溫澤彬 曹高鵬

（西南政法大學行政法學院，重慶401120）

一、履行判決制度建構與精神內(nèi)核

對于2014年修訂后的我國《行政訴訟法》（以下簡稱：新《行政訴訟法》）第72條中“不履行法定職責”，2015年出臺的新《行政訴訟法》司法解釋第22條從邏輯上將其界定為“違法拒絕履行”與“無正當理由逾期不予答復”兩種情況，一定程度上明確了履行判決的適用范圍。然而，如果將我國《行政訴訟法》2014年修訂前“拖延履行法定職責”等同于修改后“無正當理由逾期不予答復”，那么司法解釋所表述的“違法拒絕履行法定職責”與修改前的我國《行政訴訟法》第54條第3款之“不履行法定職責”具體含義是否相同呢？兩者的概念內(nèi)涵與外延均存在解釋難度，其差別直接影響了履行判決的適用范圍。同時，司法解釋明確了履行判決的客體，即“原告請求的法定職責”，這無疑是針對“法定職責”進行的解釋，但是將法定職責解釋為原告請求的法定職責無疑是一種限制解釋，隨之而來的尖銳矛盾就是，若原告請求的法定職責與行政機關本身負有的法定職責不同時，法院該如何處理。更重要的是，法院居中裁判，就行政機關的怠于行使法定職責所作出的履行判決能在多大程度上對當事人雙方進行指引呢？民事訴訟法學研究的核心問題即訴判關系問題，也終于成為行政訴訟法下一步的研究重點。

履行判決作為法院在綜合研判案情的基礎之上，以事實為依據(jù)、以法律為準繩作出的裁判結(jié)果，直接表現(xiàn)為司法權對行政權的監(jiān)督與制約。憲法層面的司法審查的核心在于合憲性審查，即法院以憲法為尺度對其他國家權力行使過程或結(jié)果進行審查，司法機關擁有憲法解釋權是該制度存在的前提條件，然而最重要的是司法權介入其它問題，包括但不限于行政權在內(nèi)的國家權力的必要性問題和深度問題；作為部門法的行政訴訟法的司法審查概念則可定義為法院以普通法律、法規(guī)、規(guī)章為尺度對于行政權力的行使進行合法性審查，其核心要義也當然在于“度”的問題。履行判決是法院作出的“課予行政機關義務”的判決，且法院作為司法機關對于行政機關“法定職責”的解釋是當然屬于其權力范圍內(nèi)的，相對于其他判決類型，法院在作出履行判決時是一種干涉行政權力本身程度更深的判決方式。這種判決深度直接反映了司法權對于行政權的監(jiān)督強度，履行判決的存在和發(fā)展是權力制衡原則在行政訴訟領域內(nèi)的重要體現(xiàn)，履行判決在司法實踐中的應用情況也從側(cè)面反映了我國權力制衡原則的真實狀況。

通常觀點認為與行政訴訟司法審查強度關系度最高的是受案范圍制度，但筆者認為這只是從橫向角度進行的界定，受案范圍是門檻制度，它決定了系爭行政行為是否有進入司法救濟的可能性，更重要的應該是縱向角度，即法院對行政行為的審查程度，其所涉及的主要問題有：（1）法院最終裁判權和行政優(yōu)越權優(yōu)先性問題，即司法裁判所確定的意志是否可以代替行政行為本身的效力；（2）法院作為司法機關是否對于包括但不限于法律使用問題在內(nèi)的法律問題具有壓倒性的判斷力；（3）法律問題和事實問題歸屬確定權限問題，即法院是否有權確定某項問題歸屬于法律問題或事實問題，隨之而來的就是法院在行政訴訟中的能動性問題，例如證據(jù)的依職權調(diào)取能力和法院主動查明案件真相的權力，如果認為判斷法律問題和事實問題的權力在于司法機關，那么上述兩項職能應當屬于司法機關無疑；（4）行政裁量權尊重程度問題，例如行政機關依據(jù)規(guī)章“一千元以上兩萬元以下罰款”之規(guī)定作出法定范圍內(nèi)的處罰，法院是否有權力對該裁量的合理性作出再判斷，進而改變處罰決定；（5）裁判類型中留給履行判決、變更判決的空間大小問題。所有這些問題，究其根本就是在探討“行政機關和法院之間進行權力和責任的分配，即行政機關有多大的決定權力，法院有多大的決定權力，哪些決定應當由行政機關作出，哪些決定由法院作出”。①王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第674頁。

