劉哲石

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

一、問題與視角

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)募捐憑借著低成本高收效的特點(diǎn)，日漸成為慈善活動的重要形式。但由于網(wǎng)絡(luò)募捐存在著運(yùn)行制度不健全、法律監(jiān)管制度不完善等問題，導(dǎo)致“羅一笑募捐事件”[1]、“一元錢購電子畫募捐事件”[2]、“同一天生日募捐事件”[3]等募捐事件在社會上引發(fā)了公眾慈善信任危機(jī)。這些募捐活動引發(fā)公眾質(zhì)疑的共同問題在于募捐過程中存在著不完整、不真實(shí)的募捐信息，從而讓捐助者感覺上當(dāng)受騙。這很容易讓人聯(lián)想到刑法關(guān)于詐騙罪的規(guī)定，通說認(rèn)為詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為→被害人陷入或維持錯(cuò)誤認(rèn)識→被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)物→行為人取得財(cái)物→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失[4]。

這些募捐事件中的行為人能否以詐騙罪進(jìn)行歸責(zé)評價(jià)，刑法理論對此需要解決的是，公開的募捐信息不完善、不及時(shí)是否能夠成不作為欺騙行為？募捐信息錯(cuò)誤達(dá)到何種程度才能構(gòu)成詐騙中的欺騙行為？募捐詐騙中捐助人對于財(cái)產(chǎn)的處分并沒有期待相對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值回報(bào)，捐助人對于財(cái)產(chǎn)的減少是在主觀上是明知的，在這種情形下又如何認(rèn)定“財(cái)產(chǎn)損失”？這種“明知“的態(tài)度是否對認(rèn)定詐騙罪產(chǎn)生影響？網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙往往針對的是不特定的人群，詐騙數(shù)額和被害人往往難以查證，且單個(gè)人捐助數(shù)額往往較小，如何認(rèn)定其詐騙數(shù)額？只有將這些問題在理論上一一厘清，才能準(zhǔn)確地做到對募捐詐騙行為的定罪處罰，本文將對以上問題加以探討，以期對于募捐詐騙犯罪的司法認(rèn)定有所裨益。

二、網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙中欺騙行為的認(rèn)定

（一）不作為欺騙行為的界定

沒有行為就沒有犯罪，欺騙行為是詐騙罪的起點(diǎn)，在通常的詐騙犯罪中，欺騙行為主要表現(xiàn)為行為人積極地向被害人傳遞虛假的信息，以期被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識從而處分財(cái)物，欺騙行為通常表現(xiàn)為積極的作為形式。而在“羅一笑募捐事件”中，令公眾感受到欺騙的并不是行為人積極地傳遞了不真實(shí)的虛假信息，其所公開的信息，如羅一笑患有白血病、羅爾自身處于失業(yè)狀況等均屬真實(shí)情況，而是羅爾隱瞞了自身的經(jīng)濟(jì)狀況，其名下具有多套房產(chǎn)，且羅一笑治療費(fèi)用大部分由醫(yī)保承擔(dān)，個(gè)人實(shí)際支付比例并不高。

羅爾這種不完整公開募捐信息的行為屬于隱瞞行為，在刑法上評價(jià)為不作為，對于欺騙行為能否以不作為的形式存在，在學(xué)界上并沒有爭議，通說均肯定欺騙行為可以是不作為[5]。但對于不作為犯的認(rèn)定一直是刑法學(xué)界頗具爭議的問題。在刑法理論上，根據(jù)刑法是否明文規(guī)定不作為為構(gòu)成要件要素，將不作為犯分為真正的不作為犯和不真正的不作為犯[6]，對于不真正不作為犯，將“沒做”評價(jià)為“實(shí)行了犯罪”存在著違反罪刑法定的風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)界對不真正不作為犯的成立存在著嚴(yán)格的限制條件。

