范 偉

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

一、問(wèn)題的提出

現(xiàn)代行政任務(wù)拓展與政府職能轉(zhuǎn)變的雙重驅(qū)動(dòng)呼喚著行政執(zhí)法方式的創(chuàng)新與變革，行政黑名單制度便是其典型代表之一。所謂行政黑名單制度，是指行政機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)違反法律法規(guī)等規(guī)定行為的主體設(shè)置“不良信息記錄”，以一定方式向社會(huì)公布，并對(duì)其相關(guān)行為或權(quán)利予以限制的綜合監(jiān)管措施。①遵循學(xué)術(shù)慣例，若無(wú)特別說(shuō)明，筆者于本文中使用的行政黑名單概念僅指對(duì)外公布的行政黑名單。實(shí)踐中，還存在著一種不對(duì)外公布，旨在為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法聯(lián)動(dòng)提供內(nèi)部共享信息的行政黑名單。相對(duì)于傳統(tǒng)行政執(zhí)法方式，行政黑名單制度的“新”體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，在技術(shù)層面上，以互聯(lián)網(wǎng)廣泛應(yīng)用背景下資訊傳播與獲取的便利化為契機(jī)，采用了“不良信息公布”的信息規(guī)制工具，②依照規(guī)制目的的不同，信息規(guī)制工具可以分為“對(duì)信息的規(guī)制”和“通過(guò)信息的規(guī)制”兩種具體形態(tài)。參見(jiàn)宋華琳：《政府規(guī)制的模式選擇》（未刊文），轉(zhuǎn)引自朱新力、高春燕：《行政立法中的最好行政》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期。行政黑名單制度所采用的顯然屬于后者。實(shí)現(xiàn)了成本控制與效率提升的雙重跨越；其二，在行政參與層面上，通過(guò)對(duì)黑名單的公布，使得社會(huì)公眾以行政相關(guān)人的身份參與其中，實(shí)現(xiàn)了行政參與模式從“行政機(jī)關(guān)+行政相對(duì)人”向“行政機(jī)關(guān)+行政相對(duì)人+行政相關(guān)人”的轉(zhuǎn)變；其三，在內(nèi)容層面上，發(fā)掘出具有強(qiáng)大外在約束力的“恥感文化”，③參見(jiàn)［美］魯斯·本尼迪克特：《菊與刀》，張弛譯，群言出版社2016年版，第199頁(yè)。通過(guò)對(duì)違法主體不良信息的公布，使其名譽(yù)和信用遭受貶損，從而失去“公眾的贊助、國(guó)家的信任和社會(huì)所倡導(dǎo)的友愛(ài)”。④［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第63頁(yè)。正是因?yàn)檫@些“新元素”，行政黑名單制度得到了行政機(jī)關(guān)青睞，并廣泛應(yīng)用于行政執(zhí)法實(shí)踐，被稱為“行政審批的替代制度”，⑤王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期?！拔幕袌?chǎng)監(jiān)管中的‘軟法’治理工具”，⑥盧超：《文化市場(chǎng)監(jiān)管中的“軟法”治理工具》，《人民法治》2017年第12期?！皹?gòu)建互聯(lián)網(wǎng)金融信用體系的利器”⑦王曉軍：《黑名單機(jī)制：構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)金融信用體系的利器》，《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)》2015年第11期。。

在實(shí)踐中表現(xiàn)出的強(qiáng)大生命力的同時(shí)，近年來(lái)，行政黑名單制度已然陷入了泛化與濫用危機(jī)。在“政府信息公開(kāi)專欄”（國(guó)務(wù)院門戶網(wǎng)站）中，以“黑名單”詞條全文檢索發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)動(dòng)漫產(chǎn)品黑名單、“地條鋼”生產(chǎn)企業(yè)和窩點(diǎn)黑名單、公共資源配置黑名單、物業(yè)服務(wù)企業(yè)黑名單、工程建設(shè)黑名單、醫(yī)療機(jī)構(gòu)黑名單等各種名目、類型的行政黑名單層出不窮。正如胡建淼教授所擔(dān)憂的那樣，“似乎誰(shuí)都可以設(shè)立黑名單制度”。⑧胡建淼：《“黑名單”不能黑列》，《北京日?qǐng)?bào)》2016年2月1日，第14版。在加快推進(jìn)法治政府建設(shè)時(shí)代背景下，行政黑名單制度的法治化建構(gòu)是破解行政黑名單實(shí)踐中泛化與濫用危機(jī)的適當(dāng)途徑。其中，法律屬性的界定與明確是不可回避的前置性問(wèn)題，其直接影響著行政黑名單制度合法性控制機(jī)制與權(quán)利救濟(jì)方式的設(shè)置。

圍繞著行政黑名單法律屬性界定，學(xué)界展開(kāi)了激烈的探討，形成了“行政處罰說(shuō)”“行政事實(shí)行為說(shuō)”“行政強(qiáng)制說(shuō)”“行政指導(dǎo)說(shuō)”“類型化說(shuō)”的理論爭(zhēng)鳴。通過(guò)梳理可以發(fā)現(xiàn)，既有學(xué)說(shuō)或片面關(guān)注“懲戒”行為，將行政黑名單制度界定為行政處罰，或片面著眼于“公布”行為，將行政黑名單制度類比甚至等同于“違法事實(shí)公布”，⑨兩者都是以行政相對(duì)人之不良信息公布為核心要素?；蚱鎸Ｗ⒂凇皩?shí)際效果”，對(duì)行政黑名單制度進(jìn)行類型化提煉，尋求與型式化行政行為接軌。⑩型式化行政行為，“系指已經(jīng)廣受實(shí)務(wù)、學(xué)說(shuō)所討論而已經(jīng)固定化之行政行為，其概念、體系，其體系于其他體系相互間之關(guān)系已經(jīng)大體完備”。參見(jiàn)林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法理論》，月旦出版公司（臺(tái)北）1993年版，第341頁(yè)。既有學(xué)說(shuō)都無(wú)法揭開(kāi)行政黑名單制度之“面紗”，難以實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的互動(dòng)與融和。有鑒于此，筆者擬于本文中以行政過(guò)程論為分析工具，對(duì)行政黑名單制度作整體與動(dòng)態(tài)的考察，在厘清其法律屬性的基礎(chǔ)上，提出行之有效的法律控制設(shè)想，希冀對(duì)行政黑名單制度的法治化建構(gòu)有所裨益。