二、履行判決重構之必要性——基于C市Y中級人民法院之實證研究

履行判決制度之所以需要重新架構，肯定有其必要性與緊迫性，筆者于本文中將從履行判決制度于實踐操作層面和理論研究兩方面所存在的問題加以論述。需要強調(diào)的是，在行政訴訟中，原告的訴訟請求對于法院司法審查權的范圍沒有實質(zhì)性的限制。也就是說，原告的訴訟請求內(nèi)容不能限制法院的審查范圍，法院也不能僅按原告在訴訟請求中指向的裁判方式作出判決，②章劍生：《行政訴訟履行法定職責判決論——基于〈行政訴訟法〉第54條第3項規(guī)定之展開》，《中國法學》2011年第1期。正是因為法院對于判決形式具有絕對的選擇權，加之履行判決制度設計存在概念模糊與制度漏洞，其直接的后果就是履行判決在司法實踐層面?zhèn)涫芾渎涞摹熬骄场薄?/p>

（一）問題一：因適用范圍不明確而難以適用

1.數(shù)據(jù)分析

由于全國行政訴訟案件數(shù)量基數(shù)較大，因此筆者選取的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源以C市Y中級人民法院五年（2010年至2015年）的行政訴訟案件為抽樣對象。選取中級人民法院審理的行政訴訟案件的原因在于中級人民法院審理級別適中、案件類型多樣化、審理判決水平較高等。新《行政訴訟法》及其司法解釋關于履行判決適用條件和范圍并未產(chǎn)生實質(zhì)重大變化，故文中所使用之數(shù)據(jù)依舊具有分析價值。以下以C市Y中級人民法院五年的數(shù)據(jù)為例加以說明。

在C市Y中級人民法院2010年至2015年共4895件行政訴訟案件（包括上訴案件）中，原告起訴要求對于被告不履行法定職責進行合法性審查的案件共783件，在這783件案件中，主要可以分為以下幾種類型：其一，原告申請行政信息公開，不服被告不予公開或不予答復而提起訴訟；其二，集體土地房屋拆遷及補償過程中原告要求行政機關履行法定職責類案件，其多為集體訴訟，原告人數(shù)較多，社會牽涉面較廣，被告多為土地管理部門；其三，對于政府其他職能部門不履行其專屬法定職責類案件，例如相對人對于公安機關不履行出警義務進行的訴訟、相對人對于工商機關不履行市場監(jiān)督管理職責進行的訴訟等。以上三類案件總數(shù)占到不履行法定職責案件總數(shù)的70%以上。

根據(jù)給付類型的不同，上述783件案件大體可以分為財產(chǎn)的給付、事實行為的作出和具體行政行為的作出等三類（如表1所示）。

表1 783件不履行法定職責類案件中給付義務類型分布

綜上所述，行政訴訟履行判決由于在我國司法實踐中長期拘泥于僅僅是對于行政不作為的救濟判決制度，對于財產(chǎn)給付，學界一般觀點認為以我國《行政訴訟法》第73條之規(guī)定加以救濟，故而履行判決在C市Y中級人民法院五年共4895個案件中，可以適用的案件數(shù)量僅為336個，在我國《行政訴訟法》2014年修改前的語境之下，將履行判決的適用范圍局限在狹義“行政不作為”之內(nèi)無可厚非，但是這種“司法實踐習慣”是否與新《行政訴訟法》達到立法精神內(nèi)涵上的一致，履行判決是否只適用于不作為案件，則需要加以論證。

從判決結(jié)果來看（見圖1），該法院裁判的行政機關勝訴案件597件，占比為76.2%；作出履行判決和其它認定相對人勝訴判決數(shù)量（確認違法判決、給付判決）共109個，占比13.9%，其中履行判決41個，給付判決53個，確認違法判決15個；值得注意的是，有9.9%的案件以相對人撤回起訴或上訴的方式結(jié)案，共78個，高于履行判決所占比例。

圖1 C市Y中級人民法院783件不履行法定職責類案件判決比例圖

通過上述梳理可以發(fā)現(xiàn)，在C市Y中級人民法院2010年至2015五年間共受理的4895件行政訴訟案件中，共作出履行判決41個，占比0.83%。履行判決作為一種重要的訴訟裁判類型，其適用數(shù)量比例遠遠低于其他判決類型，例如，撤銷判決有531個，維持或駁回訴訟請求判決數(shù)量更是高達3211個，履行判決呈現(xiàn)出了一種近乎“滅絕”的現(xiàn)狀。更不容樂觀的是，在僅有的41個履行判決中，37件為二審案件，C市Y中級人民法院作為一審法院僅作出了4個履行判決，且其中6個案件為根據(jù)同一案件事實而對于不同當事人在土地拆遷補償過程中要求行政機關履行安置義務的群體訴訟案件。也許因為抽樣數(shù)量太小，用C市Y中級人民法院的情況不能說明全國范圍內(nèi)履行判決適用的比率之低，故筆者通過中國裁判文書網(wǎng)對于2013年5月至2014年5月期間全國各地法院適用我國《行政訴訟法》第72條予以裁判的裁判文書進行檢索，共檢索到判決書263份，全國行政訴訟案件數(shù)量2014年全年為47萬件，作出履行判決263個，這一比例甚至遠遠低于C市Y中級人民法院年均所作出履行判決數(shù)量比例，原因可能有兩方面：裁判文書網(wǎng)本身不可能做到所有訴訟案件的完整收錄和完全精確檢索；3177個基層法院所作出履行判決數(shù)量的比例遠遠低于409個中級人民法院。③我國3177個基層法院的數(shù)量來源于2015年最高人民法院院長周強向十二屆全國人大常委會第十七次會議所作的最高人民法院關于行政審判工作情況的報告。C市Y中級人民法院履行判決適用比例遠遠高于一般基層法院，但可以確定的是，作為我國《行政訴訟法》明文規(guī)定的判決類型的一種，履行判決適用比例在全國范圍內(nèi)都出現(xiàn)了極低的情況，情況不容樂觀。