不作為犯成立的前提條件是行為人必須具有作為義務(wù)和結(jié)果回避可能性（作為可能性），即判斷何種地位或者身份的人沒有實(shí)施怎樣的行為時(shí)，能夠認(rèn)定具有與作為犯等同視之的實(shí)行行為性[7]。募捐行為受《慈善法》調(diào)整，《慈善法》中對募捐信息明確要求應(yīng)當(dāng)“真實(shí)、完整、及時(shí)”，這是募捐者應(yīng)當(dāng)告知真相的法定義務(wù)來源。顯然羅爾在其發(fā)布的募捐信息中，沒有披露其真實(shí)的家庭經(jīng)濟(jì)狀況以及其實(shí)際需要承擔(dān)羅一笑醫(yī)療費(fèi)用的數(shù)額。這已經(jīng)違反了《慈善法》對募捐信息應(yīng)當(dāng)“完整”披露的義務(wù)，作為義務(wù)的形式上的根據(jù)就包括法定義務(wù)來源，但是據(jù)此肯定羅爾該行為屬于不作為欺騙行為顯然是不妥當(dāng)?shù)?，并非只要違反了某項(xiàng)法律的作為義務(wù)就會產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)，要成立不作為的欺騙行為，必須肯定羅爾的不告知行為能夠與詐騙產(chǎn)生等同視之的規(guī)范性評價(jià)。

對于作為義務(wù)的具體內(nèi)容的認(rèn)定，圍繞著等價(jià)性判斷在不真正不作為犯成立中是否具有獨(dú)立性地位在學(xué)界存在著爭議，二者之間存在的主要分歧在于是否需要將等價(jià)性判斷脫離于作為義務(wù)進(jìn)行獨(dú)立判斷。一般否認(rèn)等價(jià)性判斷獨(dú)立性的學(xué)者，大多采納保證人地位這一概念，只要行為人處于保證人地位，具有特定的作為義務(wù)即在構(gòu)成要件的評價(jià)上就與作為具有相同價(jià)值，將等價(jià)性的判斷融入作為義務(wù)的來源之中[8]。而肯定等價(jià)性判斷具有獨(dú)立性的觀點(diǎn)認(rèn)為，成立不真正不作為犯，行為人的作為義務(wù)與作為行為在刑法評價(jià)之上必須存在著等價(jià)性，作為義務(wù)判斷并不等于等價(jià)性的判斷，其主張區(qū)分保證人地位問題和由此產(chǎn)生的保證人義務(wù)問題，前者屬于構(gòu)成要件要素，而后者屬于違法性判斷的問題[9]。

筆者贊同等價(jià)性判斷應(yīng)具有獨(dú)立性的觀點(diǎn)。首先，否認(rèn)等價(jià)性判斷具有獨(dú)立性的觀點(diǎn)往往忽視了等價(jià)性判斷實(shí)際上屬于價(jià)值判斷，作為義務(wù)的判斷屬于事實(shí)判斷，其試圖將不真正不作為犯的事實(shí)判斷和價(jià)值判斷全部融于保證人地位判斷之中，這是不符合認(rèn)識的規(guī)律的[10]。其次，等價(jià)性判斷的目的是為了在構(gòu)成要件符合性上實(shí)現(xiàn)不作為與作為二者在事實(shí)判斷層面中具有相當(dāng)?shù)脑u價(jià)，其無法被包容在保證人地位之中。最后，以保證人地位概念涵蓋等價(jià)性判斷的觀點(diǎn)同樣也不認(rèn)為只要具有作為義務(wù)就可以成立保證人地位，其對于作為義務(wù)的來源作出實(shí)質(zhì)判斷，認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)法義務(wù)才能成立不真正不作為犯，其認(rèn)為實(shí)質(zhì)法義務(wù)有三種類型，即對結(jié)果發(fā)生原因有支配地位，對結(jié)果發(fā)生的進(jìn)程具有支配地位，對結(jié)果發(fā)生領(lǐng)域具有支配地位[11]。而這實(shí)際上是將等價(jià)性的判斷放在作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)的判斷之中，只是對等價(jià)性判斷先于作為義務(wù)的判斷，仍然肯定了等價(jià)性判斷的獨(dú)立性。

