責人針對該規(guī)定也指出，我國將不直接適用世貿(mào)組織規(guī)則，而是通過修改和制定國內(nèi)法律的方式來轉(zhuǎn)化實施世貿(mào)組織規(guī)則。我國法院不直接適用世貿(mào)組織規(guī)則主要有兩層含義：其一是個人和企業(yè)不能直接援用世貿(mào)組織規(guī)則向法院起訴和抗辯；其二，法院在判決文書中不直接援用世貿(mào)組織規(guī)則作為裁判依據(jù)。

將WTO規(guī)則誤認為國際貿(mào)易規(guī)則從而可以在我國法院優(yōu)先適用有很多原因。首先，由于我們的很多教科書不加區(qū)分地作出“國際法高于國內(nèi)法”的判斷，致使很多人認為條約可以在我國法院適用，并且具有優(yōu)先效力；其次，我國憲法對條約的適用未作規(guī)定，而《民法通則》等法律則籠統(tǒng)地作出了“條約優(yōu)先適用”的規(guī)定，也容易造成誤解；再次，在“入世”之前我國所締結的一些條約有直接在我國法院適用的先例，也使得一些人慣性地認為WTO規(guī)則是可以在我國法院適用的規(guī)則。此外，由于多數(shù)人對于我國“入世”談判的內(nèi)容了解不多，也容易致使許多人認為WTO規(guī)則同之前締結的條約規(guī)則具有相同的性質(zhì)，也可以被直接適用。但從根本上說，還是我們對國際經(jīng)濟法的識別或歸類能力過弱。記得在我國“入世”前的一次研討會上一位法官質(zhì)疑我“法院為什么不能適用WTO？我們不是經(jīng)常適用國際條約嗎？”我說法院當然可以適用條約，但可以回想一下，法院適用的條約都是一些什么樣的條約？應該都是一些私法性的條約。法院適用過公法性的條約嗎？應該沒有。可見，問題還是出在未對條約進行正確的歸類上面。

問：這里的“歸類”是將某個法律事實或法律理論歸入到某個分類當中；而之前我們談到的“分析”是將某個研究對象拆分成不同的分類。不難發(fā)現(xiàn)，這兩者都與分類或者類型化有關系。那么，“歸類”與“分析”具體是怎樣的關系。

答：“分析”是“歸類”的前提，“歸類”是“分析”的目的。只有將認識對象拆分、打散，才有可能對其加以分類；如果僅僅是將認識對象加以拆分，而不進行后續(xù)的定性和歸類工作，那么，拆分就是沒有意義的。分析是為了認識事物的個性，而歸類則是關注事物的共性。通過分析與歸類這兩步認識過程，即可對國際經(jīng)濟法有一個大體準確的把握。

三、從國際經(jīng)濟關系出發(fā)來知國際經(jīng)濟法之“所以然”

問：依照您的觀點，我們可以憑借分析歸類的方法來解決國際經(jīng)濟法研究中“知其然”的問題，即第一重境界的問題。第二重境界是“知其所以然”，這重境界是否就是如何理解國際經(jīng)濟法的問題？我們又該運用怎樣的方法或者從哪個角度來“知其所以然”？

答：是的，“知其所以然”便涉及如何理解國際經(jīng)濟法的問題。根據(jù)我的感受，其要點在于從國際經(jīng)濟關系出發(fā)來理解國際經(jīng)濟法。

法律是由國家機器支持的調(diào)整社會關系的規(guī)則，社會關系就是人與人的關系。但凡重要的社會關系都會由相應的法律加以調(diào)整。有什么樣的社會關系就會有什么樣的法律。從這個意義上說，法律具有依附性，依附于特定歷史時期的社會關系。社會關系發(fā)展到哪里，法律就跟隨到哪里。因此，由國際經(jīng)濟關系出發(fā)理解國際經(jīng)濟法，就可以樹立國際經(jīng)濟法的整體觀、本源觀和發(fā)展觀。

