劉和興，何秀麗

（1.安徽省司法廳律師管理處，安徽合肥230000；2.頤和佳苑小學(xué)，安徽合肥230000）

黨的十九大報(bào)告明確提出，要“保障婦女兒童合法權(quán)益”，對(duì)未成年人的關(guān)愛(ài)保護(hù)水平，是衡量社會(huì)文明高下的標(biāo)尺之一。但在未成年人權(quán)利保護(hù)中，無(wú)論是在理念層面還是實(shí)踐過(guò)程，大都將未成年人視作權(quán)利保護(hù)的客體，被動(dòng)地接受保護(hù)。實(shí)際上，未成年人不僅是權(quán)利保護(hù)的客體，更是權(quán)利保護(hù)的主體。若要更全面、更深入地保護(hù)未成年人，必須將未成年人置于權(quán)利保護(hù)的主體地位，賦予其主體角色，喚醒其主體意識(shí)，并從理念到實(shí)踐上進(jìn)行一次從客體到主體的范式轉(zhuǎn)換。

1 未成年人權(quán)利保護(hù)的歷史溯源

隨著人類文明的發(fā)展與進(jìn)步，保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)已逐漸成為全人類的共識(shí)?；谶@一共識(shí)，圍繞未成年人保護(hù)這一主題，聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1989年11月20日通過(guò)了《兒童權(quán)利公約》（公約所稱“兒童”與我國(guó)法律所稱“未成年人”系同一概念）。這是人類迄今為止內(nèi)容最全面、領(lǐng)域最廣泛的專門保護(hù)未成年人權(quán)利的國(guó)際公約，被譽(yù)為“兒童權(quán)利大憲章”。

中國(guó)自古就有愛(ài)幼恤幼的優(yōu)良傳統(tǒng)，并較早地認(rèn)識(shí)到未成年人的特殊性?！渡袝?shū)大傳》云：“老弱不受刑，故老而受刑謂之悖，弱者受刑謂之克?！薄吨芏Y》中則有“三赦”之法：“壹赦日幼弱，再赦日老旄，三赦日蠢愚”。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期李悝所著《法經(jīng)》也規(guī)定“罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減”，孟子亦曰:“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。天下可運(yùn)于掌”?！暗侩Ｖ耍陨僦橇Α?，且身體“幼弱”“對(duì)他們進(jìn)行處罰，有違惻隱之心，與傳統(tǒng)文化提倡的‘仁政’倫理相悖”。中國(guó)古代這些愛(ài)幼恤幼思想，對(duì)當(dāng)今未成年人保護(hù)起到了積極作用[1-5]。

改革開(kāi)放開(kāi)啟了我國(guó)未成年人保護(hù)的新紀(jì)元，1982年《憲法》莊嚴(yán)宣告：“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”。1991年，我國(guó)批準(zhǔn)加入聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》，并于同年頒布了《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《未成年人保護(hù)法》）。1992年2月頒布了《90年代中國(guó)兒童發(fā)展規(guī)劃綱要》，1999年頒布了《預(yù)防未成年人犯罪法》，2001年和2011年，相繼發(fā)布了規(guī)劃期長(zhǎng)達(dá)十年的《中國(guó)兒童發(fā)展綱要（2001-2010）》和《中國(guó)兒童發(fā)展綱要（2011-2020）》。2012年，根據(jù)新形勢(shì)的變化需要又及時(shí)對(duì)《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》進(jìn)行了修訂，2014年的《刑法修正案（九）》擴(kuò)大了兒童保護(hù)范圍，不僅猥褻不滿14周歲的兒童構(gòu)成犯罪，強(qiáng)制猥褻年滿14周歲的男童也構(gòu)成犯罪。這一連串的法律法規(guī)的頒布和實(shí)行，構(gòu)筑起了我國(guó)未成年人權(quán)利保護(hù)的基石，推動(dòng)了我國(guó)未成年人權(quán)利保護(hù)的發(fā)展。嬰兒死亡率從1949年的200‰降低到2015年的8.1‰[6]，小學(xué)學(xué)齡兒童的凈入學(xué)率由1991年的96.8%上升到2015年的99.9%[7]等等。

回顧過(guò)往，未成年權(quán)利保護(hù)成就喜人。但念及將來(lái)，未成年人保護(hù)仍有提升的空間。在這可提升的空間里，應(yīng)有安放“未成年人主體地位”的一席之地。

