晉 濤

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046)

在網(wǎng)絡(luò)社會中，個人信息彰顯了前所未有的重要性，其具有的巨大的商業(yè)價值的潛能正在凸顯。與此同時，由于科技的發(fā)展，特別是拍照、視頻設(shè)備的普及和信息的網(wǎng)絡(luò)化，獲取個人信息變得更為容易，針對個人信息的犯罪也呈現(xiàn)出激增的態(tài)勢?！安橥ㄔ捰涗洝⒉殂y行賬號、查用戶電子郵箱中的私人信件，為了摸清被調(diào)查對象的生活作息規(guī)律，在公共場所跟蹤、偷拍、冒充、潛入等手法都被使用。雖然風(fēng)險巨大，但驚人的利益回報(bào)卻驅(qū)使調(diào)查者甘愿冒險?！盵1]偷拍、偷錄、上傳不雅視頻的新聞更是屢見不鮮：“女子溫泉假日酒店全裸泡溫泉，疑遭同性視頻直播”[2]，“男子無人機(jī)直播偷拍女子裸居畫面，被行政拘留”[3]，“偷拍狂手機(jī)加防水套游泳池底拍女性泳姿”[4]，諸如此類的偷拍、直播等無疑構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。探討侵犯公民個人信息罪的規(guī)范意蘊(yùn)，應(yīng)充分考量本罪以信息為對象的涵括性，解析其面向當(dāng)下的構(gòu)成內(nèi)容，如此才能真正實(shí)現(xiàn)該罪的功能預(yù)設(shè)。

一、“違反國家有關(guān)規(guī)定”的解讀

《刑法》中，只有本罪出現(xiàn)了兩次“違反國家有關(guān)規(guī)定”。明晰“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義，首先需要梳理一下刑法中的相關(guān)規(guī)定。刑法中，“違反……規(guī)定”可以具體劃分為違反國家規(guī)定和違反準(zhǔn)則性規(guī)定。違反國家規(guī)定還可以分為違反一般性國家規(guī)定和違反具體性國家規(guī)定，前者如“違反國家規(guī)定”(第一百八十六條、第一百九十條、第二百二十二條、第二百二十五條、第二百八十五條、第二百八十六條、第二百八十八條、第三百三十九條、第三百四十四條、第三百五十條、第三百五十五條、第三百八十九條、第三百九十六條、第四百零五條第二款等)、“違反法律規(guī)定”(第二百九十七條)、“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”(第四百零五條)等，后者如“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”(第一百三十三條)、“違反消防管理法規(guī)”(第一百三十九條)、“違反土地管理法規(guī)”(第二百二十八條、第三百四十二條)、“違反進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法的規(guī)定”(第二百三十條)、“違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定”(第三百三十條)、“違反國(邊)境管理法規(guī)”(第三百二十二條)等。

如何理解刑法中僅有的兩個“違反國家有關(guān)規(guī)定”，意見并不統(tǒng)一?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定”既可以解釋為違反國家的“相關(guān)”規(guī)定，也可以理解為違反國家有關(guān)“部門”的規(guī)定。違反國家“相關(guān)”規(guī)定與“違反國家規(guī)定”具有相同的意義，僅指全國人大及其常委會、國務(wù)院作為制定主體的規(guī)定，這樣可以防止“有關(guān)規(guī)定”的不明確性和泛濫，捍衛(wèi)刑法的明確性和謙抑性。違反國家有關(guān)“部門”的規(guī)定指向多層次的國家機(jī)關(guān)的規(guī)定，寬泛承認(rèn)以國家名義(包括地方各級政府)制定的各種等級、領(lǐng)域的規(guī)定，這會讓行為失去預(yù)測可能性，極大地?cái)U(kuò)展了本罪的成立范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護(hù)的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘違反國家有關(guān)規(guī)定’?！痹摻忉岆m然沒有將“地方政府的規(guī)定”認(rèn)定為“國家有關(guān)規(guī)定”，但認(rèn)為“部門規(guī)章”屬于“國家有關(guān)規(guī)定”，實(shí)質(zhì)上是寬泛承認(rèn)“違反國家有關(guān)規(guī)定”的范疇。實(shí)踐中，“違反國家有關(guān)規(guī)定”通常被理解為一種違法性提示語，對其做出有別于“違反國家規(guī)定”的理解，即更寬泛地理解國家規(guī)定，只要有相應(yīng)的國家部門規(guī)定即可。之所以這么理解，可能是因?yàn)楫?dāng)前我們國家還沒有《個人信息保護(hù)法》這樣的專門性法律對個人信息進(jìn)行全面的規(guī)定，還由于個人信息涉及到方方面面，還沒有一部法律能夠囊括個人信息的所有內(nèi)容，因此該司法解釋采用了更為廣義的表述。