等價(jià)性判斷具體采取何種標(biāo)準(zhǔn)受到等價(jià)性判斷應(yīng)當(dāng)在犯罪論體系的哪個(gè)層面進(jìn)行判斷的影響，對于等價(jià)性判斷應(yīng)處于犯罪論體系中的何種位置，大陸刑法理論主要有以下幾種觀點(diǎn)：1.行為等價(jià)說，認(rèn)為等價(jià)性指的是不作為與作為在行為事實(shí)形態(tài)的等價(jià)，與構(gòu)成要件其他要素?zé)o關(guān)[12]。2.不法等價(jià)說，要求不作為和作為在實(shí)現(xiàn)的不法構(gòu)成要件上具有刑法評價(jià)的等價(jià)性，亦或說是在犯罪構(gòu)成事實(shí)上具有等價(jià)性[13]。3.犯罪構(gòu)成等價(jià)說，該說認(rèn)為等價(jià)性是不作為構(gòu)成的犯罪和作為構(gòu)成的犯罪在犯罪整體上等價(jià)[14]。

具體的等價(jià)性判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同最終會導(dǎo)致不真正不作為犯的成立范圍有所不同。對于等價(jià)性判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾種學(xué)說：

1.“主觀說”。主觀說從不作為行為人的主觀方面尋求等價(jià)性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)部又分為“法敵對意思說”和“積極利用意思說”?！胺〝硨σ馑颊f”認(rèn)為只要不作為行為人在主觀上存在著與作為犯在主觀上相同的敵對法意思即存在著等價(jià)性。“積極利用意思說”認(rèn)為成立等價(jià)性必須要求不作為行為人對于法益侵害的危險(xiǎn)狀況具有積極的利用意思，只要具有利用存在客觀危害事實(shí)條件，并且放任危害結(jié)果發(fā)生的既具備等價(jià)性[15]。

2.構(gòu)成要件起因等價(jià)說，亦或稱為危險(xiǎn)原因的設(shè)定說，主張等價(jià)性判斷必須從不作為的規(guī)范結(jié)構(gòu)入手，判斷標(biāo)準(zhǔn)為構(gòu)成要件行為要素、行為事實(shí)和危險(xiǎn)的原因，其中最為關(guān)鍵的判斷在于在不實(shí)施不作為行為之前，就存在具有法益侵害的行為，將法益侵害的起因分為四類，即自然現(xiàn)象、被害人的故意或過失、不作為人的故意或過失、第三人的故意或過失，認(rèn)為只有由于不作為行為人的故意或過失的情形才有資格作為等價(jià)值判斷的基礎(chǔ)資料[16]。

3.作為義務(wù)程度說。該說認(rèn)為不真正不作為犯是否具有與作為犯的等價(jià)性取決于作為義務(wù)的程度標(biāo)準(zhǔn)，作為義務(wù)程度與等價(jià)性呈正相關(guān)趨勢，義務(wù)程度越高，那么就越具有等價(jià)性，對于作為義務(wù)的程度判斷要綜合考慮所遭受損害法益是否面臨緊迫現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，不作為行為人履行作為義務(wù)的難易程度以及不做為人是否對法益具有排他性的支配地位等等[17]。

4.起因法益侵害危險(xiǎn)等價(jià)說。該說認(rèn)為不作為能夠和作為行為等價(jià)，評價(jià)的基礎(chǔ)并不是作為義務(wù)，而是不作為行為人所利用或容忍的起因及其危險(xiǎn)的具體性質(zhì)，不作為行為人所利用或放任的起因應(yīng)當(dāng)對法益有現(xiàn)實(shí)的具體危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)程度要與作為引起的法益侵害危險(xiǎn)具有等價(jià)性[18]。

5.主客觀的綜合判斷說。該說認(rèn)為等價(jià)性判斷的實(shí)質(zhì)是不作為犯的違法性判斷問題，應(yīng)當(dāng)對不作為犯的構(gòu)成事實(shí)要件進(jìn)行主客觀的綜合判斷，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為作為義務(wù)+對法益侵害的排他支配性+作為可能性+主觀心態(tài)故意（包含放任的間接故意）[19]。