問：我們在國際經(jīng)濟法的學習和研究過程中，很少聽到國際經(jīng)濟法的整體觀、本源觀和發(fā)展觀這樣的概念。那么，什么是國際經(jīng)濟法的整體觀？能否請您與我們詳細地談一談？

答：國際經(jīng)濟法的整體觀就是要以國際經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關系為邊界，以國際經(jīng)濟法整體為背景來思考國際經(jīng)濟法的具體問題。人們通常將國際經(jīng)濟關系分為國際貨物買賣關系、國際技術轉(zhuǎn)讓關系、國際服務貿(mào)易關系、國際直接投資關系和國際金融關系等，其實，對國際經(jīng)濟關系更為重要的一種分類是以主體為依據(jù)所作的劃分。國際經(jīng)濟關系的參加者既包括自然人、法人和其他經(jīng)濟組織，也包括由某一政府所代表的國家。自然人、法人與其他經(jīng)濟組織盡管各有不同，但在國際經(jīng)濟關系當中，它們的法律地位大體相當。無論是自然人還是法人或其他經(jīng)濟組織，它們都不具有公法上的管理權限，而只能基于私法上的規(guī)則參與國際經(jīng)濟交往。因此，自然人、法人和其他經(jīng)濟組織可以統(tǒng)稱為私人。國際組織也可以參加一定范圍的國際經(jīng)濟關系。依據(jù)國際組織成員的不同，可將國際組織分為政府間國際組織和非政府間國際組織。政府間國際組織通?？苫诔蓡T國的授權而具有某種國家才可以具有的權力，例如，對國際經(jīng)濟交往實施管理的權力；而非政府間國際組織則不具有公法上的權力，它們通常只能以法人的身份參加各種國際交往?；谏鲜稣J識，可將政府間國際組織與國家劃為同一類型的實體，而非政府間國際組織則應歸入私人這一范疇之中。以國際經(jīng)濟關系的參加者為標準，國際經(jīng)濟關系可分為國家之間的國際經(jīng)濟關系、私人之間的國際經(jīng)濟關系以及國家與私人之間的國際經(jīng)濟關系。私人之間的國際經(jīng)濟關系主要表現(xiàn)為經(jīng)濟利益的交換，因而可稱作交易關系，如國際貨物買賣中的買賣關系；國家之間的國際經(jīng)濟關系主要表現(xiàn)為經(jīng)濟管理權限的劃分，因而可稱之為協(xié)調(diào)關系，如國家就稅收管轄權的劃分所結成的關系；私人與國家之間所結成的國際經(jīng)濟關系主要表現(xiàn)為國家對私人的跨越國界的經(jīng)濟活動的管理，因而可稱之為管理關系，如東道國政府為保障本國的產(chǎn)業(yè)安全，就外國資本的進入而與投資者所結成的管理與被管理關系。

基于上述理解，我們在接觸國際經(jīng)濟法的任何問題時都應將其置于這樣一個體系中加以觀察和考慮。例如，考慮國際投資法律問題時，我們也應當從3個方面來進行考察：私人之間關于國際投資行為所形成的交易關系的相關民商事法律問題、國家對私人的國際投資行為進行管理的相關行政、經(jīng)濟法律問題以及國家之間協(xié)調(diào)與合作管理國際投資行為的相關國際條約法律問題。因此，當我們面對一個國際合資項目時，我們不僅要關注合資雙方的契約安排，還要關注這種契約安排會受到相關國家（主要是資本輸入國和資本輸出國）什么樣的規(guī)制，還要關注到相關國家在進行這些規(guī)制時受到哪些國際義務的約束。