本文主張?jiān)诘谝环N意義上理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”，即“違反國家層面的相關(guān)規(guī)定”?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定”也屬于違反一般性國家規(guī)定的范疇，應(yīng)當(dāng)與“違反國家規(guī)定”做相同的理解?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定”不僅是一種違法性提示語，更具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，即違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。這其中，最高人民法院還專門對涉及國務(wù)院的“國家規(guī)定”做出過解釋。最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》對行政措施做出了明確性規(guī)定：“‘國務(wù)院規(guī)定的行政措施’應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；(2)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；(3)在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布?！?/p>

應(yīng)該認(rèn)為“違反國家有關(guān)規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

雖說《個人信息保護(hù)法》還未出臺，但隨著《民法總則》以及《網(wǎng)絡(luò)安全法》《反恐怖主義法》一系列法律法規(guī)的頒布，再加上已有的《食品安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《律師法》等法律中都有對公民個人信息保護(hù)的相應(yīng)規(guī)定，可以說，目前在國家層面我們已經(jīng)建立起了對個人信息保護(hù)的完整體系，沒必要擔(dān)心侵犯公民個人信息的前置性法律缺失。還應(yīng)注意的是，在保護(hù)個人信息的同時，也不能過分?jǐn)D壓公民權(quán)利。如果只要有相關(guān)規(guī)定存在(哪怕是地方政府制定的紅頭文件)，就可以作為侵犯公民個人信息罪的依據(jù)，那么本罪的成立范圍將被極大地拓展，這顯然不利于公民自由的保護(hù)。現(xiàn)階段，在侵犯公民個人信息罪中，法益保護(hù)和人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)并重，對侵犯公民個人信息罪的行為不能無限擴(kuò)張，出于對公民知情權(quán)和表達(dá)自由的保護(hù)，應(yīng)將“違反國家有關(guān)規(guī)定”限于違反全國人大及其常委會制定的法律、發(fā)布的決定以及國務(wù)院制定的法規(guī)或者發(fā)布的決定。對于僅僅違反了部門規(guī)定或者地方政府的規(guī)定，不得認(rèn)為是“違反國家有關(guān)規(guī)定”。

“違反國家有關(guān)規(guī)定”另一意義是提示排除犯罪的事由，如果存在國家規(guī)定的合法化事由，獲取或提供公民個人信息的行為就不能認(rèn)定為犯罪。比如《國家安全法》《人民警察法》《刑事訴訟法》《防恐怖主義法》都規(guī)定了技術(shù)偵查措施?！斗纯植乐髁x法》第四十五條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)，因反恐怖主義情報(bào)信息工作的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。依照前款規(guī)定獲取的材料，只能用于反恐怖主義應(yīng)對處置和對恐怖活動犯罪、極端主義犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。”技術(shù)偵查措施是指采取專門技術(shù)手段獲取相應(yīng)的案件信息，通常包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、行為監(jiān)控、秘密拍照、錄像、進(jìn)行郵件檢查等秘密手段。按照嚴(yán)格的審批程序采用這些技術(shù)手段獲取的公民個人信息由于具有法律依據(jù)，因而并不違法。“違反國家有關(guān)規(guī)定”具有違法性提示作用，即使在這個意義上，也限于依據(jù)國家層面上的法律實(shí)施的相關(guān)行為才被許可。

二、公民個人信息的內(nèi)涵構(gòu)建

“在當(dāng)今這樣一個信息社會，公民個人信息的形態(tài)早已不再局限于傳統(tǒng)意義上的姓名、聯(lián)系方式、住址等，手機(jī)定位信息、車輛軌跡、航空旅游信息等新型的公民個人信息在筆者檢索所得的案例中并不少見。”[5]對于個人信息的不同理解，決定著個人信息范圍的大小寬窄，進(jìn)而也影響到侵犯公民個人信息罪的成立范圍。本罪是復(fù)數(shù)法益，既有個人對自身信息的排他性支配這種人身權(quán)利，也有國家對個人信息管理權(quán)。侵犯公民個人信息支配權(quán)的行為通常也違反了國家對個人信息管理，但也存在沒有侵犯個人的人身權(quán)利，卻侵犯了國家對個人信息管理的情況。比如說，特定地區(qū)的人群同意將自己的相關(guān)信息提供給某一公司，該公司轉(zhuǎn)手將該批次的信息轉(zhuǎn)讓給了國外的機(jī)構(gòu)。針對一定地區(qū)特定人群個體信息(如基因、體質(zhì)等)的研究，可能被用來研制專門針對該地區(qū)的特定人群的傳染性病毒。這種獲得了被害人承諾的行為仍然構(gòu)成非法侵犯公民個人信息罪?！爱?dāng)代信息社會，公民個人信息不僅直接關(guān)系個人信息安全與生活安寧，而且關(guān)系社會公共利益、國家安全乃至于信息主權(quán)?！盵6]因此本罪的保護(hù)法益是選擇性法益，即公民對個人信息的支配權(quán)或者國家對個人信息的管理權(quán)。