筆者認(rèn)為等價(jià)性判斷屬于不法的綜合判斷，即等價(jià)性判斷在犯罪構(gòu)成要件事實(shí)上等價(jià)。具體需要考慮的內(nèi)容有：行為人是否提供了結(jié)果發(fā)生的重大原因力；是否處于能夠控制危險(xiǎn)的地位，其是否具有作為可能性；是否處于對結(jié)果發(fā)生的排他性支配地位；是否具有法令、合同等作為義務(wù)[20]。

對于“羅一笑募捐事件”而言，無論采取哪種等價(jià)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們都很難認(rèn)定羅爾沒有完整公布個(gè)人信息的不作為行為與編造事實(shí)的欺騙行為之間具有等價(jià)性。首先從主觀心理狀態(tài)來看，羅爾未履行告知義務(wù)的主觀態(tài)度很難等同于主動實(shí)施欺騙行為的積極態(tài)度；其次，未履行經(jīng)濟(jì)能力的告知義務(wù)該不作為行為并不能否認(rèn)羅一笑患病屬實(shí)的事實(shí)，羅爾處于失業(yè)狀態(tài)也是實(shí)情，很難等同于積極虛構(gòu)的欺詐行為。再者，假設(shè)羅爾提供了完整的信息，結(jié)果也未必不會發(fā)生，同樣會有捐助者捐款的可能性，在這種情形下，不僅否定了因果關(guān)系的存在，而且也可以看作欠缺結(jié)果回避的可能性。

（二）欺騙行為的程度判斷

在“同一天生日募捐事件”中，其主要問題在于募捐信息數(shù)據(jù)錯(cuò)誤，和“羅一笑募捐事件”未全面履行告知義務(wù)分屬不同的問題，認(rèn)定其是否能構(gòu)成欺騙行為，主要是在于對欺騙行為的程度進(jìn)行判斷，即其募捐信息數(shù)據(jù)錯(cuò)誤是否達(dá)到了欺騙行為要求的程度。

對于欺騙行為要求達(dá)到何種程度才能納入詐騙罪的評價(jià)之中，在學(xué)界主要存在“規(guī)范違反說”與“法益侵害危險(xiǎn)說”兩種觀點(diǎn)?！耙?guī)范違反說”對于欺騙行為應(yīng)達(dá)到的程度以行為是否具有社會相當(dāng)性、是否違反誠實(shí)信用原則為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即若是該種欺騙行為在日常生活中往往被一般人所容認(rèn)，不違反誠實(shí)信用原則，則不屬于詐騙罪中的欺騙行為。而“法益侵害危險(xiǎn)說”認(rèn)為，任何犯罪都是侵害法益的行為，但是刑法規(guī)范并不是禁止任何侵害法益的行為，只有該種侵害行為對于法益的損害達(dá)到了值得刑法處罰的程度才值得刑法規(guī)范對其進(jìn)行評價(jià)，對于是否屬于欺騙行為，應(yīng)當(dāng)判斷該行為在具體的事態(tài)下是否具有使他人陷入或維持錯(cuò)誤認(rèn)識從而處分財(cái)物的緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。如果欺騙行為具有該種危險(xiǎn)性，即便被害人并沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，也應(yīng)當(dāng)以詐騙罪未遂進(jìn)行處罰。對于該種危險(xiǎn)性的判斷，既不能單站在特定的受騙者的立場，也不能站在社會大眾一般人的立場，而是應(yīng)當(dāng)站在“受騙人同類的一般人”的立場進(jìn)行判斷，即一般人不是抽象的一般人，而是與受騙者那樣具體的一般人[21]。

筆者認(rèn)為，“規(guī)范違反說”所主張的社會相當(dāng)性過于抽象，其沒有便于操作的標(biāo)準(zhǔn)，對于何種情形下具有社會相當(dāng)性難以加以具體判斷，而且對于社會能夠容認(rèn)的欺騙行為，本質(zhì)上仍然是欺騙行為，只是在程度上有所不同，難以肯定其不違反誠實(shí)信用原則。