2 未成年人主體地位的理論探析

權(quán)利保護(hù)中，“主體”地位至關(guān)重要。因?yàn)橹挥袚碛兄黧w地位，才有可能在自身發(fā)展中擁有主動(dòng)權(quán)，才有可能依法合理地實(shí)現(xiàn)自己應(yīng)有的權(quán)益。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》認(rèn)為，每名兒童天然地?fù)碛衅渥陨頇?quán)利，我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第三條也明確規(guī)定，“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利?！边@實(shí)質(zhì)上是從法律上宣示：未成年人當(dāng)為其自身權(quán)利的主體。就學(xué)理而言，“無(wú)論從保護(hù)力量還是從被保護(hù)對(duì)象考慮，未成年人都是具有主觀能動(dòng)性的活生生的社會(huì)主人，是權(quán)利主體而不是單向地、只能被動(dòng)接受寬容與憐憫的物體或低級(jí)生命體”[8]。

那何謂主體呢？主體最初是一個(gè)哲學(xué)概念，濫觴于笛卡爾開(kāi)啟的近代哲學(xué)，是指構(gòu)成它自身以外萬(wàn)物的本源或萬(wàn)物的基礎(chǔ)。換言之，“主體是基礎(chǔ)性的，是其他一切的承載者，也是自己的思考對(duì)象和陳述對(duì)象。在心理活動(dòng)層面表現(xiàn)為意識(shí)主體、心智主體，在語(yǔ)言表達(dá)層面表現(xiàn)為語(yǔ)言主體，在實(shí)踐活動(dòng)層面表現(xiàn)為行為主體，在社會(huì)行為與政治行為層面表現(xiàn)為群主體、交互主體”[9]。由此可見(jiàn)，所謂主體應(yīng)當(dāng)有自覺(jué)意識(shí)、主動(dòng)意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，應(yīng)當(dāng)有自己的獨(dú)立思考、有效話語(yǔ)和真實(shí)參與，應(yīng)當(dāng)是自身行為的有責(zé)者、負(fù)責(zé)者和擔(dān)責(zé)者。進(jìn)而言之，未成年人主體地位的內(nèi)涵有三個(gè)要點(diǎn)：一是未成年人對(duì)自己的行為應(yīng)有必要認(rèn)知；二是未成年人在事關(guān)自己切身利益的事情上能適度參與；三是未成年人對(duì)自身的行為后果須承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。這三點(diǎn)是未成年人主體地位的應(yīng)有之義，也可作為檢驗(yàn)未成年人是否取得主體地位的標(biāo)準(zhǔn)。

3 未成年人主體地位的理念支撐

賦予未成年人話語(yǔ)權(quán)和參與權(quán)，正視、承認(rèn)未成年人保護(hù)的主體地位，就意味著理念的轉(zhuǎn)變。只有新的理念牢固樹(shù)立起來(lái)，未成年人的主體地位才有可能穩(wěn)如磐石，未成年人的發(fā)展才能得到保障。1993年，孫云曉《夏令營(yíng)中的較量》一文甫一問(wèn)世，舉國(guó)震憾，并引發(fā)了一場(chǎng)席卷全國(guó)的關(guān)于中國(guó)未成年人素質(zhì)教育的大討論。然而在這場(chǎng)大討論中，未成年人是缺席的。如果給參加夏令營(yíng)的未成年人以話語(yǔ)權(quán)，他們或許這樣質(zhì)問(wèn)成年人：“你們以及你們的上一代比日本人強(qiáng)嗎？”估計(jì)大部分成年人是難以相告的。如果他們進(jìn)一步質(zhì)問(wèn)：“夏令營(yíng)中的中日兩國(guó)孩子是怎樣被挑選去的？他們能否代表各自國(guó)家的孩子？”成年人也許會(huì)振振有詞地答道：“參加夏令營(yíng)的中國(guó)孩子，品學(xué)兼優(yōu)，百里挑一，是中國(guó)全體孩子中的優(yōu)秀代表和當(dāng)然代表；而參加夏令營(yíng)的日本孩子只是自愿報(bào)名后隨機(jī)挑選的。最優(yōu)秀的中國(guó)孩子不如日本的普通孩子，正好證明了我們的下一代不如日本人了?！背赡耆说倪@種思維方式和對(duì)未成年人的教育模式，恰恰是在反映他們對(duì)未成年人的主體地位的漠視。