(一)公民個人信息的特性擴(kuò)張

實(shí)務(wù)界和理論界多認(rèn)為“公民個人信息”必須具有可識別性。2017年6 月1日施行的《解釋》第一條：“刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘公民個人信息’，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等?！睂W(xué)界也認(rèn)為公民信息應(yīng)具有可識別性：“公民個人信息”是指專屬于某自然人的一切能用于識別其特定身份的重要信息，包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、種族、學(xué)歷、學(xué)位、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、住址、電話號碼、網(wǎng)上登錄姓名和密碼、身份證號碼、護(hù)照號碼、社會保險卡號碼、醫(yī)療保險卡號碼、駕駛證號碼、指紋、聲音印記、DNA、書寫的簽名和電子簽名等[7]。“將‘公民個人信息’限縮為可直接識別特定個人身份的公民個人信息具有其合理性與正當(dāng)性?！盵8]

個人信息不必具有可識別性，只要是個人信息即可。如果要求個人信息必須具有識別性，會將那些具有嚴(yán)重社會危害性的行為排除在外，從而出現(xiàn)刑法規(guī)制的漏洞?！?月30日20時，在呼市海亮地下通道內(nèi)，男子趙某看到自己前面一女子的身材很好，便拿出了自己的手機(jī)跟在該女子后面。在這名女子準(zhǔn)備上樓梯的時候，趙某乘機(jī)把手機(jī)伸向了這位女子的裙底開始偷拍。然而趙某的這一舉動被該女子的同伴發(fā)現(xiàn)，被拍女子連忙報(bào)警。趙某見狀趕緊逃跑，慌亂中把手機(jī)丟棄?！盵9]該案例中，依據(jù)裙底信息顯然不能確定出具體的行為人或者區(qū)別性的局部特征，裙底信息并不具有可識別性，但“裙底信息”無疑是重要的信息。實(shí)踐中對這類“偷拍狂魔”一般按照治安管理案件處理，事實(shí)上偷拍裙底的行為已經(jīng)構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。實(shí)踐中之所以對偷拍、偷錄行為沒有按照侵犯公民個人信息罪處罰，主要是沒有將獲取不具有可識別性信息的行為認(rèn)定為個人信息?！皞€人隱私也是一種個人信息，且個人信息的范圍大于個人隱私，個人信息與個人隱私是一種包含與被包含的關(guān)系?！盵10]換言之，認(rèn)定偷拍、偷錄行為侵犯了他人隱私?jīng)]有問題，而隱私也是信息的一部分，因此偷拍行為可以成立侵犯公民個人信息罪?！叭沟罪L(fēng)光”當(dāng)然是他人身體的重要信息，不要求個人信息的可識別性，排除對個人信息的傳統(tǒng)認(rèn)知的障礙，有助于將偷拍、偷錄行為納入刑法范疇進(jìn)行評價。

個人信息與個人隱私不是對立關(guān)系。從內(nèi)容上看，個人隱私是個人信息的一部分，因?yàn)槿魏坞[私實(shí)質(zhì)上都是一種資訊，侵犯隱私就是侵犯了公民個人信息，甚至可以認(rèn)為個人隱私是個人信息中最為核心的一部分內(nèi)容。個人信息和隱私兩者的定義角度是截然不同的，很難在同一平面上進(jìn)行比較。前者是對信息本身的識別性和指向性進(jìn)行的判斷，能夠識別為具體個人或者指向具體個人的是個人信息；而后者則是對私人領(lǐng)域侵入程度的判斷，如果侵入的程度超過了社會一般容忍限度，達(dá)到影響個人獨(dú)處和生活安寧的程度，則會被視為對個人隱私的侵犯，是以行為后果為依據(jù)的判斷[11]28。雖然本文不贊同個人信息必須具備可識別性，但是絕大多數(shù)個人信息還是具有可識別性的，上述論斷對于個人信息和個人隱私的區(qū)別具有合理性。簡單而言，個人信息與個人隱私具有不同的功能定位。隱私權(quán)的設(shè)計(jì)，重點(diǎn)在于保密；而個人信息權(quán)的設(shè)計(jì)，重點(diǎn)則在于信息的控制與利用[12]789-790。