2.司法實踐問題來源：履行判決適用范圍過于狹窄

在2014年我國《行政訴訟法》修訂之前，法條對于此問題的表述為“不履行或拖延行法定職責”。

學界過去主流觀點之一認為此處的不履行和拖延履行同屬不作為的消極行政行為，二者含義基本相同，并認為履行判決適用范圍局限在對于狹義上的行政不作為之救濟，而所謂狹義上的行政不作為，自然排除行政機關拒絕相對人要求其為一定行為的情況，這種拒絕既可以是作出明確拒絕的行政行為而成為實體上的拒絕，也可以是程序上單純表示拒絕而未作出行政行為的情況。④參見林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第86頁；羅豪才：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第167頁。這種學界主流觀點與司法實踐現(xiàn)實狀況基本相吻合，但無法確定的是，究竟該理論的出現(xiàn)只是現(xiàn)實的注腳，還是由于該理論的主流化而影響司法實踐。此觀點的直接后果就是行政不作為的救濟途徑產(chǎn)生分化，履行判決適用范圍局限在了對于狹義“行政不作為”進行救濟的范圍內(nèi)。

學界的另一種主流觀點相對于第一種觀點則更具有預見性，也在一定程度上回應了履行判決適用范圍與我國《行政訴訟法》關于受案范圍條款中“拒絕履行+不予答復”模式之間的張力。有學者認為不履行和拖延履行是完全不同的法律概念，履行判決適用范圍應當忠于法條原意，進而將不履行解釋為拒絕履行，將拖延履行等同于不予答復，二者同屬于行政不作為的下位概念，從而得出的結(jié)論就是履行判決適用于行政不作為，行政不作為本身又包括了拒絕履行和拖延履行。⑤參見馬原主編：《行政訴訟知識文庫》，北京師范學院出版社1991年版，第196頁；應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第271頁；姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社2001年版，第144-146頁。這種觀點的出現(xiàn)在一定程度上擴大了履行判決所可能適用的范圍，但是其核心的問題在于，難以將拒絕履行的狀況解釋為行政不作為。

上述兩種觀點的核心區(qū)別只是在于對行政不作為的界定產(chǎn)生了分歧，第二種觀點更加注重法條之間的相互關系，但是對于履行判決的適用范圍是針對“行政不作為”，則沒有任何區(qū)別。嚴格來講，“行政不作為”只是一個法學研究中擬制出來的概念，我國《行政訴訟法》本身并沒有出現(xiàn)這一概念，尤其在新《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍條款內(nèi)，也從未明確出現(xiàn)過對于“行政不作為”是否屬于行政訴訟受案范圍的規(guī)定。筆者認為，這種用學界擬制出來的概念去總結(jié)或者指代某種法律概念的做法只是法學研究者的一廂情愿，但是當法律人談到履行判決就自然而然理解為行政不作為的救濟判決方式，則是在一定程度上誤解了法條本身的含義。