二、行政黑名單制度法律屬性既有學(xué)說(shuō)之評(píng)析

關(guān)于行政黑名單制度法律屬性的理論爭(zhēng)鳴，依照關(guān)注重心的不同，可分為關(guān)注“懲戒”行為的“行政處罰說(shuō)”、著眼“公布”行為的諸多學(xué)說(shuō)和專注“實(shí)際效果”分類的“類型化說(shuō)”。無(wú)論何種學(xué)說(shuō)，都存在思維片面的先天不足，無(wú)法完全揭開(kāi)行政黑名單制度之“面紗”。從方法論意義上講，既有學(xué)說(shuō)先天不足之根源，實(shí)質(zhì)上是所遵循研究范式的缺陷，即以傳統(tǒng)行政行為形式理論為統(tǒng)領(lǐng)的研究范式無(wú)法完全有效地回應(yīng)實(shí)踐中新興的復(fù)合型行政活動(dòng)方式。

（一）關(guān)注“懲戒”行為的“行政處罰說(shuō)”

“行政處罰說(shuō)”主要側(cè)重于關(guān)注行政黑名單制度中“懲戒”行為的制裁效果。如有學(xué)者結(jié)合其早年間建構(gòu)的行政處罰形式判斷標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，?將行政黑名單制度定性為“行政處罰”，認(rèn)為行政黑名單屬于我國(guó)《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。其進(jìn)一步分析認(rèn)為，相對(duì)于警告和罰款，行政黑名單制度的處罰程度更為嚴(yán)厲，其兼具行政處罰學(xué)理分類中的精神罰、資格罰和人身罰，黑名單網(wǎng)上公布是精神罰，上了黑名單后被限貸、限購(gòu)屬于資格罰，上了黑名單后被限制出境則屬于人身罰范疇。?參見(jiàn)胡建淼：《“黑名單”管理制度——行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”是一種行政處罰》，《人民法治》2017年第5期。

將行政黑名單制度定性為“行政處罰”，存在三點(diǎn)不足：其一，從構(gòu)造模式上看，“行政處罰說(shuō)”僅是對(duì)行政相關(guān)人產(chǎn)生制裁效果的評(píng)價(jià)，忽略了對(duì)行政相對(duì)人（社會(huì)公眾）事實(shí)參與的評(píng)價(jià)；其二，從行政過(guò)程上看，“行政處罰說(shuō)”將行政黑名單制度視為單一行政行為，且是對(duì)最終行為（懲戒行為）的評(píng)價(jià)，無(wú)法兼顧評(píng)價(jià)其他過(guò)程行為；其三，從實(shí)踐層面上看，行政黑名單制度中“公布行為”與“懲戒行為”存在時(shí)間差，且分別由不同行政機(jī)關(guān)實(shí)施。?參見(jiàn)《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》（人社部［2017］16號(hào)）第8條、第9條。依“行政處罰說(shuō)”之觀點(diǎn)，“黑名單網(wǎng)上公布”（中間行為）就是“行政處罰”之“精神罰”，這與行政處罰實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)中“最終性”相悖，“行政處罰是一種最終行為，而不是中間行為”。?同前注?，胡建淼文。

（二）著眼“公布”行為的諸多學(xué)說(shuō)

此類著眼“公布”行為的學(xué)說(shuō)，將行政黑名單制度類比甚至等同于“違法事實(shí)公布”。這種類比甚至等同的研究，在既有的相關(guān)文獻(xiàn)中可以找尋到“證據(jù)”，如在行政黑名單制度法律屬性界定的文獻(xiàn)中涉及對(duì)“違法事實(shí)公布”的類比分析；?參見(jiàn)林沈節(jié)：《食品安全重點(diǎn)監(jiān)管名單的法律性質(zhì)厘定——基于14個(gè)省級(jí)地方規(guī)范性文件的分析》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期。再如有學(xué)者將“行政黑名單”作為“違法事實(shí)公布”的近似概念，并梳理出其他近似概念如“公布違法事實(shí)”“公布違法信息”“違法信息公布”“風(fēng)險(xiǎn)公告”“行政曝光”“公共警告”“行政公告”“公告違法行為”等。?參見(jiàn)施立棟：《行政上的公布違法事實(shí)活動(dòng)研究》，浙江大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第7頁(yè)。

通過(guò)梳理，著眼于“公布行為”的行政黑名單制度法律屬性之既有學(xué)說(shuō)主要包括以下一些。（1）面向行政相對(duì)人強(qiáng)制意義上的“行政強(qiáng)制說(shuō)”，?參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的違法事實(shí)公布》，《法學(xué)家》2012年第1期；王周戶、李大勇：《公告違法行為之合理定位》，《法律科學(xué)》2004年第5期。當(dāng)然，這里的“強(qiáng)制”并非法規(guī)范意義上的“行政強(qiáng)制”，實(shí)際上是一種“間接強(qiáng)制”或者“事實(shí)上的強(qiáng)制”。?這種“間接強(qiáng)制”或者“事實(shí)上的強(qiáng)制”實(shí)質(zhì)上是兼具“制裁”與“管制”屬性的行政處分（“管制罰”）。參見(jiàn)廖義男：《行政處罰之基本爭(zhēng)議問(wèn)題》，載我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)會(huì)主編：《行政救濟(jì)、行政處罰、地方立法》，元照出版有限公司（臺(tái)北）2000年版，第281頁(yè)。（2）面向行政相對(duì)人引導(dǎo)與督促意義上的“行政指導(dǎo)說(shuō)”。?參見(jiàn)劉平、史莉莉：《行政“黑名單”的法律問(wèn)題探討》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。（3）面向行政相對(duì)人制裁意義上的“行政處罰”之“聲譽(yù)罰說(shuō)”。?參見(jiàn)章志遠(yuǎn)、鮑燕嬌：《作為聲譽(yù)罰的行政違法事實(shí)公布》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期。（4）面向行政相關(guān)人（社會(huì)公眾）的“公共警告說(shuō)”，?參見(jiàn)朱春華、羅鵬：《公共警告的現(xiàn)代興起及其法治化研究》，《政治與法律》2008年第4期?！笆聦?shí)行政行為的公告說(shuō)”，?“行政指導(dǎo)說(shuō)”。?張杰：《我國(guó)食品安全“黑名單”的法律定位探析》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第5期。（5）法律關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)下面向行政相對(duì)人的“行政強(qiáng)制說(shuō)”與“行政處罰說(shuō)”，以及面向行政相關(guān)人的“行政事實(shí)行為說(shuō)”。?參見(jiàn)施立棟：《論行政機(jī)關(guān)公布違法事實(shí)行為的法律性質(zhì)》，載姜明安主編：《行政法論叢》（2014年第17卷），法律出版社2014年版，第157-173頁(yè)。