問：確實如此，按照以主體為依據(jù)所劃分的國際經(jīng)濟關系，我們可以整體地理解國際經(jīng)濟法學的一系列基本理論。例如，我們可以很好地理解國際經(jīng)濟法的淵源。國際條約和國際慣例中的習慣國際法是調(diào)整國家之間國際經(jīng)濟關系的淵源，從性質(zhì)上看屬于國際公法的范疇；國內(nèi)立法（包括成文法和判例法）中的經(jīng)濟立法是調(diào)整國家與私人之間國際經(jīng)濟關系的淵源，其具有經(jīng)濟法和行政法的性質(zhì)；國內(nèi)立法中的民商立法和國際慣例中的商業(yè)慣例則是調(diào)整私人之間國際經(jīng)濟關系的淵源，總體具有民商法的性質(zhì)。談完了國際經(jīng)濟法的整體觀，那么，什么是國際經(jīng)濟法的本源觀？

答：國際經(jīng)濟法的本源觀就是如何看待國際經(jīng)濟法的產(chǎn)生與存在。從國際經(jīng)濟關系出發(fā)來理解國際經(jīng)濟法就會發(fā)現(xiàn)，國際經(jīng)濟法的產(chǎn)生與存在均來自社會實踐而不是某種先驗的東西。在談到法的產(chǎn)生時，恩格斯有一句非常著名的判斷：“在社會發(fā)展到某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復著的生產(chǎn)、分配和交換用一個共同規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，不久便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護法律為職責的機關——公共權力，即國家。”根據(jù)該判斷，我們也可以指出，國際經(jīng)濟法的產(chǎn)生不是沒有根據(jù)與規(guī)律的，其也是源于國際社會中國家之間以及私人之間由經(jīng)濟交往現(xiàn)象的出現(xiàn)所導致的國際經(jīng)濟關系的形成。在這些國際經(jīng)濟關系形成的過程中，一些共同的規(guī)則也逐步出現(xiàn)，進而以法律（包括國際法和國內(nèi)法）的形式確定下來。這些法律規(guī)則的逐漸積累就形成了當今的國際經(jīng)濟法。

從本質(zhì)上看，國際經(jīng)濟法源于國際社會的經(jīng)濟現(xiàn)實，從法的創(chuàng)設方式來看則是國家意志協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。20世紀40年代以前，主要是“實力導向”的國際經(jīng)濟秩序，缺少具有普遍約束力的多邊國際法規(guī)則。因此，許多學者為“二戰(zhàn)”以來國際經(jīng)濟法律體系的快速發(fā)展所鼓舞，并稱贊具有普遍約束力的多邊國際法規(guī)則所支撐的“規(guī)則導向”的國際經(jīng)濟秩序的建立。當然，與前者相比，“規(guī)則導向”的國際經(jīng)濟秩序是一種進步。然而，這些規(guī)則及其形成的秩序仍然是國家之間博弈的結果，體現(xiàn)了國家實力在規(guī)則形成過程中的影響。

問：依照國際經(jīng)濟法的本源觀，國際經(jīng)濟法的產(chǎn)生與存在要依托于國際經(jīng)濟關系的產(chǎn)生與存在。換言之，先有社會關系的產(chǎn)生，后有相應規(guī)則的出現(xiàn)。那么，國際經(jīng)濟法的發(fā)展觀是否認為國際經(jīng)濟法的發(fā)展也依托于國際經(jīng)濟關系的發(fā)展？

答：是的。所謂國際經(jīng)濟法的發(fā)展觀是如何看待國際經(jīng)濟法演變過程的立場和觀點。由于國際經(jīng)濟法的產(chǎn)生是來自國際社會的需要，是基于國際社會的各種客觀存在，所以，國際經(jīng)濟法也需要隨著國際社會的發(fā)展而變化。人類社會出現(xiàn)了國家之后，就具備了產(chǎn)生國際經(jīng)濟關系的條件。但由于各種因素的限制，在很長的歷史時期內(nèi)，國際經(jīng)濟關系的發(fā)展過程非常緩慢。由于私人之間的國際經(jīng)濟交往只是一種偶然的現(xiàn)象，所以政府對私人的跨國經(jīng)濟活動的管理也不可能是一種經(jīng)常性的活動，而國家之間經(jīng)濟關系的協(xié)調(diào)，或者由于互不相關而缺乏現(xiàn)實的基礎，或者由于武力的使用而成為不必要。