3.“履行判決——行政不作為救濟說”所產(chǎn)生的問題

將履行判決適用范圍僅局限于對于消極行政不作為進行救濟，會導致行政訴訟判決類型化制度本身缺乏救濟力度。按照“履行判決——行政不作為救濟說”，如果行政機關明確拒絕當事人的申請行為違法，法院在撤銷該行為后可責令行政機關重新作出行政行為。在此情況下，當事人的請求并不當然得到滿足，而僅限于復歸提出原始申請的狀態(tài)，當事人能否得到實質(zhì)救濟仍然取決于行政機關的反應。⑥參見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第112頁。以申請行政許可為例，當事人提出一項申請本身完全符合法定條件，行政機關的反應類型主要有以下三種：其一，謹慎依照法律合法合理地使用職權作出判斷，依法給予行政許可；其二，程序上、實體上未作出任何反應，即拖延履行或逾期不予答復，被認為是行政不作為，屬于履行判決適用范圍；其三，以各種理由拒絕相對人之申請，其拒絕形式可以是正式作出不予行政許可之決定，抑或是程序上作出事實行為明確表示不予許可。在當事人之申請合法合理、應當給予許可的基礎之上，僅僅是因為行政機關回復方式的不同，直接決定了當事人權利之救濟方式乃至救濟程度。無論是無任何表示的拖延履行和逾期不予答復，抑或是程序上的拒絕，對相對人而言其結(jié)果都是一樣的，即一項本應授予許可的申請遭到了拒絕，向法院提起訴訟也只能使自己的申請回復到初始狀態(tài)。我國司法實踐中責令重作判決也鮮有指明行政機關如何重作，行政機關只要稍加更改原拒絕作出的緣由即可二次拒絕當事人之申請，當事人在經(jīng)歷兩次申請、一次訴訟之后其權利仍然無法得到有效保障。如果一套救濟制度無法對相對人之權利提供有效保障之可能性，那么這套制度存在的意義就很值得懷疑了。

將履行判決適用范圍僅局限于對于消權行政不作為進行救濟，還會導致法條原文中的法定職責含義出現(xiàn)自相矛盾，法院在判斷何為法定職責的過程中出現(xiàn)雙重標準。該學說的核心觀點在于將拒絕履行排除在行政不作為范疇之外，繼而將法定職責僅理解為作出答復行為，即一旦行政機關在形式上作出了答復的行為，不論其內(nèi)容本身究竟是否進行了行政權力職權正確履行，便不屬于未履行法定職責的情況，當然不屬于履行判決適用范圍。這種從行為外觀理解法定職責的直接后果就是，法院在作出履行判決時，其確定行政機關的法定職責時僅能從行為外觀上要求行政機關作出行為，行為之內(nèi)容則完全交由行政機關自行決定。如此一來，履行判決存在的意義僅僅是要求行政機關作出一項內(nèi)容無限制的行政行為。此項任務交由其上級行政機關在法律上和實踐中更具可行性，相對于行政復議而言，行政訴訟反而成為了救濟程度更低的方式，司法機關之司法監(jiān)督權更是無從談起。

（二）問題二：判決難與判決內(nèi)容明晰度過低

所謂判決難問題是指大量的履行判決成為了“程序性判決”，此類判決內(nèi)容明晰度較低，只要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定責任，對于如何履行則不予涉及，其原因就是擔心判決中明確行政機關履行職責的方式和內(nèi)容便會產(chǎn)生司法權僭越行政權之嫌。然而這種判決對于保護相對人的合法權益和提高行政訴訟的效益來說意義不大，一些行政機關基于各種原因規(guī)避履行判決所確定的法定職責，原告不得不再次起訴請求撤銷或者確認行政行為違法，從而產(chǎn)生循環(huán)訴訟現(xiàn)象。⑦參見韓俊、凡振峰：《責令履行行政判決循環(huán)訴訟現(xiàn)象探究》，《人民司法》2015年第19期。

筆者總結(jié)梳理C市Y中級人民法院五年中所作出共41份履行判決所確定的行政機關之具體履行內(nèi)容后，將其分為三種類型（數(shù)據(jù)分類見圖2）：（1）純粹性程序判決，即判決書內(nèi)容僅僅宣告被告履行某項法定職責的義務，對于履行的方式、數(shù)量、種類、期限不予涉及；（2）貼合訴訟請求型程序性判決（簡稱貼合型程序性判決），是指法院的判決符合了相對人的請求，但是依然將這種判決認定為程序性判決的原因在于法院在作出此類判決時并未有效地使用司法審查權本身，判決語言也多為“某某機關在一定期限內(nèi)履行某項法定職責”，距離實體性判決的標準即履行法定職責各類要件予以明確規(guī)定的標準還相距甚遠；（3）實體性判決，即判決內(nèi)容直接明確法定職責的行為方式、客體、內(nèi)容、具體數(shù)額、期限乃至救濟措施等具體內(nèi)容。