“公布違法事實(shí)”法律屬性界定的豐碩成果，對(duì)行政黑名單制度之“公布”行為法律屬性的明確有所裨益。然而，行政黑名單制度并非完全等同于“公布違法事實(shí)”，“公布”行為實(shí)質(zhì)上僅是其階段性構(gòu)造中的一部分，故著眼“公布”行為，將行政黑名單制度類比甚至等同于“違法事實(shí)公布”所形成的既有學(xué)說(shuō)不可避免帶有局限性，無(wú)法反映行政黑名單制度之全貌。

（三）專注“實(shí)際效果”的“類型化說(shuō)”

“類型化說(shuō)”主要專注行政黑名單制度對(duì)行政相對(duì)人所產(chǎn)生的實(shí)際效果。如有學(xué)者按照功能定位的不同，將行政黑名單制度分為懲罰性行政黑名單制度、警示性行政黑名單制度、備案類行政黑名單制度和普法類行政黑名單制度，其相對(duì)應(yīng)的法律性質(zhì)分別為行政處罰、行政指導(dǎo)、內(nèi)部行政行為和不構(gòu)成行政行為。?參見(jiàn)前注?，劉平、史莉莉文。再如有學(xué)者依照是否公開(kāi)和限權(quán)將行政黑名單制度分為公開(kāi)的、限權(quán)的行政黑名單制度和不公開(kāi)的、不限權(quán)的行政黑名單制度，其相對(duì)應(yīng)的法律屬性分別為法律責(zé)任和監(jiān)管手段（防范措施）。?參見(jiàn)張佳宇：《經(jīng)濟(jì)法語(yǔ)境下黑名單制度濫用的法律規(guī)制——基于案例的整理與研究》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第4期。當(dāng)然，有學(xué)者在評(píng)析該分類標(biāo)準(zhǔn)及法律屬性時(shí)認(rèn)為，“將法律性質(zhì)界定為法律責(zé)任，本質(zhì)上是一種法律制裁，屬于行政處罰范疇”。?同前注?，林沈節(jié)文。

專注“實(shí)際效果”所形成的既有學(xué)說(shuō)，存在兩點(diǎn)不足：其一，僅評(píng)價(jià)行政黑名單制度對(duì)外發(fā)生法律效果的行為，無(wú)法兼顧對(duì)其他過(guò)程性行為的評(píng)價(jià)；其二，僅評(píng)價(jià)行政黑名單制度對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生的影響，遺漏了社會(huì)公眾作為行政相關(guān)人參與其中的事實(shí)，忽略了對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生影響的評(píng)價(jià)。

（四）癥結(jié)所在：行政行為形式理論研究范式之缺陷

從方法論意義上講，行政行為形式理論研究范式的內(nèi)在缺陷是既有學(xué)說(shuō)不足的癥結(jié)所在。既有學(xué)說(shuō)遵循的研究范式，實(shí)質(zhì)上是以行政行為形式理論為中心的兩個(gè)向度：（1）正向?qū)用嫔?，?duì)該理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的，趨于完備的“行政行為庫(kù)”與“秩序模式庫(kù)”的依附與仰賴；（2）反向?qū)用嫔希湍骋恍滦托姓顒?dòng)方式，抽離出作為核心要素的“最后呈現(xiàn)法律效果”之“行政行為”，進(jìn)行概念解釋（學(xué)）的類型化提煉，與既有的“行政行為庫(kù)”進(jìn)行比對(duì)，?該種“比對(duì)”體現(xiàn)為行政行為形式理論的“內(nèi)存功能”。參見(jiàn)［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第278-279頁(yè)。進(jìn)而“事半功倍”地找尋出成熟的行政行為秩序模式。

行政行為形式理論以確保行政活動(dòng)的合法性為宗旨和價(jià)值歸依。具體來(lái)說(shuō)，其基于法概念技術(shù)的方便性，?這種法概念技術(shù)是指以?shī)W托·邁耶提出的“行政行為”概念為核心建構(gòu)而成的法概念系統(tǒng)。參見(jiàn)［德］奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2013年版，第99-111頁(yè)。于紛繁的行政活動(dòng)中，確定“給予個(gè)人停留，以及擔(dān)保其去向”的“點(diǎn)”，?Verwaltungsrecht,Bd.1,S.92 f.轉(zhuǎn)引自前注?，［德］施密特·阿斯曼書，第279頁(yè)。這個(gè)“點(diǎn)”通常表現(xiàn)為行政活動(dòng)過(guò)程中最后階段，或者說(shuō)是“直接發(fā)生法律效果的行為”。參見(jiàn)前注?，施密特·阿斯曼書，第279頁(yè)。通過(guò)厘清基本單位（行政行為）的概念與外延、容許性與適法性要件以及法律效果等問(wèn)題，以實(shí)現(xiàn)依法行政和公民權(quán)利之保障（參見(jiàn)圖1）。?參見(jiàn)賴恒盈：《行政法律關(guān)系之研究——行政法學(xué)方法論評(píng)析》，元照出版有限公司（臺(tái)北）2002年版，第53頁(yè)。然而，隨著現(xiàn)代行政任務(wù)的不斷拓展，行政活動(dòng)發(fā)生了回應(yīng)型變革，置于傳統(tǒng)行政行為形式理論研究范式下的法律屬性界定，也面臨著諸多困境。

圖1 行政行為形式理論的建構(gòu)邏輯

其一，“行政行為庫(kù)”難以涵蓋所有的行政活動(dòng)?！靶姓袨樾问嚼碚?，系藉由型式化以保障法治國(guó)家之規(guī)律?！?同上注，賴恒盈書，第65頁(yè)。換句話說(shuō)，“行政行為庫(kù)”的生成及完備有賴于行政行為形式理論導(dǎo)向下對(duì)所有行政活動(dòng)進(jìn)行“類型化”提煉的程度。在現(xiàn)代行政國(guó)家興起的背景下，行政任務(wù)不斷拓展，在承擔(dān)著消極秩序維護(hù)任務(wù)之余，更不斷地向公共服務(wù)提供等積極方面延伸，由此產(chǎn)生的諸如約談、保證等事實(shí)類行政活動(dòng)將難以被“類型化”提煉并分配至“行政行為庫(kù)”中。正如有學(xué)者所言，“在行政事實(shí)逐漸充斥國(guó)家活動(dòng)，此種體系建構(gòu)的缺憾自然日益明顯且嚴(yán)重”。?