國際經(jīng)濟關系成為一種日常的社會現(xiàn)象，是資本主義生產(chǎn)方式確立之后的事情。從16世紀中葉到18世紀中葉，西歐一些國家由于生產(chǎn)力的發(fā)展，普遍采用工場手工業(yè)方式，使社會分工逐步細化，商品生產(chǎn)不斷擴大。在國內(nèi)市場已經(jīng)形成之后，這些國家的生產(chǎn)開始突破國界向國外發(fā)展。在隨后的100多年時間里，歐洲各先進國家相繼完成了產(chǎn)業(yè)革命。在生產(chǎn)力的推動之下，國家之間的經(jīng)濟聯(lián)系日益增強。人類社會進入20世紀之后，國際經(jīng)濟關系邁入了一個新的發(fā)展時期。各國之間的貨物、技術、資金的交流不斷擴大；國家之間、企業(yè)之間的相互依賴也不斷增強。幾乎沒有哪一個國家可以脫離國際經(jīng)濟關系而獨立地取得經(jīng)濟發(fā)展。

國際經(jīng)濟關系的出現(xiàn)和發(fā)展，必然要求調(diào)整這類社會關系的法律規(guī)范的出現(xiàn)。事實上，國際經(jīng)濟法律規(guī)范的發(fā)展歷史是與國際經(jīng)濟關系的發(fā)展歷史相一致的。作為羅馬法體系中的重要組成部分的萬民法中就有國際經(jīng)濟法的成分。進入資本主義社會之后，由于國際經(jīng)濟關系的迅速發(fā)展，使得國際經(jīng)濟法律規(guī)范也大量出現(xiàn)。不僅各國的國內(nèi)立法逐漸增加調(diào)整國際經(jīng)濟關系的內(nèi)容，國家之間所達成的調(diào)整國際經(jīng)濟關系的協(xié)議也大量出現(xiàn)。這些國際協(xié)議起初多是雙邊條約，用來規(guī)定兩個國家之間經(jīng)濟貿(mào)易領域中的某類問題，如關稅問題、最惠國待遇問題。由于資本主義生產(chǎn)方式首先在歐美國家得以確立，所以，早期的雙邊條約多出現(xiàn)在歐美國家之間。隨著國際經(jīng)濟關系的擴展，有關經(jīng)濟問題的多邊國際公約開始出現(xiàn)。自第二次世界大戰(zhàn)結束以來，多邊國際公約更是成為調(diào)整國家間經(jīng)濟關系的主要法律淵源。

因此，我們必須動態(tài)地、歷史地看待國際經(jīng)濟法。例如，關于WTO多邊貿(mào)易體制與區(qū)域貿(mào)易安排的關系問題。應該說，國際貿(mào)易體制的發(fā)展不可能是一個直線過程。按照馬克思主義哲學，世上萬物都是依照否定之否定的規(guī)律演進的。如果我們只觀察事物發(fā)展的某個階段，那么它的發(fā)展可能是直線的；但如果全過程地考察，我們就會發(fā)現(xiàn)這種直線經(jīng)常會改變?；仡櫄v史，我們可以看到，《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》這樣的普遍性規(guī)則只是最近幾十年才出現(xiàn)的情況。只有各國可以分享共同的價值時，才可能出現(xiàn)共同的規(guī)則。如果沒有19世紀的雙邊貿(mào)易協(xié)定的積累，就不會出現(xiàn)二戰(zhàn)之后的布雷頓森林體制。同樣的道理，今天以各種區(qū)域安排所表現(xiàn)的“碎片化”的造法，正在為未來“完整化”的造法積蓄能量。

四、 “知其然”與“知其所以然”之后的“不以為然”

問：您從國際經(jīng)濟關系出發(fā)闡述了國際經(jīng)濟法的整體觀、本源觀和發(fā)展觀，讓我們對國際經(jīng)濟法的“所以然”有了框架性的認識。在“知其然”和“知其所以然”之后的第三重境界“不以為然”是不是國際經(jīng)濟法研究中所能達到的更高境界？