圖2 C市Y中級人民法院41件履行判決種類分析圖

上述三類履行判決書都對行政機關履行法定職責的期限予以了規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，在總共41個履行判決中，非實體性判決共40項，只有一項是實體判決，⑧該判決為政府信息公開案件，法院在做出時不僅簡單地要求行政機關履行某項相對人要求公開的事項，并依職權在判決中明確了該事項的具體內(nèi)容，但這個判決距離所謂的具體判決說的要求可能還有一定差距。即（2013）C市Y中法行終字第00042號案件。所謂“實體性裁決”，它在行政法學理論上是得不到承認的，⑨參見姜明安主編：《行政訴訟與行政執(zhí)法法律適用》，人民法院出版社1995年版，第465頁。但無法否認的是，這種得不到承認的判決方式已經(jīng)出現(xiàn)在司法實踐中，并且逐漸成為一種趨勢。⑩參見《彭學存訴上海市工商局不履行法定職責糾紛案》，《最高人民法院公報》2003年第5期。該案判決書明確：“被告應于本判決生效之日起三個月內(nèi)，履行對上海電視臺某節(jié)目是否構成違法醫(yī)療廣告進行調(diào)查的法定職責?！甭男信袥Q的內(nèi)容構成，從縱向救濟程度上來看大體有三個層次，首先是單純判決行政機關履行法定職責；繼而是判決履行法定職責同時提出原則性要求，至于此項原則性要求具體內(nèi)容則應當根據(jù)被訴行政機關對于該事項裁量權范圍大小所決定，是一種宏觀上的、不進行權利義務界分的原則性指導意見；最高層次的是司法機關直接明確判決履行的具體內(nèi)容，例如時間、數(shù)額、行為方式、權利義務歸屬等細節(jié)性問題。法律問題和事實問題的區(qū)分所導致的處理權限一般認為事實問題應尊重行政裁量權，法院解決的重點應集中在法律問題上，然而實踐中存在的問題是，如果法院對于事實問題的判斷不敢越雷池一步，那么法律問題的專屬判斷權力往往只是一種言之無物的空洞口號。與此同時，對于拒絕履行和逾期不予答復在救濟內(nèi)容上也應當有所區(qū)別，很容易得出結(jié)論：拖延履行中行政機關自始至終未作出行為，故而應對行政首次裁量權原則充分尊重，即司法機關只是對于履行義務加以明確，排除原則性指導，更除去判決具體內(nèi)容之權力。然而這種推論忽略了一種事實，行政機關在法定期限內(nèi)拖延履行、不予答復的行為實質(zhì)上是有意對行政權限行使的放棄，相對人對于這種“放棄權限”所不服而提起的訴訟進程一旦開始，可以認為該事項的首次裁量權已經(jīng)由行政機關移至司法機關，這種轉(zhuǎn)移并不是法定權力歸屬的“讓渡”，而應當理解成具體個案中對于公民權利更加深度的保護措施，其并不會導致司法權過分干預、影響行政權力的行使。相反，允許公民在用盡權利救濟手段后保證司法權的存在應當屬于一種“正當干預”，故而在行政機關無正當理由逾期不予答復時，司法機關更應當享有深度確定判決具體內(nèi)容之權力。所謂拒絕履行大體可以分為實質(zhì)上的拒絕和程序上的拒絕兩種，前者被認為是行政機關在對當事人提出的為一定行政行為的申請之合法性進行審核判斷之后，從根本上認為該申請不具有合法性、正當性，是真正意義上的拒絕；后者則多表現(xiàn)為行政機關直接對于相對人之申請未予言明其正當、合法與否，只是程序上表述拒絕受理。受制于我國長期以來“履行判決——行政不作為救濟說”的影響，通常認為實質(zhì)上的拒絕不應屬于履行判決所適用的范圍，故而筆者暫不做討論，就程序拒絕而言，其外在表現(xiàn)形式就是行政機關通過特定非行政行為拒絕履行相對人所提出的申請，此時并不存在審查被訴行政行為合法性問題，司法機關進行合法性判決的客體應當是行政機關拒絕行為本身。換言之，行政機關并未放棄對于該相對人所提出申請進行裁量的權力，司法裁判的核心意義在于讓該項申請進入行政權力所管轄的范圍內(nèi)，因此，相對于拖延履行、不予答復情形而言，法院應當對于判決內(nèi)容進行保留，尊重行政機關的行政優(yōu)越權。

在履行判決明晰程度的問題上，學界大致有三種觀點。一是原則判決說，即法院在進行履行判決時只作出程序性的判決，要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責，但對于具體內(nèi)容絲毫不予涉及。這是司法實踐中的主流做法。二是具體判決說，即在履行判決中明確判令行政機關為特定行為的具體內(nèi)容，包括履行事項、數(shù)額、附加要求、期限等。三是情況判決說，即依照行政訴訟原告所提出的訴訟請求和被訴行政機關權力職責范圍來確定履行判決的具體內(nèi)容，核心要義在于滿足訴判相符的要求，具體內(nèi)容具體分析，根據(jù)情況的不同而作出判決。?