其二，截取“最后呈現(xiàn)法律效果”之行為難以完全涵蓋行政活動(dòng)的全貌。以此對(duì)照行政黑名單制度就會(huì)發(fā)生以下問(wèn)題。第一，“點(diǎn)”無(wú)法完全反映“面”。即便是截取最具代表性的，且能夠基本反映行政黑名單制度的“直接發(fā)生法律效果”之行為，其本質(zhì)上也無(wú)法涵蓋整個(gè)行政黑名單制度的全貌，而僅僅是理論上的“等于”，或者是一種無(wú)限接近的趨向。第二，“直接”無(wú)法完全反映“間接”，“靜態(tài)”無(wú)法完全反映“動(dòng)態(tài)”。行政黑名單制度本質(zhì)上是從“間接效果”經(jīng)過(guò)不斷發(fā)展，累積成“最后法律效果”的一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。第三，“法律效果”無(wú)法反映“全部效果”。行政黑名單制度所產(chǎn)生的效果實(shí)質(zhì)上包含著“法律效果”和“事實(shí)效果”，僅僅依靠“法律效果”作為評(píng)價(jià)依據(jù)，周延性略顯不足。

其三，“概念解釋（學(xué)）”下的“行政行為”難以一一對(duì)號(hào)入座。概念解釋無(wú)論采用何種解釋方法都不可避免地帶有解釋者的主觀意志。關(guān)于行政黑名單制度法律屬性的既有學(xué)說(shuō)中，例如面向行政相關(guān)人的“行政事實(shí)行為說(shuō)”中存在著“行政指導(dǎo)說(shuō)”“公共警告說(shuō)”“事實(shí)行政行為的公告說(shuō)”三種解釋；又如行政黑名單制度對(duì)行政相對(duì)人所形成的“強(qiáng)制”是否等同于行政強(qiáng)制法規(guī)范意義上“強(qiáng)制”，存在著“行政強(qiáng)制說(shuō)”和“行政指導(dǎo)說(shuō)”兩種解釋；再如行政黑名單制度對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生的“制裁效果”，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者認(rèn)為是“法律責(zé)任”，行政法學(xué)者則認(rèn)為是“行政處罰”。

綜上所述，作為一項(xiàng)新型行政活動(dòng)方式的行政黑名單制度，對(duì)其法律屬性的界定，一味地遵循以行政行為形式理論為統(tǒng)領(lǐng)的研究范式，或忽略了行政黑名單制度的階段性構(gòu)造，或忽略了事實(shí)效果指向的行政相關(guān)人（社會(huì)公眾），無(wú)法完全揭開(kāi)行政黑名單制度之“面紗”。因此，行政黑名單制度的法律屬性界定之課題須引入新的分析工具或研究范式。

三、行政過(guò)程論研究范式下行政黑名單制度法律屬性之厘定

（一）行政過(guò)程論研究范式之提倡

行政過(guò)程論發(fā)端于“二戰(zhàn)”后的日本，是兩大法系碰撞與融合下的產(chǎn)物。?參見(jiàn)楊建順：《日本行政法及行政法學(xué)的歷史發(fā)展及其特色》，《法學(xué)家》1998年第4期。作為研究范式的行政過(guò)程論旨在破解新型行政活動(dòng)在傳統(tǒng)行政行為形式理論分析框架下的合法性控制不足之難題，主張對(duì)行政活動(dòng)作整體與動(dòng)態(tài)的考察。具體來(lái)說(shuō)（見(jiàn)圖2），在宏觀層面上，其強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)的階段性構(gòu)造，認(rèn)為行政活動(dòng)是由多個(gè)行政方式與法律關(guān)系連鎖構(gòu)成的，?參見(jiàn)［日］塩野宏：《行政過(guò)程総說(shuō)》，熊川一郎、塩野宏、園部逸夫編：《現(xiàn)代行政法大系2行政過(guò)程》，有斐閣1983年版，第28頁(yè)，轉(zhuǎn)引自江利紅：《行政過(guò)程論研究——行政法學(xué)理論的變革與重構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第138頁(yè)。這種連鎖表現(xiàn)為目的上的單一性、時(shí)間上的連續(xù)性、關(guān)聯(lián)上的緊密性；在微觀層面上，行政活動(dòng)中的各個(gè)行政方式在整個(gè)行政目的下也具有特殊的法律意義，須給予相應(yīng)的法律控制。?參見(jiàn)周佑勇：《作為過(guò)程的行政調(diào)查——在一種新研究范式下的考察》，《法商研究》2006年第1期。

圖2 作為研究范式的行政過(guò)程論之邏輯結(jié)構(gòu)

就行政黑名單制度法律屬性界定之課題而言，將其置于行政過(guò)程論分析框架下，一方面，依照行政活動(dòng)的一般運(yùn)行邏輯進(jìn)行階段化切割與梳理，旨在從宏觀層面還原行政黑名單制度之全貌；另一方面，將階段性的行政方式置于整個(gè)行政目的中研判，旨在從微觀層面揭開(kāi)行政黑名單制度之“面紗”。

需要說(shuō)明的是，筆者對(duì)行政過(guò)程論研究范式之提倡，并非對(duì)傳統(tǒng)行政行為形式理論的完全拋棄，亦非在研究范式上對(duì)行政過(guò)程論的獨(dú)占使用。在行政黑名單制度法律屬性的具體分析中，仍須輔之以類型化思維和法律關(guān)系理論。就前者而言，借用行政過(guò)程論進(jìn)行具體分析的過(guò)程中，須對(duì)實(shí)踐中行政黑名單制度不盡相同的客觀實(shí)際予以正視，進(jìn)行形式上的分類梳理；就后者而言，鑒于行政黑名單制度中社會(huì)公眾的實(shí)際參與，需要兼顧“行政機(jī)關(guān)與行政相關(guān)人（社會(huì)公眾）”以及“行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人”的雙重法律關(guān)系。?相關(guān)問(wèn)題研究中，已有學(xué)者采用了“法律關(guān)系理論”的分析工具，筆者于本文中對(duì)此不再贅述。參見(jiàn)前注?，施立棟文。

（二）行政黑名單制度階段性構(gòu)造之分析

置于行政過(guò)程論研究范式下的行政黑名單制度階段性構(gòu)造之分析，是厘清其法律屬性的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。通過(guò)對(duì)規(guī)范性文件的梳理，作為復(fù)合型行政活動(dòng)方式的行政黑名單制度實(shí)際上包含“擬列入行為”“列入行為”“公布行為”“懲戒行為”四種過(guò)程行為。階段性構(gòu)造的分析，須結(jié)合具體的規(guī)范性文件對(duì)上述過(guò)程行為逐一研判。

1.擬列入行為

擬列入行為，是指行政機(jī)關(guān)作出列入黑名單決定之前的行政活動(dòng)總稱。從時(shí)間跨度上講，擬列入行為始于列入黑名單法定事由發(fā)生之時(shí)，終于列入黑名單決定作出之前。擬列入行為在性質(zhì)上屬于列入行為的準(zhǔn)備行為。依照“是否有當(dāng)事人參與”和“擬列入行為與列入行為是否為同一行政機(jī)關(guān)實(shí)施”，可對(duì)該行為作進(jìn)一步劃分和分析。