在“同一天生日募捐”事件中，存在著同一人具有不同生日日期以及姓名錯(cuò)誤等信息，這種行為很難認(rèn)為其符合誠實(shí)信用原則具有社會相當(dāng)性，但從法益侵害的危險(xiǎn)程度上來看，該種信息錯(cuò)誤并沒有達(dá)到使得捐助者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識或維持錯(cuò)誤認(rèn)識的危險(xiǎn)性程度，貧困學(xué)生的真實(shí)生日信息并不會影響捐助人實(shí)施捐助行為，因此不構(gòu)成詐騙罪中的欺騙行為。

三、募捐詐騙中財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定

詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)法益的犯罪類型，在通常的詐騙犯罪中，受害人在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分時(shí)對自己的財(cái)產(chǎn)損失并沒有明確的認(rèn)識，行為人和受害人達(dá)成的交付合意是具有意思瑕疵的，但是在募捐詐騙中，受害人是明知自己的財(cái)產(chǎn)會遭受減少，尤其是在單方捐助行為當(dāng)中，捐助行為人并不企圖回報(bào)，而在這種情形之下是否還具有詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失這一構(gòu)成要件要素，能否以被害人自我答責(zé)原理排除詐騙罪的適用？

網(wǎng)絡(luò)募捐行為通常具有兩種形式，一種是單純的捐助行為，如“羅一笑募捐事件”，而另一種是復(fù)合交易行為的捐助行為，如“一元錢購畫募捐事件”。該兩種捐助形式具有不同的構(gòu)造，對于其財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定路徑應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。

（一）單純捐助行為的財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定—經(jīng)濟(jì)目的失敗理論

對于單純捐助的行為中，捐助人并不期望獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)對價(jià)，行為人并沒有遭受財(cái)產(chǎn)損失，這種解釋顯然不能起到保護(hù)法益的效果，從而學(xué)界提出“目的失敗理論”，其認(rèn)為即使捐助者是有意識地進(jìn)行減少財(cái)物的處分行為，也不一律地排除財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定，當(dāng)捐助人的捐助目的未能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，肯定其存在著財(cái)產(chǎn)損失。

“目的失敗理論”在認(rèn)定詐騙罪的財(cái)產(chǎn)損失上也遭受了許多質(zhì)疑，其面臨的主要批評在于：詐騙罪保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)法益；而“目的失敗理論”會使得詐騙罪保護(hù)的法益由財(cái)產(chǎn)法益轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)處分財(cái)產(chǎn)的自由。為了解決這一問題，必須對于“目的”的范圍進(jìn)行限縮，即捐助行為的目的必須是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的表現(xiàn)，如果單純是出于善意的目的，沒有體現(xiàn)任何的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即使目的最終沒有得到實(shí)現(xiàn)，也不能認(rèn)為其具有財(cái)產(chǎn)損失[22]。用“目的失敗理論”來認(rèn)定募捐詐騙中是否存在財(cái)產(chǎn)損失，不能將被害人未達(dá)特定目的與財(cái)產(chǎn)損失直接等同，而應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形，在考察目的本身是否能夠體現(xiàn)客觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值基礎(chǔ)上來評價(jià)財(cái)產(chǎn)損失的有無。

在“羅一笑募捐事件”中，羅一笑的病情的確屬實(shí)，羅爾處于暫時(shí)失業(yè)的狀態(tài)同樣真實(shí)，捐助者的目的是希望捐助的資金能夠用于羅一笑病情的治療，這一目的并沒有落空，而且實(shí)現(xiàn)該目的確實(shí)要求捐助款項(xiàng)具有客觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因此在該案件中，其也不具有財(cái)產(chǎn)損失這一要件。

（二）復(fù)合交易捐助行為的財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定—梯次判斷

復(fù)合交易捐助行為指的是捐助行為和經(jīng)濟(jì)交易結(jié)合在一起，“一元錢購電子畫”即屬于這種類型，捐助人在捐出一元錢時(shí)，得到了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)對價(jià)“電子畫”，如果在這種情形之下，募捐人最后沒有將款項(xiàng)用于公益活動，捐助行為人是否具有財(cái)產(chǎn)損失在學(xué)界存在著爭議。

肯定說認(rèn)為，根據(jù)“目的失敗理論”，捐助者的行為目的是為了實(shí)現(xiàn)公益目的，在這種情形之下其社會目的沒有得到實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其存在財(cái)產(chǎn)損失。