理念是行動(dòng)的先導(dǎo)，行動(dòng)是理念的彰顯。未成年人主體地位確立的每一個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，都是由理念的演化作為先聲的，而最終要在實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。根據(jù)聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》和我國(guó)《未成年人保護(hù)法》關(guān)于“兒童最大利益原則”的要求，必須形成對(duì)未成年人“特殊、優(yōu)先保護(hù)”的理念，以確保未成年人主體地位的獲得。

第一，保護(hù)未成年人即是保護(hù)成年人。保護(hù)未成年人既是為了保護(hù)我們共同的現(xiàn)在，也是在保護(hù)我們共同的未來(lái)。與其說(shuō)是成年人保護(hù)未成年人，不如說(shuō)是成年人在保護(hù)自己的將來(lái)。未成年人終究會(huì)成長(zhǎng)為成年人，成為人類文明的接力者；而成年人也會(huì)被歲月催入暮年，接納未成年人的關(guān)護(hù)。對(duì)未成年人言傳身教的是成年人，培養(yǎng)未成年人的標(biāo)準(zhǔn)也是成年人制定的，選拔未成年人的權(quán)柄更是握于成年人之手；未成年人終究要成為成年人，而成為什么樣的成年人又是深受現(xiàn)今的成年人影響的；較量永遠(yuǎn)發(fā)生于當(dāng)下，永遠(yuǎn)體現(xiàn)在當(dāng)下的成年人之間。中日夏令營(yíng)較量中如果有失敗，那也首先是成年人的失敗，對(duì)《夏令營(yíng)中的較量》最需要反思的也應(yīng)該是成年人。

第二，未成年人保護(hù)要允許試錯(cuò)。未成年人生來(lái)柔弱，尚未成熟，需要成年人的保護(hù)，但保護(hù)不能必然帶來(lái)成長(zhǎng)，要允許他們?cè)诓粩嘣囧e(cuò)的環(huán)境中收獲成長(zhǎng)。正如盧梭所言，“世界上最沒(méi)用的三種教育方法就是：講道理、發(fā)脾氣、刻意感動(dòng)”[10]。但在部分成年人心中，只有品學(xué)兼優(yōu)的孩子才是花朵才是祖國(guó)的未來(lái)，頑皮、叛逆、學(xué)習(xí)不好的孩子總是被成人拋于厚望的視野之外，而所謂的品學(xué)兼優(yōu)又可以濃縮為聽(tīng)話和學(xué)習(xí)好。在這樣的培養(yǎng)模式與選拔機(jī)制下，學(xué)習(xí)好的尖子生永遠(yuǎn)只是少數(shù)，書(shū)本學(xué)習(xí)成績(jī)中下游的總是大多數(shù)，把希望只放在少數(shù)的尖子生或所謂的精英身上，是靠不住的也是危險(xiǎn)的。賦予未成年人以主體地位，就是要激發(fā)其主動(dòng)參與意識(shí)，讓未成年人在摔打中領(lǐng)悟，在參與中成長(zhǎng)，讓每個(gè)人都能找到自身的優(yōu)點(diǎn)并發(fā)現(xiàn)自己的特長(zhǎng)，這比單純的直接保護(hù)更有用。

第三，遵從未成年人成長(zhǎng)的保護(hù)視角。保護(hù)是為了不保護(hù)，最好的保護(hù)是遵循未成年人的身心發(fā)展規(guī)律，助其自我成長(zhǎng)。但是要做到這一點(diǎn)非常不容易，因?yàn)槌赡耆穗m然都經(jīng)歷過(guò)未成年階段，但一旦成年后便習(xí)慣于居高臨下地看待未成年人，習(xí)慣以保護(hù)者的優(yōu)勢(shì)地位來(lái)對(duì)待未成年人，這也是人性使然。居高臨下的保護(hù)，其情真意切不可否認(rèn)，但一旦未成年人沒(méi)有成為其心目中的“未成年人”時(shí)，則其指責(zé)與失望也會(huì)溢于言表。要想更好地保護(hù)未成年人，就必須理解未成年人，尊重未成年人，以平等的視角對(duì)待未成年人。傾聽(tīng)他們的心聲，接納他們的建議，認(rèn)可他們的所思所想。