其一，“是否有當(dāng)事人參與”標(biāo)準(zhǔn)下，擬列入行為在行政程序上可分為指向行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)部行政程序”和指向當(dāng)事人的“外部行政程序”。就前者而言，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)違法信息的收集，是否要列入黑名單的醞釀、討論等；就后者而言，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人的“溝通”過(guò)程，如《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》第6條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)提前書面告知，聽(tīng)取其陳述和申辯意見(jiàn)?！?/p>

其二，“擬列入行為與列入行為是否為同一行政機(jī)關(guān)實(shí)施”標(biāo)準(zhǔn)下，由不同行政機(jī)關(guān)實(shí)施的擬列入行為在行政法學(xué)理論上可定性為“多階段行政行為之前階段行為”。所謂多階段行政行為，是指一個(gè)行政行為在內(nèi)部表現(xiàn)為由兩個(gè)以上的行政機(jī)關(guān)完成，在外部只能由一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出。也就是說(shuō)，多階段行政行為旨在形成一種“多機(jī)關(guān)、一（外部）程序、一處分”的程序構(gòu)造，且復(fù)數(shù)機(jī)關(guān)之間的關(guān)系為“內(nèi)部程序”。?參見(jiàn)李建良：《論對(duì)階段行政處分與多階段行政程序之區(qū)辨——兼評(píng)“最高行政法院”96年度判字第1603號(hào)判決》，《中研院法學(xué)期刊》（臺(tái)北）2011年第9期。實(shí)踐中，“安全生產(chǎn)黑名單”制度中的擬列入行為便是典型的“多階段行政行為之前階段行為”，根據(jù)《生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位安全生產(chǎn)不良記錄黑名單管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定，地方各級(jí)安全監(jiān)管部門將納入黑名單的單位信息逐級(jí)上報(bào)至國(guó)家安監(jiān)局，該行為即屬“前階段行為”。由同一機(jī)關(guān)實(shí)施的擬列入行為與列入行為的黑名單制度（如“嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單”）?參見(jiàn)《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》（2015年12月30日國(guó)家工商行政管理總局令第83號(hào)公布）第2條、第6條。，則不能定性為“前階段行為”。

2.列入行為

列入行為，是行政機(jī)關(guān)將當(dāng)事人及其不良信息列入“黑名單”的行政活動(dòng)總稱。在實(shí)踐中，列入行為多數(shù)情況下表現(xiàn)為“列入決定”。例如，《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》第6條規(guī)定：“核準(zhǔn)無(wú)誤的，應(yīng)當(dāng)作出列入決定。”再如，《上海市食品藥品嚴(yán)重違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與相關(guān)責(zé)任人員重點(diǎn)監(jiān)管名單管理辦法》（2016年修訂）第11條第2款規(guī)定：“市食品藥品監(jiān)管局局務(wù)會(huì)審議決定后，作出是否納入食品藥品重點(diǎn)監(jiān)管名單的決定?！?/p>

“列入決定”在性質(zhì)上屬于具體行政行為，符合具體行政行為的所有構(gòu)成要件（行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)行、法律效果的存在和表示行為）。?參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第185-191頁(yè)?！傲腥霙Q定”符合前兩項(xiàng)構(gòu)成要件應(yīng)無(wú)疑義，需要論證的在于后兩項(xiàng)。首先，“法律效果的存在”之要件，指具體行政行為能夠發(fā)生直接法律效果，具體包括：（1）“對(duì)權(quán)利與（或）義務(wù)產(chǎn)生規(guī)制作用”；?許宗力：《行政處分》，載翁岳生編：《行政法（上冊(cè)）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第606-607頁(yè)。（2）該作用或效果的產(chǎn)生受行政機(jī)關(guān)的意思表示所支配。?參見(jiàn)汪厚冬：《論行政法上的意思表示》，《政治與法律》2014年第7期。就“列入決定”而言，其客觀上給當(dāng)事人帶來(lái)了義務(wù)（負(fù)擔(dān)），且該效果的發(fā)生受行政機(jī)關(guān)意思表示的支配。因此，“列入決定”符合“法律效果的存在”之要件。其次，“表示行為”之要件，指行政機(jī)關(guān)的意志需要“通過(guò)語(yǔ)言、文字、符號(hào)或行動(dòng)等行為形式表示出來(lái)，并告知行政相對(duì)人”。?葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014年版，第156頁(yè)。就“列入決定”而言，其以決定的形式表示和固定，且以一定的方式使當(dāng)事人知曉，如《鄭州市社會(huì)組織黑名單和異常名錄管理辦法》第10條規(guī)定：“作出將社會(huì)組織列入黑名單和異常名錄的決定后，應(yīng)當(dāng)告知社會(huì)組織?！币蚨傲腥霙Q定”符合“表示行為”之要件。

需要說(shuō)明的是，實(shí)踐中有少數(shù)列入行為并非以“列入決定”的形式而存在，此時(shí)當(dāng)事人對(duì)自己被載入黑名單的事實(shí)并不知情，“列入行為”需要與“公布行為”合并才能發(fā)生法律效果。該情形下的“列入行為”僅為內(nèi)部行政行為。

3.公布行為

公布行為，是指行政機(jī)關(guān)將載有當(dāng)事人及其不良信息的“黑名單”以一定的方式對(duì)外公布的行政活動(dòng)總稱。公布行為在性質(zhì)上屬于行政事實(shí)行為，依照公布對(duì)象的不同，可從社會(huì)公眾和當(dāng)事人兩個(gè)層面展開(kāi)具體分析。

其一，在社會(huì)公眾層面，面向社會(huì)公眾的公布行為性質(zhì)上屬于行政事實(shí)行為。行政機(jī)關(guān)搜集的關(guān)涉當(dāng)事人的不良信息屬于《政府信息公開(kāi)條例》第9條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)和第4項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息，即“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”“需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的”以及“其他依照法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的”信息，其中，2016年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》屬于第4項(xiàng)兜底條款中的“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。若當(dāng)事人之不良信息的危險(xiǎn)程度較高，公布行為便具有警示的意涵，?可進(jìn)一步定性為“公共警告”。

其二，在當(dāng)事人層面，將面向當(dāng)事人的公布行為定性為行政事實(shí)行為，需要解決兩個(gè)問(wèn)題（或質(zhì)疑）。第一個(gè)問(wèn)題是公布行為客觀上造成了當(dāng)事人名譽(yù)和信用的貶損，為何不定性為具體行政行為（“行政處罰”之“聲譽(yù)罰”）。第二個(gè)問(wèn)題是，如前所述，列入行為在實(shí)踐中存在著少數(shù)非以“列入決定”而呈現(xiàn)的情形，那么，該情形下的公布行為應(yīng)當(dāng)如何定性或者應(yīng)當(dāng)具有何種行政法上的意義。