個人信息著眼于個人對信息的自我處分和國家對個人信息的管理權(quán)，個人隱私側(cè)重于個人私生活的安全、安寧。同一事物既可能是個人信息又可能是個人隱私，這取決于觀察的視點(diǎn)和實(shí)際需要。就像一個明代的青花瓷瓶既是文物又是財(cái)物，將其看作文物的同時并不排斥還可以將其看作財(cái)物。第三者將該瓷器故意損壞的，既構(gòu)成故意損毀文物罪，也構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，根據(jù)法條競合，最終成立故意損毀文物罪。民法中對個人隱私進(jìn)行保護(hù)有著悠久的歷史和成熟的理論，對個人信息的保護(hù)才剛剛開始，在事物具有個人隱私和個人信息的雙面性質(zhì)時，將其定位于隱私更有利于問題的清晰化和可接受性。反觀刑法中，并沒有專門以隱私為規(guī)制對象的罪名，將某種事物認(rèn)定為隱私，可能成為行為人開脫罪責(zé)的借口。比如認(rèn)為裙底信息是個人隱私，不是個人信息，刑法僅規(guī)定了侵犯公民個人信息罪，沒有規(guī)定侵犯公民隱私罪，因此這種行為無罪，只能按照民法上的隱私侵權(quán)處理，這樣顯然不合理。因?yàn)榘凑找话憷斫?，偷拍他人家居生活因?yàn)榫哂锌勺R別性，因而構(gòu)成侵犯公民個人信息罪；偷拍他人裙底，因?yàn)闆]有可識別性，僅構(gòu)成侵犯個人隱私，不能按照犯罪處理，只能交給民法處罰。難道偷拍他人裙底的危害性要輕于偷拍他人家居生活？這樣的不合理性純粹是我們的解釋制造的障礙，而不是立法本身的漏洞。對法律的解釋，應(yīng)當(dāng)以法條為素材，以現(xiàn)實(shí)正義為追求，在案件事實(shí)與法律規(guī)定之間打磨調(diào)和，得出符合當(dāng)下需求的結(jié)論。法律解釋的運(yùn)行機(jī)理在于解釋主體的認(rèn)知，解釋人的前見是理解的起點(diǎn)，但是如果不能面對現(xiàn)實(shí)及時擴(kuò)充新鮮認(rèn)知，前見可能成為偏見，最終阻礙刑法規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。

(二)公民個人信息的分類

個人信息是與個人相關(guān)聯(lián)的一切資訊，包括財(cái)產(chǎn)信息、身份信息，且不要求可識別性。個人的身體特征、生日、住址、證件號碼、病史、婚姻家庭狀況、活動軌跡、通話記錄、手機(jī)、E-mail、微信等通訊工具號碼等等都屬于個人信息。司法實(shí)踐中也印證了公民個人信息的多種多樣。如張某某、王某“非法購買、交換近百萬余條含公民個人信息的建筑、設(shè)計(jì)等企業(yè)信息以及銀行金卡、車檢車主、在校學(xué)生、淘寶用戶等公民個人信息數(shù)萬條”*參見張某某、王某非法獲取公民個人信息罪二審刑事裁定書，(2014)蕪中刑終字第179號。。在未來社會，個人信息的內(nèi)容還會更加豐富，甚至是疊加式增長。對于公民個人信息的認(rèn)定要充分考慮到個人信息的擴(kuò)張趨勢，隨著科技的進(jìn)一步發(fā)展，當(dāng)前很多沒有太多信息價值的事物會被識別成重要的信息，諸如聲紋、唇紋、虹膜、腦波、心電波等等。“隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，特別是生物科學(xué)、生命科學(xué)的新發(fā)現(xiàn)、新突破，以個人生物信息為代表的個人信息范圍將會不斷拓展。”[13]

對公民個人信息應(yīng)從多角度進(jìn)行分類，多側(cè)面透視個人信息的特點(diǎn)，打破僅在一個方向上看待個人信息的單一思維，盡可能拉伸個人信息的范疇，促進(jìn)個人信息的清晰化和明確化。個人信息是一個瘋狂增長的信息群，膨脹性是其顯著特點(diǎn)。公民個人信息分類是為了對新型信息的認(rèn)定提供通道，使其歸類順暢?！澳壳?，各地法院認(rèn)定的公民個人信息范圍非常廣泛，包括公民身份信息、車輛信息、房產(chǎn)信息、手機(jī)定位信息、護(hù)照信息、旅館業(yè)旅客入住信息、乘客數(shù)據(jù)信息、淘寶買家信息、公司客戶(會員)信息、學(xué)生信息、新出生嬰兒信息、殘疾人信息、精神病人信息以及已故人員家屬信息等。”[14]根據(jù)信息的性質(zhì)、信息的主體、信息的屬性、信息的功能等方面，可以對信息做出四種分類。