4 未成年人主體地位的應(yīng)然期待

第一，確立未成年人的最大利益原則。

“最大利益”被“首創(chuàng)為未成年人權(quán)利保護(hù)原則”[11]源自聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利宣言》（1959年），但當(dāng)時(shí)該原則還不具有法律拘束力，其首次被賦予法律拘束力的是30年后的《兒童權(quán)利公約》（1989年）。《兒童權(quán)利公約》第三條第一款明確提出：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！惫s確認(rèn)的“兒童最大利益”原則，堪稱未成年人權(quán)利保護(hù)史上的一座豐碑，其意義重大。“一方面在于它賦予《兒童權(quán)利宣言》中的最大利益原則以條約法的效力，可以對(duì)兒童權(quán)利的保護(hù)發(fā)揮更大的作用，并為解決兒童保護(hù)問(wèn)題和與之相關(guān)的緊張與沖突提供一個(gè)合理的解說(shuō)；另一方面，它確立了一個(gè)重要理念，即涉及兒童的所有行為均應(yīng)以‘最大利益’為首要考慮，而且把這種考慮宣布為兒童的一項(xiàng)權(quán)利”[12]。

但何為“最大利益”？其內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)如何界定？《兒童權(quán)利宣言》與《兒童權(quán)利公約》并未提及，截至目前也還沒(méi)有任何一份國(guó)際文件予以明確，這就使得“最大利益”原則的標(biāo)準(zhǔn)至高卻又具有不確定性。這可能正是我國(guó)雖加入和批準(zhǔn)公約，但在《未成年人保護(hù)法》中僅確立“優(yōu)先保護(hù)原則”[13]，而未確立“最大化利益”的原因所在。盡管“優(yōu)先保護(hù)”原則相較“最大化利益”原則更具確定性，也更易落實(shí)，但不可否認(rèn)，“最大化利益”原則更契合未成年人權(quán)利主體理念，內(nèi)容更為豐富，價(jià)值更有張力，且具有我國(guó)認(rèn)可的法律效力。因此，我國(guó)有必要將其入法，確立“兒童最大化利益”為未成年人權(quán)利保護(hù)的基本原則。

第二，堅(jiān)持合理管教與最大保護(hù)并行原則。

表面看，合理管教未必符合未成年人的意愿，但究其根本，其契合未成年人保護(hù)的要旨，并與未成年人最大利益殊途同歸。“管教”好比筋骨，“保護(hù)”好比血肉，抽去筋骨的血肉無(wú)法行走，沒(méi)有管教的保護(hù)實(shí)屬縱容，遲早會(huì)將人引向犯罪的深淵。在承認(rèn)未成年人生來(lái)幼弱，“有權(quán)享受特別照料和協(xié)助”的同時(shí)，我們也應(yīng)承認(rèn)未成年人并不都是待琢的美玉，也有頑石夾雜其中。畢竟，未成年人世界并非與世隔離，難免有成人世界的鏡像投射其中，里面也會(huì)滋生弱肉強(qiáng)食、欺詐哄騙等惡習(xí)，近年來(lái)屢見(jiàn)報(bào)端的校園欺凌事件即為明證。

中國(guó)古人對(duì)此早有深刻洞察。例如，乾隆皇帝曾在一起9歲小孩殺人案中，沒(méi)有遵循赦免幼弱的慣例，而是改判這名9歲小孩絞監(jiān)候（類似于現(xiàn)在的死刑緩期執(zhí)行）。他認(rèn)為，僅因?yàn)槟暧拙兔馊ニ雷锏淖龇ú⒉还?，而且如此幼小就敢殺人，可?jiàn)其兇殘，更不能輕易饒恕[2]。先哲們推崇“恤幼”的同時(shí)，并沒(méi)有忽視管教的作用。他們反復(fù)告誡，“愛(ài)子，教之以義方”[14]，“愛(ài)之不以道，適所以害之也”?，F(xiàn)代社會(huì)也注意到這一問(wèn)題，在優(yōu)先保護(hù)未成年人的同時(shí)，也注重對(duì)未成年人不良行為的預(yù)防與矯治。1991年制定《未成年人保護(hù)法》后，又在1999年制定了《預(yù)防未成年人犯罪法》，并且在《刑法》中明確：未成年人因年齡較小不予刑事處罰的，其監(jiān)護(hù)人有管教義務(wù)，必要時(shí)政府也可以收容教養(yǎng)。