就第一個(gè)問(wèn)題而言，公布行為客觀上造成了當(dāng)事人名譽(yù)和信用貶損應(yīng)無(wú)疑義，然而問(wèn)題的關(guān)鍵在于該效果是否為法律效果，?是否有法律效果也是行政事實(shí)行為與具體行政行為的本質(zhì)區(qū)別。參見(jiàn)陳春生：《事實(shí)行為》，載翁岳生編：《行政法（下冊(cè)）》，中國(guó)法制出版社2002年版，第833-837頁(yè)。更進(jìn)一步說(shuō)，行政機(jī)關(guān)對(duì)該效果的發(fā)生是否存在意思表示。?參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第285-286頁(yè)。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)不良信息的公布，僅是執(zhí)行法律法規(guī)規(guī)定（主動(dòng)信息公開(kāi)）的行為，其主觀上不具備為當(dāng)事人發(fā)生、消滅、變更、撤銷權(quán)利與（或）義務(wù)的意思表示。當(dāng)事人名譽(yù)和信用貶損的發(fā)生，不受行政機(jī)關(guān)意思表示支配，也非行政機(jī)關(guān)所期待。因此，公布行為應(yīng)當(dāng)定性為行政事實(shí)行為。

進(jìn)一步而言，實(shí)踐中公布行為對(duì)于當(dāng)事人還會(huì)發(fā)生督促或者“強(qiáng)制”（借助向社會(huì)公布的輿論壓力）其履行行政法上的確定義務(wù)之實(shí)際效果，其性質(zhì)仍屬行政事實(shí)行為，在學(xué)理上可進(jìn)一步定性為“行政指導(dǎo)”或者“事實(shí)上的行政強(qiáng)制”。

就第二個(gè)問(wèn)題而言，列入行為非以“列入決定”而出現(xiàn)情形下的公布行為，除具備上述客觀效果外，實(shí)際還擔(dān)當(dāng)著向當(dāng)事人告知其被載入黑名單事實(shí)的重任，其性質(zhì)應(yīng)為外部行政行為，屬于行政事實(shí)行為。該情形下，若當(dāng)事人以其權(quán)利受損為由提起行政訴訟，因載入黑名單的內(nèi)部行政行為同時(shí)具備了外部效果和行為效果，?參見(jiàn)徐鍵：《論多階段行政行為中前階段行為的可訴性——基于典型案例的研究》，《行政法學(xué)研究》2017年第3期。法院應(yīng)當(dāng)受理。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，若相對(duì)人以公布行為侵犯其個(gè)人隱私為由提起行政訴訟，法院也應(yīng)當(dāng)受理。

4.懲戒行為

懲戒行為，是指將載入黑名單的事實(shí)通報(bào)給其他行政機(jī)關(guān)，并對(duì)行政相對(duì)人采取聯(lián)合懲戒。黑名單制度之懲戒行為應(yīng)定性為行政處罰，屬于我國(guó)《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。若當(dāng)事人被限制參與政府項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)、被限制貸款等，學(xué)理上應(yīng)屬于“資格罰”；若當(dāng)事人被限制出境，則應(yīng)定性為“人身罰”。

（三）小結(jié)：法律屬性之厘定

借助行政過(guò)程論研究范式下的階段性構(gòu)造分析，行政黑名單制度之法律屬性已趨于明朗。行政黑名單制度本質(zhì)上是多種行政機(jī)關(guān)實(shí)施的，由“擬列入行為”“列入行為”“公布行為”“懲戒行為”四種過(guò)程行為組成的復(fù)合型行政活動(dòng)方式。其一，擬列入行為是列入行為的準(zhǔn)備行為。其中，有當(dāng)事人參與的程序?qū)儆谕獠啃姓绦颍唤?jīng)由其他行政機(jī)關(guān)作出列入決定的信息傳遞、匯報(bào)行為屬于多階段行政行為之前階段行為。其二，以列入決定呈現(xiàn)的列入行為屬于具體行政行為，以非列入決定呈現(xiàn)的列入行為屬于內(nèi)部行政行為，待當(dāng)事人之不良信息公布后（內(nèi)部行政行為外部化），方可納入司法審查的范圍。其三，面向社會(huì)公眾的公布行為屬于行政事實(shí)行為，若當(dāng)事人之不良信息危險(xiǎn)程度較高，可進(jìn)一步定性為“公共警告”；面向當(dāng)事人的公布行為應(yīng)定性為行政事實(shí)行為，但其客觀上可能會(huì)造成信譽(yù)信用貶損、督促或間接強(qiáng)制履行行政法上確定義務(wù)的事實(shí)效果。其四，懲戒行為應(yīng)定性為行政處罰，學(xué)理上屬于“資格罰”和“人身罰”。

四、對(duì)行政黑名單制度的法律控制

行政黑名單制度本身具有侵益屬性，例如作為過(guò)程性的公布行為和懲戒行為存在著侵犯行政相對(duì)人與（或）行政相關(guān)人（社會(huì)公眾）的現(xiàn)實(shí)可能性。?公布行為旨在對(duì)不良信息公之于眾，正如日本學(xué)者塩野宏所述，“關(guān)于個(gè)人信息的處理如果欠缺適切性的話，就會(huì)發(fā)生不當(dāng)?shù)那趾€(gè)人的權(quán)利利益的事情”。參見(jiàn)前注?，塩野宏書，第231頁(yè)。故行政黑名單制度不能游離于法治之外被任意地創(chuàng)設(shè)與實(shí)施，應(yīng)當(dāng)在行政過(guò)程論的指引下構(gòu)筑一個(gè)系統(tǒng)性的法律控制機(jī)制，具體包括創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)據(jù)、適用范圍、程序規(guī)范和救濟(jì)機(jī)制建立四個(gè)方面。

（一）依據(jù)控制：行政黑名單制度的創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)據(jù)