如果允許法院要求行政機關為特定內(nèi)容之履行，難免會產(chǎn)生司法權對行政權的僭越之嫌。如果完全不允許法院對行政主體如何履行職責提出要求，即所謂為一定處分之履行，則會在司法實踐中導致行政相對人的權益得不到充分的救濟，同時有礙于行政訴訟效益的實現(xiàn)。判決難問題的出現(xiàn)是由于我國行政訴訟法領域司法審查強度問題研究一直未達成共識，司法機關作為權利的救濟者，其權力往往不被重視。因此解決判決難的問題的核心，就是在于為提高行政訴訟履行判決的明晰程度找到一條合適的進路。

（三）問題三：對于未成熟之行政行為履行判決救濟力度不足

新《行政訴訟法》司法解釋規(guī)定，出現(xiàn)原告請求被告履行法定職責理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的情形，法院可適用履行判決，但尚需被告調(diào)查或者裁量的，應當適用重作判決。這在義務之訴制度領域內(nèi)被稱為裁判時機尚未成熟，然而學界對于其可訴性頗具爭議，況且履行判決本身之內(nèi)在要義在于對行政機關不履行其法定職責加以救濟，如此則將附期限制度的例外情況的決定權交由被告方，被訴之行政主體完全可以藉由尚需調(diào)查或者裁量而免于被施以履行判決所確定之義務。這無疑對寄希望于通過履行判決獲得權利救濟的行政相對人而言產(chǎn)生了實質(zhì)性影響。

尚需被告調(diào)查或者裁量時，法院判決被告重新做出處理，司法解釋是否有權力突破我國《行政訴訟法》第72條，其邏輯沖突在于，對于被告不履行法定職責時，并不存在先行政行為，何謂“重新”做出處理？對于未成熟之行政行為提起訴訟尚需行政裁量權優(yōu)先處理的情況，得依判決之法律見解，行政機關并無完整的處理權限。

如前所述，學界傳統(tǒng)觀點認為拒絕履行并不包括行政機關作出行政行為從實質(zhì)上加以拒絕的情況，因此單就程序上的拒絕履行行為和無正當理由逾期不予答復而言，并不存在業(yè)已作出的行政行為，司法解釋中的“處理”至少應當包括作出行政行為加以處理、事實行為加以處理兩種，但是無論如何理解“重新處理”，對于行政機關無正當理由逾期不予答復情況下都難以解釋重新處理之合理性，故而尚待斟酌。與此同時，司法解釋明確通過判決的方式要求行政機關重新處理，那么這種判決應當被理解成責令重作判決，我國行政訴訟法中并沒有單獨的責令重作判決，其應只是撤銷判決作出時可附帶賦予行政機關的一項義務，將責令重作判決作為被告尚需調(diào)查或者裁量時的但書判決處理方式，難免有突破我國《行政訴訟法》第72條之規(guī)定以及通過司法解釋創(chuàng)設新制度之嫌。與此同時，履行判決的適用范圍越來越小，只要處于強勢地位的行政訴訟被告辯稱尚需調(diào)查或者裁量，便有免于被司法機關課予義務之判決可能性，以判決重新作出處理的方式讓行政機關掌握了行政二次處理權力，而現(xiàn)實情形中司法機關放棄了對于不履行法定職責行為進行糾偏的權力，可謂是履行判決制度的一大漏洞所在。

三、履行判決重構之實現(xiàn)：宏觀與微觀并行模式

對履行判決制度進行重構的基本模式主要可以采取以下兩種形式。其一，在實體法基本框架內(nèi)逐步實現(xiàn)由判決類型化到訴訟類型化的轉(zhuǎn)變，最終實現(xiàn)行政形成之訴、行政給付之訴、行政確認之訴、規(guī)范性文件審查之訴、行政公益之訴并存的局面；義務之訴屬于行政給付之訴的下位概念，履行判決是針對義務之訴的一種主要判決方式。其二，在判決類型化的制度框架內(nèi)逐步解決履行判決制度的現(xiàn)存問題，實現(xiàn)履行判決向課予義務判決的轉(zhuǎn)變。顯然，第一種模式屬于上位制度的轉(zhuǎn)換，故筆者更多地討論其必要性；第二種模式重點在于其具體制度的完善，故筆者將研究重點放在實踐操作之現(xiàn)實必要性與具體方式上。

（一）宏觀模式：建立行政訴訟類型化制度

以行政訴訟的類型化來構建中國的行政訴訟制度已經(jīng)成為理論和實務界的研究重點和共識。所謂行政訴訟的類型化，是指根據(jù)一定的標準對行政糾紛進行歸納總結(jié)，并進行相應的訴訟手段和路徑設計的行政訴訟模式。?參見馬懷德：《完善〈行政訴訟法〉與行政訴訟類型化》，《江蘇社會科學》2010年第5期。首先應當承認的是，我國現(xiàn)行法并未設立行政訴訟類型化制度，有學者根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條、第67條規(guī)定以及最高人民法院2000年發(fā)布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第50條、第57條和第58條的規(guī)定，推測出我國行政訴訟法似乎存在一種類型化的劃分，?參見李廣宇、王振宇：《行政訴訟類型化：完善行政訴訟制度的新思路》，《法律適用》2012年第2期。但是這種類型化的劃分并未在起訴、受理、訴訟請求的審理和舉證責任、判決方式等問題上加以區(qū)分，只是籠統(tǒng)地適用同樣一套訴訟制度，我國《行政訴訟法》及其司法解釋的受案范圍條款雖然對于不同行政爭議類型做出了劃分，但這種劃分的意義在于明確進入行政訴訟審理范圍的事項，而并非從原告所提出訴訟請求出發(fā)對行政訴訟制度本身加以區(qū)分并類型化。明確建立我國的行政訴訟類型化十分必要。