1.個人生物信息和個人社會信息

人既是自然物種，也是社會動物，在網(wǎng)絡(luò)社會中，人的自然屬性與社會屬性同等重要，共同支撐著人的存在和發(fā)展。人的自然屬性指人具有動物的特征，人是一種受環(huán)境支配的生物存在，無法擺脫出生、存在、死亡的過程，人自身承載著多種生物特征，既有自己的特定性也有人類共性。生物信息是建立在人的動物屬性上的信息，包括身高、體重、相貌、指紋、聲紋、虹膜、血型、DNA、健康狀況等等。人也是一種社會動物，在當(dāng)今這個被網(wǎng)絡(luò)連接的社會中，人的行為與社會存在著密切聯(lián)系。社會信息是人為了適應(yīng)社會生活，為了更好地在社會中發(fā)展自己而附加的各種信息，包括姓名、職業(yè)、特長、手機(jī)號碼、家庭住址、財(cái)產(chǎn)狀況、婚姻狀態(tài)、親屬關(guān)系、活動軌跡等等。生物信息和社會信息都是個人信息的有機(jī)組成部分，知悉別人的身體狀況或者生理特征，再或者是獲取他人的行動軌跡、開房記錄等向外界發(fā)布，會對他人造成重大影響。

2.個體信息和涉眾信息

根據(jù)信息涉及的主體是僅指向一個人還是指向多個人，可以將信息分為個體信息和涉眾信息。涉眾信息從本質(zhì)上來講也屬于個人信息，不過是眾多個人信息的集合體而已。在侵犯公民個人信息罪的判斷中，個人信息與涉眾信息的判斷具有區(qū)別。像身高、姓名這些信息具有一定的公開性，獲取單個人的這種信息一般不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。當(dāng)涉及了眾多人的身高、姓名信息時，處罰的必要性就顯著增加了，因?yàn)檫@種行為侵犯了國家對于信息的管理權(quán)。黃某、謝某犯非法獲取公民個人信息罪是典型的涉及侵犯個體信息的犯罪?！?014年7、8月間，被告人謝某先后兩次來到揚(yáng)州，通過網(wǎng)上交易并采用秘密跟蹤、秘密拍攝、在被害人戚某駕駛的汽車上安裝GPS追蹤器等方式，非法獲取了被害人戚某的戶籍信息、家庭成員戶籍信息等相關(guān)個人信息，通過網(wǎng)上交易并采用秘密跟蹤、秘密守候等方式，非法獲取了被害人華某的賓館住宿登記等個人信息?！?參見黃某、謝某犯非法獲取公民個人信息罪一審刑事判決書，(2014)揚(yáng)廣刑初字第505號。

在侵犯公民個人信息罪中，多數(shù)案件涉及到的信息主體數(shù)量巨大，關(guān)注涉眾信息這一類型具有現(xiàn)實(shí)意義。個體信息可以向涉眾信息進(jìn)行轉(zhuǎn)化，個人隱私是個體信息，涉及多個人的個人隱私就是涉眾信息了。實(shí)踐中多發(fā)的是像李志勇侵犯公民個人信息罪一樣，通常侵犯眾多公民個人信息的犯罪。李志勇“通過QQ和微信平臺，對外承攬出售公民個人信息。其中，分別以100元至1 000余元的價格出售了多類公民個人戶籍信息、開房信息、房產(chǎn)信息、銀行信息、定位信息等內(nèi)容給梁某、何某、張某、吳某等人，從中獲利達(dá)11 000元”*參見李志勇侵犯公民個人信息罪二審刑事裁定書，(2017)渝05刑終85號。。

3.動態(tài)信息(行為信息)和靜態(tài)信息

根據(jù)信息內(nèi)容是否正在發(fā)生變化、是否具有連續(xù)性和延展性，可以將信息分為動態(tài)信息和靜態(tài)信息。“應(yīng)該指出的是，公民個人信息不僅包括能識別公民個人身份的靜態(tài)信息，還包括能夠體現(xiàn)公民行蹤的動態(tài)信息，如賓旅館住宿信息和機(jī)場登機(jī)、到達(dá)信息等?！盵15]動態(tài)信息是指行為信息，能夠體現(xiàn)出信息的動態(tài)性甚至是連續(xù)性。靜態(tài)信息是指具有穩(wěn)定性的信息，包括手機(jī)號碼、婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)狀況、指紋、血型等。偷拍偷錄、車輛定位、跟蹤他人等都是動態(tài)信息，動態(tài)信息具有鮮活性、集合性、連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格保護(hù)。獲取公民動態(tài)信息，對公民的個人隱私、安全感破壞性極其嚴(yán)重，更應(yīng)受到特別關(guān)注?！叭纭恍杼峁┥矸葑C號碼，即可查詢包括開房記錄、列車記錄、航班記錄、網(wǎng)吧記錄、出境記錄、入境記錄、犯罪記錄、住房記錄、租房記錄、銀行記錄、駕駛證記錄等11個項(xiàng)目在內(nèi)的材料’，統(tǒng)稱‘身份證大軌跡’。而在‘定位服務(wù)’方面，‘只要付費(fèi)即可找到任何人當(dāng)前位置’，‘只要有手機(jī)號碼或QQ微信等，就可以進(jìn)行定位’。”[16]