創(chuàng)設(shè)失范之矯正，是行政黑名單制度面臨的首要難題。實(shí)踐中，行政黑名單制度的創(chuàng)設(shè)較為混亂，有的具有國(guó)家法律的明確依據(jù)，如依據(jù)我國(guó)《環(huán)境資源保護(hù)法》第54條第3款的環(huán)保黑名單、依據(jù)我國(guó)《安全生產(chǎn)法》第75條的安全生產(chǎn)黑名單等；有的具有行政法規(guī)的依據(jù)，如依據(jù)我國(guó)《營(yíng)業(yè)性演出管理規(guī)定》第49條第1款的表演者黑名單；有的具有規(guī)章的明確規(guī)定，如嚴(yán)重違法失信企業(yè)黑名單、拖欠農(nóng)民工工資黑名單等。?創(chuàng)設(shè)嚴(yán)重違法失信企業(yè)黑名單制度的依據(jù)是《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》（2015年12月30日國(guó)家工商行政管理局令第83號(hào)公布）。創(chuàng)設(shè)拖欠農(nóng)民工工資黑名單制度的依據(jù)是《拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”管理暫行辦法》（人社部［2017］16號(hào)）。正是這種創(chuàng)設(shè)失范導(dǎo)致行政黑名單制度陷入了泛化與濫用危機(jī)。

行政黑名單制度應(yīng)當(dāng)以“法律、行政法規(guī)”為創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)據(jù)。首先，從整體視角看，作為復(fù)合型行政活動(dòng)方式的行政黑名單制度具有侵益屬性，其創(chuàng)設(shè)應(yīng)當(dāng)受到我國(guó)《立法法》第8條（由法律制定）和第9條（由行政法規(guī)制定）的約束。其次，從過(guò)程視角看，行政黑名單制度之懲戒行為性質(zhì)上是行政處罰，屬于我國(guó)《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)的“其他行政處罰”，因此行政黑名單制度的創(chuàng)設(shè)應(yīng)當(dāng)與行政處罰種類的創(chuàng)設(shè)依據(jù)協(xié)調(diào)、銜接，即由法律、行政法規(guī)制定。當(dāng)然，在遵循“法律、行政法律”創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)據(jù)的基礎(chǔ)上，為保證施行效果，可以通過(guò)規(guī)章、行政規(guī)范性文件的形式對(duì)其作進(jìn)一步細(xì)化。

（二）內(nèi)容控制：行政黑名單制度的適用范圍

若創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)據(jù)之控制旨在破解形式合法性欠缺之難題，適用范圍之控制則應(yīng)當(dāng)置于更高標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)合法性框架中進(jìn)行，即在遵循合法律性的基礎(chǔ)上，著重對(duì)合理性的追求。?有學(xué)者將“合法律性”與“可接受性”界定為實(shí)質(zhì)法治的判斷標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)沈巋：《因開(kāi)放、反思而合法：探索中國(guó)公法變遷的規(guī)范性基礎(chǔ)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第4期。行政黑名單制度在實(shí)踐中應(yīng)用的廣度和深度，一定程度上取決于其適用范圍的寬窄程度。反之，如果對(duì)適用范圍不加控制，則可能致使行政黑名單制度陷入泛化與濫用危機(jī)。對(duì)行政黑名單適用范圍的控制，可以從適用條件和適用對(duì)象兩個(gè)層面具體展開(kāi)。

其一，依照運(yùn)行過(guò)程的不同，行政黑名單制度的適用條件包括納入黑名單的條件、公布的條件和懲戒的條件。實(shí)踐中，因缺乏過(guò)程性思維，適用條件的設(shè)置過(guò)于寬泛，且三者之間缺乏必要的層次區(qū)分。筆者建議，適用條件之控制應(yīng)綜合考量當(dāng)事人行為違法程度和行政黑名單制度不利后果的嚴(yán)重程度兩個(gè)因素，就前者而言，應(yīng)當(dāng)將尚未達(dá)到違法標(biāo)準(zhǔn)情形（如受道德譴責(zé)的行為、市場(chǎng)能自我調(diào)控的行為）排除在適用條件之外；就后者而言，與列入行為相比，公布行為和懲戒行為對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生的不利影響更為嚴(yán)重，故對(duì)公布的條件和懲戒條件應(yīng)當(dāng)采取更為嚴(yán)格的控制。

其二，依照對(duì)象的不同，行政黑名單制度實(shí)際包含著作用于自然人和作用于組織兩種情形。目前的實(shí)踐中，行政黑名單制度適用范圍并未因?qū)ο蟮牟煌飨鄳?yīng)的區(qū)分。從立法保護(hù)上看，與組織信息相比，自然人信息的保護(hù)條件更為嚴(yán)格，如搜集自然人信息應(yīng)以自然人同意為前提，且不得搜集自然人的收入、存款、有價(jià)證券、商業(yè)保險(xiǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的信息和納稅數(shù)額信息，禁止搜集自然人的宗教信仰、基因、指紋、血型、疾病和病史等信息。參見(jiàn)《上海市社會(huì)信用條例》第14條。從權(quán)利的類型及重要性上看，專屬于自然人的人格尊嚴(yán)權(quán)處于權(quán)利體系的核心圈，原則上不得限制，除非存在更為重要的利益，且必須有嚴(yán)格的克減條件。有鑒于此，行政黑名單制度適用范圍的控制應(yīng)體現(xiàn)自然人與組織的區(qū)分，且對(duì)自然人應(yīng)采取更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）過(guò)程控制：行政黑名單制度的程序規(guī)范

法治的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)規(guī)范的程序。程序是連結(jié)法律決定從幕后走向前臺(tái)的紐帶，“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！盝ustice W illiam O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm.v.M cgrath,see United States Supreme Court Reports（95 Law.Ed.Oct.1950 Term）,The Lawyers Cooperative Publishing Company,1951,p.858.轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第3頁(yè)?？梢?jiàn)，行政黑名單制度的程序性控制意義非凡。如前所述，行政黑名單制度是以一定程序安排將四種階段行為（擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為）連結(jié)一體的復(fù)合型行政活動(dòng)方式，因此其程序性控制，既要從宏觀層面把握各階段行為之間的程序規(guī)范，又要從微觀層面考量單個(gè)階段行為的程序規(guī)范。就行政活動(dòng)合法性以及相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的重要程度而言，其應(yīng)當(dāng)著重體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

其一，事先告知相對(duì)人，并聽(tīng)取其陳述和申辯意見(jiàn)。實(shí)踐中，并非所有的規(guī)范性文件都規(guī)定了在納入黑名單前必須事先告知相對(duì)人的程序性規(guī)定。此外，對(duì)外公布前應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人的程序性規(guī)定在既有的規(guī)范性文件中鮮有提及。筆者認(rèn)為，基于正當(dāng)程序的要求，以及充分保障行政相對(duì)人知情權(quán)的雙重考量，在列入黑名單前、對(duì)外公布前以及聯(lián)合懲戒前都應(yīng)當(dāng)告知相對(duì)人，并認(rèn)真聽(tīng)取其陳訴與申辯的意見(jiàn)。