因此，我們?cè)趫?jiān)持保護(hù)未成年人最大利益的同時(shí)，應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到最大利益并不等同于無(wú)限利益。只有在必要且適當(dāng)?shù)墓?jié)制下，最大利益才成其為“最大利益”。有學(xué)者就提出，最大利益原則應(yīng)接受“親權(quán)”的約束。本文認(rèn)為，除了親權(quán)的約束外，合理管教也必須同步跟進(jìn)，否則“最大利益”將會(huì)淪為只有權(quán)利而沒(méi)有義務(wù)的怪物。

第三，提高未成年人法律保護(hù)的剛性原則。

未成年人保護(hù)的現(xiàn)行立法中，權(quán)利保護(hù)與合理管教分立、具體規(guī)定倡導(dǎo)性強(qiáng)于實(shí)踐操作性等問(wèn)題，削弱了未成年人保護(hù)的剛性與力度?！额A(yù)防未成年人犯罪法》雖列出了未成年人的不良行為表現(xiàn)，也對(duì)社會(huì)各方提出了預(yù)防要求及措施，但并沒(méi)有賦予監(jiān)護(hù)人以及學(xué)校等具體管教措施，也沒(méi)有規(guī)定未成年人對(duì)己不良行為應(yīng)負(fù)何種責(zé)任。久此以往，定會(huì)減損法律的實(shí)施效果，致使預(yù)防未成年人犯罪不力。另外，學(xué)校是未成年人學(xué)習(xí)和成長(zhǎng)的重要場(chǎng)所，也是其受保護(hù)、受管教的重要場(chǎng)所。但一段時(shí)期以來(lái)，學(xué)校與教師的管教職能被弱化，甚至有“只有不會(huì)教的老師，沒(méi)有教不好的學(xué)生”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)甚囂塵上，大面積出現(xiàn)教師不敢管、不愿管學(xué)生的狀況。

對(duì)未成年人而言，幫助其養(yǎng)成敬畏規(guī)則、敬畏責(zé)任的意識(shí)，不啻為更深更大的保護(hù)。之所以要專門立法保護(hù)特定群體的權(quán)利，無(wú)外乎兩方面，一方面在應(yīng)然狀態(tài)上，特定群體權(quán)利意義重大；另一方面在實(shí)然狀態(tài)上，這項(xiàng)權(quán)利落實(shí)不夠理想。法律如果缺少必要的剛性，其實(shí)施必定難如所愿，權(quán)利保護(hù)類法律更是如此。對(duì)此，必須予以正視和改變，并建議采取如下措施：

一是建議《未成年人保護(hù)法》吸收合并《預(yù)防未成年人犯罪法》，合二為一的好處有很多，其中一點(diǎn)就是有利于引導(dǎo)全社會(huì)樹(shù)立“管教即保護(hù)”“保護(hù)包含管教”理念。《預(yù)防未成年人犯罪法》的名稱不再保留，其內(nèi)容予以必要擴(kuò)充、做實(shí)，作為《未成年人保護(hù)法》的獨(dú)立章節(jié)。同時(shí)，在新的《未成年人保護(hù)法》中確立未成年人保護(hù)的“最大利益原則”。二是建議在《未成年人保護(hù)法》《教師法》和《義務(wù)教育法》中，賦予教師必要的管教權(quán)。用關(guān)愛(ài)為先導(dǎo)，以管教為后盾，引導(dǎo)學(xué)生健康成長(zhǎng)。

當(dāng)然，完美是種理想，允許若干次修改也會(huì)留下遺憾，未成年人權(quán)利保護(hù)主體地位的確立，未成年人最大利益的實(shí)現(xiàn)，需要堅(jiān)實(shí)的制度支撐和恒久的努力。正如培根所說(shuō)，“對(duì)于一切事物，尤其是艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時(shí)進(jìn)行。為了使它們逐漸成熟，必須有一個(gè)培育的過(guò)程”[15]。但無(wú)論如何，只要努力向前，一切都在進(jìn)步中，未成年人權(quán)利保護(hù)主體地位亦是如此。