4.識別信息和非識別信息

根據(jù)信息能否讓外界認(rèn)識到具體的人或者認(rèn)識到顯著性特征，可以分為識別信息和非識別信息。這里的“識別”應(yīng)當(dāng)如何理解？對此，《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》采取了“可能性”和“合理性”相結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其第二十六條規(guī)定：“……判斷是否能夠被識別，要依據(jù)控制者或者識別者所擁有的所有可能并且合理的手段……”這里的“可能”表達(dá)的是這種識別可以通過當(dāng)事人所掌握的所有方式進(jìn)行；而“合理”則表達(dá)的是一個成本問題，進(jìn)行識別所花費(fèi)的成本應(yīng)當(dāng)在一個依據(jù)一般標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為合理的范圍內(nèi)。因此，歐盟指令所強(qiáng)調(diào)的是，判斷識別與否，不能依據(jù)簡單機(jī)械的標(biāo)準(zhǔn)，而需要在具體個案中結(jié)合當(dāng)事人的具體情況作出判斷[11]8。姓名、身份證號碼、開房記錄、銀行記錄等是識別信息，人們可以根據(jù)該信息在常規(guī)途徑下低成本地鎖定特定的人。識別信息還可以進(jìn)一步劃分為識別身份的信息和識別特征的信息，前者如對某人進(jìn)行監(jiān)控錄像就很容易鎖定到具體的人，后者如提供他人的生理缺陷、癖好等具有顯著性的信息。

非識別信息是不能與具體的個人或者特定主體的局部特征掛鉤的信息，如血型、行車記錄、衛(wèi)星定位、裙底偷拍、廁所偷窺等。孤立地依據(jù)該信息不能識別出某一個體或者其顯著性特征，再或者說雖能識別但需要采用超常規(guī)、高成本的方式，即識別非一般方式所能達(dá)成。當(dāng)然，隨著科技的發(fā)展，現(xiàn)在識別成本較高但在未來可能變得簡便易行。裙底信息雖不具有可識別性，但這并不妨害它是公民個人信息之一種，值得動用刑法進(jìn)行保護(hù)。

個人信息與個人隱私是從不同視角展開的判斷，個人信息強(qiáng)調(diào)個人信息的自我控制管理權(quán)，既有人格屬性又有財(cái)產(chǎn)屬性。個人隱私強(qiáng)調(diào)私生活的安全、安寧，是一種人格權(quán)。從內(nèi)容上看，隱私就是一種信息，偷拍裙底，對被害人來講是隱私受到了侵犯，從行為人角度來看，絕不是單純的為了侵犯隱私而侵犯隱私，其行為的真正動機(jī)是侵犯隱私之后得到了他人的裙底所蘊(yùn)含的信息，這才是行為人所追求的。因此，區(qū)分識別信息與非識別信息的意義在于提醒人們在識別信息之外，還存在著需要刑法保護(hù)的非識別性信息。

三、“公民個人信息”中“公民”的寬泛理解

侵犯公民個人信息罪不僅僅保護(hù)我國公民的信息，對于外國人、無國籍人的信息同樣給予保護(hù)。如何在刑法采用“公民”的表述中涵括外國人和無國籍人就成為我們必須面對的現(xiàn)實(shí)問題。在這里如何解釋“公民”決定著本罪的設(shè)定理性和規(guī)制效果。