答：是的，我認為對國際經(jīng)濟法有了準確的感知與理解，就有能力對現(xiàn)有國際經(jīng)濟法律制度及理論進行反思，并提出有說服力的觀點。所謂的“不以為然”，既包括對現(xiàn)行制度和現(xiàn)有結論的質(zhì)疑，也包括新觀點的提出和論證。

舉例而言，關于國家主權的概念。多年來，中文的國際法教科書及論著幾乎無一例外地將其界定為“國內(nèi)最高的、對外獨立的權力（或權利）”。因此，有學者認為法律全球化過程中大量的國際條約約束了國家行為，減損了國家主權，進而提出了“主權萎縮”“主權讓步”“主權消亡”等說法。我對這種觀點持“不以為然”的態(tài)度，并在10多年前的一篇論文中明確提出，主權這一概念所表達的內(nèi)容，與其說是主權者的權力，不如說是主權者的身份。作為國家身份的“主權”是無法被“弱化”的，也不會“消逝”，而現(xiàn)實中國家行為受到約束只是主權行使方式發(fā)生了改變。為什么這樣說呢？因為權力概念的核心是行為的“能力”，而身份概念的核心是“關系”，二者是完全不同的法律概念。當我們談及主權“國內(nèi)最高、對外獨立”的性質(zhì)時，我們其實并不是在說國家有最高的、獨立的能力做出某種行為產(chǎn)生法律效力，而是在表達在國內(nèi)社會范圍內(nèi)代表國家的人或機構具有高于任何其他國內(nèi)社會成員的地位，同時在國際社會范圍內(nèi)任何國家都具有獨立的地位和平等的國家間關系。換言之，此時我們更加關注國內(nèi)、國際社會成員之間的關系，即身份問題，而不是權力問題。因此，我們可以說，國家主權是國家的身份。

基于上述對主權概念的重新塑造，我們也就不難去反駁那些認為法律全球化減損國家主權的觀點了。這些學者關于法律全球化減損國家主權的觀點主要集中在兩個方面：其一，國際條約的約束減損了國家主權，即國家承擔了更多的條約義務，國家的決策和行為受到了限制；其二，國際組織弱化了國家主權?？傮w而言，正如我們前面所說，既然主權是國家的身份，那么身份是無法“讓渡”的，也就不會發(fā)生被“減損”或“弱化”的情形，被讓渡、減損或弱化的只能是主權者的權利。

具體而言，就國際條約的約束問題來說，首先，締結條約的行為恰恰是國家主權身份的體現(xiàn)，沒有與其他國際社會成員平等的地位，就不具備對外締約的資格。前常設國際法院也曾指出，“參加國際協(xié)定的權利，是國家主權的一種屬性”。其次，正因為國家主權體現(xiàn)著國際社會成員之間平等的關系，其之間締結的條約的約束便是來自其相互之間的約束，而不是來自某個地位高于國家的實體所施加的約束。最后，既然主權體現(xiàn)著國家的平等身份，那么締結、加入或者退出條約也是基于國家的自由選擇。法律規(guī)則本身所具有的權利義務對等的特性，讓遵守規(guī)則的人在承受約束的同時也會獲得相應的權利。國際條約也是如此，國家在承受條約義務約束的同時，也會獲得新的利益。當預期獲得的利益大于其受約束所付出的代價時，國家可以選擇締結或加入條約；反之，國家也可以選擇依照規(guī)定程序退出條約。

另一方面，就國際組織的問題來說，首先，政府間國際組織通常具有國際法主體資格，但這種主體資格是成員國政府通過條約方式予以設定的，成員國不會因為創(chuàng)設了國際組織的人格而使其自身的人格受到減損。其次，成員國讓渡給國際組織的只能是主權者的某些權力或權利，而不是主權本身。再次，只要成員國有加入和退出國際組織的自由，就不能說國際組織是對國家主權的限制。英國脫歐就是一個有力的證明。