否定說認(rèn)為，因?yàn)榫柚攉@得了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)對價(jià)，在欠缺經(jīng)濟(jì)損失的情況下，不能認(rèn)定其具有財(cái)產(chǎn)損失，即便在此種情形下采取目的失敗理論，也不能認(rèn)為捐助人的目的完全沒有實(shí)現(xiàn)，在進(jìn)行交易的過程中，獲得等價(jià)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)同樣是其處分財(cái)產(chǎn)的目的之一。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定復(fù)合交易捐助行為中是否存在財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)綜合具體事實(shí)情況綜合考慮，首先應(yīng)當(dāng)判斷交易獲得的經(jīng)濟(jì)價(jià)值與處分財(cái)產(chǎn)之間是否具有等價(jià)值性，如果二者之間相對平衡，則不能認(rèn)定其具有財(cái)產(chǎn)損失，若將此種理性的交易行為認(rèn)定為詐騙罪，則不只是刑罰不謙抑的問題，而是會使詐騙罪的保護(hù)法益遭受從財(cái)產(chǎn)蛻變?yōu)閱渭兊奶幏肿杂傻奈ｋU(xiǎn)[23]。其次，只有在二者之間存在著明顯的經(jīng)濟(jì)不對等的情形之下才具有認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失的可能性，當(dāng)交易獲得價(jià)值與處分財(cái)產(chǎn)明顯不均衡且捐助行為人的捐助目的沒有得以實(shí)現(xiàn)時(shí)才能肯定財(cái)產(chǎn)損失的存在。

四、募捐詐騙的數(shù)額認(rèn)定

詐騙數(shù)額較大是詐騙罪的構(gòu)成要件之一，在網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙中，絕大多數(shù)的捐助人都為小額捐款，其數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到詐騙罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而且由于捐助人人數(shù)眾多且分布廣散，導(dǎo)致無法進(jìn)行有效查證。針對此類小額詐騙行為是否能構(gòu)成詐騙罪的數(shù)額要求，由于缺乏法律明文規(guī)定，在實(shí)踐中頗具爭議。根據(jù)2016年兩高一部出臺的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，在兩年內(nèi)多次實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計(jì)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。對于因被害人人數(shù)眾多等客觀條件限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已經(jīng)收集的被害人稱述，以及經(jīng)查證屬于銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí)。因此對于網(wǎng)絡(luò)小額募捐詐騙的數(shù)額認(rèn)定，可以結(jié)合募捐信息的傳播量、轉(zhuǎn)發(fā)量以及第三方打賞數(shù)額等建立一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合認(rèn)定。

值得注意的是，根據(jù)我國最高院和最高檢于2011年頒布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對不特定人進(jìn)行詐騙，數(shù)額難以查證，但具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰:（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。筆者認(rèn)為，將以上司法解釋認(rèn)定“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”在第二檔法定刑定詐騙罪的未遂的前提條件必須查證行為人的詐騙數(shù)額達(dá)到”數(shù)額較大“的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵p騙罪中的數(shù)額巨大與特別巨大以及情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重都是量刑規(guī)則，而不屬于加重構(gòu)成要件[24]。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙行為的認(rèn)定關(guān)鍵在于判斷未履行信息告知義務(wù)是否與欺騙行為之間具有等價(jià)性，對于等價(jià)性的判斷應(yīng)采取不法的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)；募捐信息存在錯(cuò)誤瑕疵的，應(yīng)考慮瑕疵是否能夠使得法益陷入現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)之中，不具有該危險(xiǎn)的達(dá)不到欺騙行為的程度，排除詐騙罪的適用。網(wǎng)絡(luò)募捐詐騙中的財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)募捐行為類型分別進(jìn)行判斷，單純的捐助行為的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)采取經(jīng)濟(jì)的目的失敗理論，捐助行為的目的必須是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的表現(xiàn)，如果單純是出于善意的目的，沒有體現(xiàn)任何的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即使目的最終沒有得到實(shí)現(xiàn)，也不能認(rèn)為其具有財(cái)產(chǎn)損失。復(fù)合交易捐助行為應(yīng)進(jìn)行取梯次判斷，首先應(yīng)當(dāng)判斷交易獲得的經(jīng)濟(jì)價(jià)值與處分財(cái)產(chǎn)之間是否具有等價(jià)值性，如果二者之間相對平衡，則不能認(rèn)定其具有財(cái)產(chǎn)損失，只有在二者之間存在著明顯的經(jīng)濟(jì)不對等的情形之下才能認(rèn)定其具有財(cái)產(chǎn)損失。募捐詐騙的數(shù)額認(rèn)定應(yīng)結(jié)合募捐信息的傳播量、轉(zhuǎn)發(fā)量以及第三方打賞數(shù)額等情節(jié)建立一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合認(rèn)定，適用詐騙罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)必須到達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