其二，行政決定送達(dá)相對(duì)人，并告知其救濟(jì)權(quán)利與途徑。行政黑名單制度包含著三種終局意義的階段行為，即以“列入決定”呈現(xiàn)的列入行為、公布行為和懲戒行為。筆者認(rèn)為，基于行政行為合法性的要求，送達(dá)相對(duì)人程序合法的構(gòu)成要素之一，“是（具體）行政行為的一個(gè)剛性要件”。參見(jiàn)關(guān)保英：《論具體行政行為程序合法的內(nèi)涵與價(jià)值》，《政治與法律》2015年第6期。以及行政相對(duì)人權(quán)利保障的需要，應(yīng)當(dāng)將正式的決定送達(dá)相對(duì)人，并告知其救濟(jì)權(quán)利、相應(yīng)的救濟(jì)途徑及截止期限。

其三，聽(tīng)證程序。行政黑名單制度中的懲戒行為在性質(zhì)上是行政處罰。從我國(guó)《行政處罰法》第42條（聽(tīng)證制度的適用范圍）的字面上看，作為“資格罰”“人身罰”的懲戒行為不符合聽(tīng)證的要求。不過(guò)，聽(tīng)證程序的適用范圍的擴(kuò)大在學(xué)界已達(dá)成共識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為聽(tīng)證制度“應(yīng)以有可能嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)人合法權(quán)益和合法期待的‘不利行政行為’、部分拒絕許可申請(qǐng)的行政行為為主要適用范圍”。馬懷德：《論聽(tīng)證程序的適用范圍》，《中外法學(xué)》1998年第2期。且得到了最高人民法院的確認(rèn)。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被告知要列入行政黑名單的行政相對(duì)人申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利，即在作出懲戒行為前告知相對(duì)人有申請(qǐng)聽(tīng)證的權(quán)利，若當(dāng)事人申請(qǐng)聽(tīng)證，應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證。

其四，中止性程序。鑒于黑名單制度公布范圍的廣泛性，以及懲戒程度的嚴(yán)重性，倘若行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤地將行政相對(duì)人列入黑名單，勢(shì)必對(duì)行政相對(duì)人造成不可逆轉(zhuǎn)的精神傷害和經(jīng)濟(jì)損失（如失去招投標(biāo)資格、禁止貸款等）。筆者建議，經(jīng)由行政相對(duì)人提出申請(qǐng)，且行政機(jī)關(guān)基本認(rèn)可的情形下，可決定暫時(shí)性的撤回黑名單的公布，中止懲戒措施，待行政機(jī)關(guān)核實(shí)所有事實(shí)后再行作出最終決定。

（四）結(jié)果控制：行政黑名單制度的救濟(jì)機(jī)制

“有權(quán)利必有救濟(jì)”的權(quán)利救濟(jì)理論是對(duì)行政行為設(shè)定救濟(jì)制度的理論依據(jù)。參見(jiàn)林莉紅：《中國(guó)行政救濟(jì)理論與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第8頁(yè)。經(jīng)由權(quán)利保障的路徑，建立全面覆蓋且行之有效的行政黑名單制度救濟(jì)機(jī)制，是對(duì)其結(jié)果上的控制。行政黑名單制度的救濟(jì)既包括異議、行政復(fù)議等行政機(jī)關(guān)內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制，又包括外部的司法救濟(jì)機(jī)制。對(duì)此，筆者于本文中重點(diǎn)探討司法救濟(jì)機(jī)制，并依照行政過(guò)程論的指引，分別對(duì)擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為四種階段性行為進(jìn)行分析。

其一，如前所述，雖然擬列入行為中存在著旨在事先告知相對(duì)人，并聽(tīng)取其陳述與申辯意見(jiàn)的外部行政程序，但其本質(zhì)上是列入行為的準(zhǔn)備行為，尚未對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，依照行政成熟理論，擬列入行為應(yīng)當(dāng)排除在司法審查范圍之外。

其二，如前所述，列入行為包括有“列入決定”和無(wú)“列入決定”兩種情形。就有“列入決定”的列入行為而言，其性質(zhì)上是具體行政行為，按照我國(guó)行政訴訟法受案范圍的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍；就無(wú)“列入決定”的列入行為而言，其性質(zhì)上是內(nèi)部行政行為，應(yīng)當(dāng)排除在司法審查范圍之外。

其三，如前所述，公布行為可分為面向當(dāng)事人的公布行為和面向社會(huì)公眾的公布行為。就面向當(dāng)事人的公布行為而言，學(xué)理上其性質(zhì)屬于行政事實(shí)行為，應(yīng)排除在司法審查之外，但存在例外的情形，如根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條的規(guī)定，若當(dāng)事人以公布行為侵犯其個(gè)人隱私為由提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。再如，根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第12條（受案范圍）第8款的規(guī)定，若當(dāng)事人以公布行為侵犯其名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)利為由提起行政訴訟，法院則不得拒絕審判。就面向社會(huì)公眾的公布行為而言，學(xué)理上其性質(zhì)屬于行政事實(shí)行為，因不存在上述兩種例外情形，應(yīng)當(dāng)排除在司法審查范圍之外。

其四，懲戒行為性質(zhì)上是行政處罰，學(xué)理上屬于“資格罰”“人身罰”，根據(jù)行政訴訟受案范圍的規(guī)定，其應(yīng)納入司法審查范圍。同時(shí)，法院經(jīng)審查認(rèn)定懲戒行為“顯失公正”的，可根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第77條直接作出變更判決。

五、余 論

在邁向新時(shí)代的社會(huì)治理進(jìn)程中，行政黑名單制度擔(dān)當(dāng)著社會(huì)信用體系建設(shè)的重任，正如李克強(qiáng)總理在2014年《政府工作報(bào)告》中指出的：“建立黑名單制度，讓失信者寸步難行，讓守信者一路暢通?！毙姓诿麊沃贫鹊慕⑴c實(shí)施應(yīng)當(dāng)在法治的框架下前行。行政行為形式理論研究范式下的法律屬性既有學(xué)說(shuō)都存在關(guān)注片面的不足，無(wú)法完全揭開(kāi)行政黑名單制度之“面紗”。行政過(guò)程論研究范式的引入與提倡，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)既有學(xué)說(shuō)缺憾的回應(yīng)與矯正。置于行政過(guò)程論研究范式下的行政黑名單制度可以被切割成擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為四種階段行為，進(jìn)而可以分別進(jìn)行法律屬性的界定和合法性控制。當(dāng)然，筆者于本文中僅是初步地探討了行政黑名單制度合法性控制與權(quán)利保障的問(wèn)題，諸如如何與既有的行政執(zhí)法方式共融，如何保障行政黑名單制度的實(shí)際效能，以及如何實(shí)現(xiàn)行政黑名單制度合法性與最佳性平衡共進(jìn)等課題，仍有待進(jìn)一步研究。