1.現(xiàn)有判決類型化制度范圍過窄，限制司法審判職能

判決類型化的功能在于一案一判，即單個行政訴訟案件不能作出多種不同類型的行政訴訟判決，然而我國現(xiàn)有行政訴訟六種訴訟判決類型無法滿足司法實踐需求，種類遠遠不夠，范圍過于狹窄，司法機關在處理一些新型案件時無法選擇合適判決類型，最終甚至會導致判決結(jié)果受到影響，進而尋找現(xiàn)行法之外解決爭議途徑。新《行政訴訟法》明確了人民檢察院對于行政機關違法行使職權或者不作為對公共利益產(chǎn)生損害卻無具體受害人時得以提出檢察建議甚至提起訴訟，然而對于行政訴訟公益訴訟案件的判決則受制于判決類型化制度，存在需作出多種判決的情況。例如2017年發(fā)生的陜西省第一例行政訴訟公益案件中，24.63畝基本農(nóng)田遭到人為挖損破壞，周至縣國土資源局未及時查處，作出行政處罰決定之后也未進行后期監(jiān)管，甚至罰款也未處罰到位，在周至縣人民檢察院向該縣國土資源局發(fā)出檢察建議書之后，國土資源局仍未加以整改，故周至縣人民檢察院向西安鐵路運輸法院提起訴訟，要求確認周至縣國土資源局行政不作為違法，并要求周至縣國土資源局全面履行基本農(nóng)田監(jiān)管職責，保護土地資源。據(jù)此，西安鐵路運輸法院依法作出判決：確認周至縣國土資源局未依法及時查處渭中村六組13.63畝土地違法行為，及其在作出土地行政處罰決定后未履行后續(xù)監(jiān)督、管理法定職責的行為違法；責令周至縣國土資源局依法繼續(xù)履行查處渭中村六組13.63畝土地違法行為及繼續(xù)依法履行收繳對李某罰款的法定職責。?參見盧偉、薛科平：《西安市首例行政公益訴訟案件宣判》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2825368.shtml，2018年4月27日訪問。法院在作出確認違法判決的同時要求被告履行查處違法和收繳罰款義務的履行判決，出現(xiàn)了“一案多判”現(xiàn)象，這與我國現(xiàn)行法之規(guī)定大相徑庭，確認違法判決和履行判決之間也并不存在所謂主副關系，然而該案作出的判決則全面回應了原告周至縣人民檢察院所提出之訴訟請求。這樣的行政公益訴訟似乎出現(xiàn)了類似民事訴訟中的確認物權所有權之后要求返還原物的“合法性裁判+為一定行為之請求權”之訴。其問題關鍵在于，較之于普通行政行為合法性審查案件而言，行政公益訴訟訴判關系中的法律權力義務關系更為復雜，行為狀態(tài)也更為復雜，傳統(tǒng)的六大類判決類型已無法滿足行政公益訴訟判決的現(xiàn)實需求，法院不得已作出多種判決類型共存的行政判決。行政公益訴訟制度作為一項獨立的訴訟類型，在域外其他國家已經(jīng)相對成熟，日本客觀訴訟大體包括機關訴訟和民眾訴訟兩類，其對于公益利益事項侵害主要通過民眾訴訟進行解決，而我國采取的是類似于德國的機關訴訟方式，但無論行政公益訴訟架構如何展開，其判決方式基本不會限于固定模式。例如，日本大阪高等法院于1975年6月27日就大阪國際機場公害訴訟案件作出判決：其一，除非十分緊急的情況，否則禁止大阪國際機場的飛機在每日的晚9時至次日的7時內(nèi)起降；其二，被告日本政府對其中272名原告代表，因過去的噪音等遭受到的損害應予以賠償，共計總額為209546000日元（包括律師費用在內(nèi)）；其三，被告日本政府應對219名原告自結(jié)案之日起至將來的損害予以賠償，即從1975年6月1日起到夜間起降全面禁止實現(xiàn)之日止，每一個月支付原告每人100日元（含律師費用）；其四，駁回原告的其他訴訟請求。?參見王燦發(fā)：《日本環(huán)境訴訟典型案例與評析》，皇甫景山譯，中國政法大學出版社2011年版，第178頁。不難發(fā)現(xiàn)，行政公益訴訟本身即屬于特定訴訟類型之一種，判決類型化的框架限制會導致其客觀法秩序的實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，既然我國已經(jīng)通過修改法律的方式明確了行政公益訴訟制度，那么行政訴訟類型化制度的逐漸完善也應提上日程。