[1]2016年11月30日，身患有白血病的羅一笑的父親羅爾在個(gè)人公眾號發(fā)布《羅一笑，你給我站住》一文，與小銅人公司約定該文章每轉(zhuǎn)發(fā)一次獲得該公司一元捐助。文章發(fā)布后，在朋友圈廣泛流傳，社會對其捐助達(dá)270萬元。但后經(jīng)查實(shí)，羅爾名下有多套房產(chǎn)，住院費(fèi)用實(shí)際個(gè)人支付比例極低。

[2]由騰訊公益發(fā)起，選取自閉癥、智力障礙等特殊人群所創(chuàng)錯(cuò)的畫作，微信用戶可以以一元錢一副的價(jià)格購買電子畫，所得款項(xiàng)用于公益救助活動。但由于所得捐款實(shí)際用途未予以公布，引發(fā)公眾質(zhì)疑。

[3]2017年12月由分貝籌發(fā)起的募捐活動，微信用戶可以捐助一元與自己生日相同的貧困學(xué)生。但發(fā)現(xiàn)所公布的貧困學(xué)生資料相互矛盾，出現(xiàn)同一人不同生日以及姓名等錯(cuò)誤信息。

[4]張明楷.刑法學(xué)（第五版）》[M].北京：法律出版社，2016.1000.

[5]張明楷.刑法學(xué)（第五版）》[M].北京：法律出版社，2016.1001.

[6]該種區(qū)分方式為形式說，我國與日本、韓國采取形式說；德國采取實(shí)質(zhì)說，認(rèn)為真正不作為犯是沒有履行刑法規(guī)定的作為義務(wù)，屬于行為犯，不真正不作為犯沒有履行結(jié)果回避義務(wù)，屬于結(jié)果犯。

[7]【日】前田雅英,曾文科譯.刑法總論（第六版）[M].北京：北京大學(xué)出版社2017.81.

[8]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.152.

[9]同前注7，第84頁。

[10]胡學(xué)相,吳柯.論募捐詐騙不作為犯構(gòu)成要件要素[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）,2017,(3).

[11]同前注 4，第153頁。

[12]【日】大谷實(shí),黎宏譯.刑法講義總論（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2008.129.

[13]韓忠謨.刑法原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2002.79.

[14]劉士心.不純正不作為犯的等價(jià)性問題研究[J].法商研究,2004,(3).

[15]洪福增.刑法理論之基礎(chǔ)[M].臺灣刑事法雜志社,1978.197.

[16]【日】日高義博,王樹平譯.不作為犯的理論[M].中國人民公安大學(xué)出版社，1992.111.

[17]張明楷.論不作為的殺人罪[A].陳興良主編.刑事法評論（第3卷）[C].中國政法大學(xué)出版社,1997.265.

[18]何榮功.不真正不作為犯的構(gòu)造與等價(jià)值判斷[J].法學(xué)評論,2010,(1).

[19]趙秉志,王鵬詳.不純正不作為犯的等價(jià)性探析[J].河北法學(xué),2012,(10).

[20]同前注 7，第 85頁。

[21]張明楷.論詐騙罪中的欺騙行為[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2005,(5).

[22]王鋼：.德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心[J].政治與法律,2014,(10).

[23]蔡桂生.論詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除[J].政治與法律,2014,(9).

[24]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.1015.