(一)該罪中“公民”是一種泛稱

在《刑法》中，“公民”一詞多次出現(xiàn)，其區(qū)別于百姓、群眾、市民等日常詞匯，對其有嚴(yán)格的界定?！肮瘛笔且粋€憲法詞匯，也是一個法律詞匯，其含義是具有一國國籍的自然人，國籍的取得和喪失有著嚴(yán)格的法律規(guī)定(參見我國《國籍法》)。明晰了公民的含義，就知道公民不等于自然人。自然人包括公民、外國人、無國籍人，自然人的范圍顯然大于公民?！爱?dāng)法官面臨法律術(shù)語的解釋問題時，必須要通過參考法律術(shù)語在其他法律規(guī)范中的意思來確定?！盵17]“相比而言，中國憲法中所定義的權(quán)利幾乎是清一色的‘公民權(quán)利’。不過，事實(shí)上，許多中國法律都明確表示，除非法律特別規(guī)定，普通法律一般平等適用于境內(nèi)的外國人或無國籍人(如《民法總則》第二條、《民法通則》第八條、《行政訴訟法》第七十和七十一條、《國家賠償法》第三十三條的相關(guān)規(guī)定)。然而，在憲法觀念上，從‘公民權(quán)’到普遍‘人權(quán)’的轉(zhuǎn)變?nèi)杂写瓿??！盵18]這個問題在刑法上表現(xiàn)得更為突出，《刑法》文本中除了三個條款外，其余使用“公民”概念的都是錯誤表述，應(yīng)視情況換成“私人”“他人”“人”等表示全體自然人的詞匯。第七條(屬人管轄權(quán))、第八條(保護(hù)管轄權(quán))、第三百七十六條(戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪)這三個條款正確地使用了“公民”這一概念。而下列條款中“公民”一詞是錯用，刑法的任務(wù)(第二條)，犯罪概念(第十三條)，公民私人所有財(cái)產(chǎn)的范圍(第九十二條)，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪(第四章章名)，串通投標(biāo)罪(第二百二十三條)，侵犯通信自由罪(第二百五十二條)，非法剝奪公民宗教信仰自由罪(第二百五十一條)，侵犯公民個人信息罪(第二百五十三條之一)。

法律詞匯具有統(tǒng)一性和相對性的屬性，統(tǒng)一性和相對性的選擇取決于刑法的規(guī)范目的和正義的考量。刑法中的“公民”必須做出相對性的解釋，在特定語境中使用“公民”的法律意義，在其他語境中使用“公民”的泛指意義。在本罪中，“公民”就是泛指意義上的個人，即所有自然人。其他國家和地區(qū)在規(guī)定個人信息保護(hù)時，并未在“個人信息”之前加上“公民”來修飾，如中國澳門特區(qū)刑法典第一百八十九條規(guī)定之違反保密罪，第一百九十條規(guī)定之不當(dāng)利用秘密罪，均沒有加“居民”之類的修飾性的語詞。刪除罪狀中“公民”一詞，既簡潔又可以避免法條解釋過程中可能產(chǎn)生的誤區(qū)[19]。立法建議對于今后或許具有價值，在還未修改法律的前提下，如何化解立法制造的障礙并沒有太多實(shí)益。解釋論主張通過解釋實(shí)現(xiàn)法律的順暢與合理，法律適用離不開發(fā)達(dá)的解釋學(xué)的支撐。

從字面解釋的意義上，應(yīng)將本罪中的“公民”理解為“世界公民”，包括中國公民、外國人和無國籍人。若堅(jiān)持“公民”的法律意義，就會只保護(hù)中國公民的個人信息，但在開放的當(dāng)代中國生活著眾多的外國人和無國籍人，如果對他們的個人信息不予保護(hù)，讓他們的個人信息處于隨意被侵犯的狀態(tài)，由于信息具有交纏性和牽連性，這樣必然造成社會秩序的混亂，顯然不符合本罪設(shè)置的宗旨?！霸谛谭ㄖ校瘛ǔＶ阜Q任何人。無論是具有中國國籍的公民還是外國人、無國籍人均屬于刑法保護(hù)的權(quán)利主體。”[6]既然“公民”是泛指意義上的個人，就需要通過合理的解釋化解掉刑法的“明文規(guī)定”制造的障礙，從而得出合理結(jié)論。有人認(rèn)為這里的公民既指中國公民，也指外國公民，這極大地拓展了公民的范圍，但是“中國公民+外國公民≠個人”，因?yàn)椤爸袊?外國公民+無國籍人=個人”，顯然，中國公民和外國公民不能包括無國籍人。中國公民和外國公民雖說是個人的大多數(shù)，但還不能包括所有的個人?？梢越梃b日常生活中“世界公民”這一口頭詞匯，將“公民”解釋為“世界公民”，即在這個地球上存在的人。雖說“世界公民”這一稱謂從法律層面來說并不是一個嚴(yán)肅的詞匯，但在這里卻可以一方面守住“公民”的字面，另一方面又實(shí)現(xiàn)了將本罪保護(hù)對象擴(kuò)展到所有的自然人。

(二)公民應(yīng)包括死者

本罪中，公民不僅包括活著的人，也應(yīng)包括死者。從一般意義上說，刑法中所指的人僅指活著的人，死者不屬于人的范疇。在網(wǎng)絡(luò)語境內(nèi)，大范圍傳播個人信息變得極為容易，至于信息所指向的個人是活人還是死者并不重要，也無法查知，換言之，人們關(guān)注的是信息本身。