問：之前在談到國際經(jīng)濟法的發(fā)展觀時，您提到了我們必須動態(tài)地看待國際經(jīng)濟法。換言之，國際經(jīng)濟關系正在不斷發(fā)生變化，因此，國際經(jīng)濟法及其構成的國際經(jīng)濟秩序也必然在不斷隨之發(fā)展。這也就要求我們要以“不以為然”的態(tài)度不斷審視既有的規(guī)則和秩序。自20世紀中期以來，隨著《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》等公約的生效，國際貿(mào)易自由化的浪潮進一步加深；至20世紀末，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議又提出了國際直接投資自由化的概念，“自由”成為了國際經(jīng)濟法的重要價值。但是，國際經(jīng)濟關系的發(fā)展也會導致其價值取向的發(fā)展。我注意到，您最近在不同場合多次提到國際經(jīng)濟法律體系的“包容”性問題，對此，請您做個簡單介紹。

答：近年來，以“包容”為價值取向的包容性理論在國際社會中得以倡導并快速普及。這一理論首先于20世紀末被用來研究不平衡的經(jīng)濟發(fā)展問題，隨后就擴展到其他領域。國際經(jīng)濟法也應具有包容性。國際經(jīng)濟法的“包容性”是指國際經(jīng)濟法體系將盡可能多的國家納入其體系的能力、特征或?qū)傩?。由于一國是否能被國際經(jīng)濟法體系所容納取決于該國法律制度與國際經(jīng)濟法體系的相容程度，因此，國際經(jīng)濟法體系對一國的包容實質(zhì)上是對一國法律制度的包容。為了實現(xiàn)這一目標，國際經(jīng)濟法體系就應協(xié)調(diào)不同的價值目標，允許背離一般原則或基本制度的特殊安排，并允許某些規(guī)則具有一定的彈性。

另一方面，從法的價值角度看，包容也是一種公平。如果能在國際經(jīng)濟法領域?qū)崿F(xiàn)更大的包容性，那么也就意味著國際經(jīng)濟法具有更強的公平性。這是因為，首先，包容意味著彼此承認和彼此尊重。國際經(jīng)濟法領域中的包容意味著各國都應承認和尊重他國對其經(jīng)濟制度的選擇以及相應的利益訴求。其次，包容意味著彼此妥協(xié)。國際經(jīng)濟法中的妥協(xié)主要是指不應強行推行一種制度而否認另外一種制度。當各國無法就某項制度的確立達成一致時，應各自都作出退讓。這顯然也是一種公平。再次，包容意味著合理的利益分配。包容理論產(chǎn)生的時代背景是一國及世界范圍內(nèi)的利益分配不均。在社會成員之間合理地分配利益是最早的“包容”理論的本意。當這一理論被引入其他領域的時候，它始終帶有“各社會成員平等參與”的色彩。因此，國際經(jīng)濟法的包容，在以承認各國有權選擇自己的經(jīng)濟制度為前提，在創(chuàng)設新的國際經(jīng)濟制度時以彼此妥協(xié)為方式的情況下，國際經(jīng)濟法所帶來的經(jīng)濟增長等福利也會更公平地為國際社會成員所分享。因此，在公平的內(nèi)涵難以界定和難以實現(xiàn)的情況下，包容是當今國際社會、當今國際經(jīng)濟法中更易于實現(xiàn)的一種公平。

近年來，針對一些學者呼吁“一帶一路”建設的“制度化”或“法治化”，我一再提出，“一帶一路”建設不同于自由貿(mào)易區(qū)模式，它不是一個“規(guī)則驅(qū)動”的安排；但隨著實踐的開展，遲早會產(chǎn)生出新的原則、制度與規(guī)則。在這一過程中，不應簡單地重復過去的老路，而應堅持其最初即已顯示出的“包容性”的本色，照顧到法律體系中的多元價值，適時作出特殊的制度安排，并使某些規(guī)則保持一定的彈性。這將是“一帶一路”機制生命力之所在，也會為國際經(jīng)濟法未來的發(fā)展提供有益的借鑒。