民法為死者人身利益的保護(hù)提供了理論積淀和條文支撐。“死者人身利益是指自然人死亡以后，其姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等利益。法律不僅保護(hù)人身權(quán)，而且也對死者的人身利益加以保護(hù)。依照《精神損害賠償解釋》第三條的規(guī)定，自然人死亡后，下列人身利益受法律保護(hù)：(1)死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；(2)死者隱私；(3)死者遺體、遺骨?！盵20]《民法總則》第一百八十五條特別規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢姡篮蟮娜烁駲?quán)保護(hù)針對的是降低人格評價的行為，如死后尸體被碾壓、死后人的形象被他人歪曲、身份被扭曲、一些敏感的個人狀況被公布等，或者他人為了自己的利益將死者作為可處分的客體對待[12]757。因此，民法上有著對死者人身利益保護(hù)的完整理論和豐富實(shí)踐。侵犯死者個人信息的，屬于對死者人身利益的侵害，對其中的嚴(yán)重行為應(yīng)當(dāng)納入到本罪的值域內(nèi)。

有學(xué)者反對將死者作為個人信息的保護(hù)主體，認(rèn)為如果死者的信息權(quán)益真的需要維護(hù)，那也是因?yàn)槠鋵H屬產(chǎn)生了直接或者間接的影響，是死者近親屬的精神利益和死者繼承人的財(cái)產(chǎn)利益，在必要時可以將其視為指向近親屬的個人信息加以保護(hù)。而對于胎兒信息的保護(hù)也是同理，在出生前或者出生時已經(jīng)死亡的，可以視為指向其父母的信息，而出生之后可以視為指向其本人的個人信息[11]14-15。否定死者作為個人信息的保護(hù)主體，不但與民法理論與民法規(guī)定相沖突，還與網(wǎng)絡(luò)社會中死者生前信息保護(hù)的迫切性相抵牾。如果公民信息只限于活著的人的信息，對死者的信息肆意獲取、任意發(fā)布不受制約，諸如死者曾經(jīng)的生活隱私(開房記錄、出行線路、財(cái)產(chǎn)賬戶、過往丑事等)，這不但會影響到死者近親屬的名譽(yù)，還會對生者造成潛在的壓力。如果不對散布死者生前的私密信息的行為加以規(guī)制，死者生前的私密信息可以任人處置、發(fā)布，如此“過往”信息處在了法律保護(hù)之外的真空狀態(tài)，這會嚴(yán)重壓縮生者的行為自由，影響他們的正常生活。因?yàn)槿巳硕紩?dān)心一旦自己逝去，個人信息就處于“裸奔”狀態(tài)，在此心理陰影下，將嚴(yán)重影響生者的行動自由。當(dāng)然死者應(yīng)該是死去的當(dāng)代的人，不包括古代的人。

四、余論：隱私與個人信息的交融性評價

網(wǎng)絡(luò)社會語境中個人信息的商業(yè)價值和個人權(quán)益之間的博弈呈現(xiàn)出緊張狀態(tài)，一旦個人信息受到侵害，就有可能在網(wǎng)絡(luò)世界肆意擴(kuò)散傳播，這將會對個人權(quán)益產(chǎn)生巨大的危害性。因?yàn)檫@種“留痕”式的傳播是不可控的，甚至是永久的。在個人信息泄露泛濫的當(dāng)下，民法、行政法再到刑法都加強(qiáng)了對個人信息的保護(hù)。根據(jù)各個法律具體規(guī)定的內(nèi)容對個人信息作出相對性的解釋，符合法秩序統(tǒng)一性原理，更有利于有效地保護(hù)個人信息。

刑法不應(yīng)對個人信息和隱私做分離性評價，而是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到二者在“獲取了他人一定的生活內(nèi)容”上具有一致性，都獲得了本不應(yīng)知曉的他人的個人情況，都侵犯了他人生活的自主權(quán)和個人生活的安寧?！斑@些判決書便涉及包括戶籍資料、身份證號碼、家庭住址、婚姻狀況、工作單位、IP地址、健康信息、購物信息、照片記錄等各種個人信息?！盵21]考察侵犯公民個人信息罪的判例可知，對于侵犯公民個人信息罪仍然囿于身份證號碼、購物信息等這類一般性的個人信息，很少看到偷拍、偷錄、上傳他人裸照等侵犯個人隱私的行為被認(rèn)定為侵犯公民個人信息罪的判決，這表明我們對侵犯公民個人信息罪的認(rèn)知還處在一般性經(jīng)驗(yàn)層面。認(rèn)識到個人信息與隱私的交融性，考量侵犯公民個人信息罪的規(guī)范意蘊(yùn)，就會認(rèn)同偷拍、偷錄、上傳他人裸照等行為可以受到刑事處分，從而極大地拓展本罪的適用范圍，將那些侵犯他人隱私的行為納入到侵犯公民個人信息罪中來。

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