2.從履行判決到課予義務之訴——更加完整的權利救濟

訴訟類型化的實現(xiàn)并不以拋棄判決類型化制度為前提條件，二者完全可以同時存在。義務之訴又稱為給付之訴，在我國臺灣地區(qū)給付之訴又可以分為課予義務之訴和一般給付之訴，筆者于本文中討論的重點在于課予義務之訴，課予義務之訴大體又可分為“怠于行使行政權力訴訟”和“拒絕行使行政權力訴訟”兩種，這與2015年出臺的新《行政訴訟法》司法解釋中拒絕履行與無正當理由逾期不予答復的分類基本相同。課予義務訴訟的實體判決要件有以下四項。其一，被告適格。被訴行政機關適格，對于應做未做行政事務具有管轄權。其二，雖有公法請求權仍被拒絕。拒絕行為或不予答復的行為存在違法性，即原告對于未作出之行政行為享有法律上的請求權且程序無瑕疵。其三，原告之權益確因被告之拒絕或不予答復之行政行為受到損害。其四，裁判時機業(yè)已成熟。如果在違法性和權利侵害得到確認之后，行政機關仍然享有獨立的裁判余地，那么裁判時機則尚未成熟；若案件的事實與法律要件均已具備，則法院能夠就行政機關對原告有作出特定行政行為的義務進行最終裁決。?［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第244頁。對于符合上述四項條件的訴訟，可以稱為一項成立的課予義務訴訟，相對于履行判決制度，課予義務訴訟能更加完整地保障相對人合法權益。

首先，司法機關可不經(jīng)撤銷先行為而直接滿足相對人之公法請求權。履行判決合法性審查主要針對被告的不履行法定職責行為，而課予義務之訴中的違法性審查中除一般的管轄權與程序外，最為重要的不是行政機關的“拒絕理由”（Ablehnungsgrund），而是原告的請求權基礎（Anspruchsgrundlage），?同前注?，弗里德赫爾穆·胡芬書，第439頁。換言之，若原告基于法律直接規(guī)定、基本權利條款、行政合同協(xié)議等前提條件而享有合法之請求權，那么可以判定原告對于行政權力的介入請求具有正當性，判斷被告拒絕履行為和無正當理由逾期不予答復行為的合法性標準即在于原告的請求權基礎。對此，舉重以明輕，課予義務訴訟并不因是否存在先行政行為而產(chǎn)生區(qū)別，對于行政機關通過不予答復、拖延履行等狹義不作為之情況，合法性審查的重點也在于原告是否享有公法請求權本身。在判決類型化的基礎之上，需先對先行行政行為進行撤銷，即便原告通過訴訟程序獲得法律上的行政之訴效果，其權益仍然停留在待定的狀態(tài)，寄希望于敗訴的被告重新作出有利于原告權益的行政決定難度頗高，不僅浪費了本來稀缺的訴訟資源，也違背了行政訴訟的主觀價值，更反映了判決類型化制度尤其是撤銷判決已難以滿足行政管理職能由管理逐步邁向給付的時代需求。

對于是否需要撤銷行政先行所作出的拒絕性決定問題，德國公法學界和我國臺灣地區(qū)學界其實存在較大的爭議。“邏輯上先決條件即是先要排除已存在之拒絕處分行為?！?林騰鷂：《行政訴訟法》，三民書局（臺北）2013年版，第130頁。該觀點的支持者還包括劉宗德、彭鳳至等眾多我國臺灣地區(qū)學者，但德國學者胡芬認為，對行政機關的拒絕性決定和可能存在的復議決定的撤銷本身，確實不必要，因為它已經(jīng)包含于對職權行為的履行之中。?參見前注?，弗里德赫爾穆·胡芬書，第205頁、第282頁。最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第9條第1款規(guī)定：“被告對依法應當公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的，人民法院應當撤銷或者部分撤銷被訴不予公開決定，并判決被告在一定期限內(nèi)公開。”此種撤銷之后作出課予義務的判決方式與傳統(tǒng)撤銷判決并責令重作判決并不類似，據(jù)此，筆者認為，此規(guī)定乃是基于判決類型化制度之上的無奈選擇，以課予義務訴訟替代傳統(tǒng)撤銷訴訟的意義在于，以單一之起訴即可“畢其功于一役”，我國行政訴訟實踐勾勒出了一條由撤銷并責令重作到撤銷并直接課予義務的裁判形式轉(zhuǎn)變，顯然這種轉(zhuǎn)變的最終目的是提高司法機關的主動性。單就作為一種獨立訴訟類型的課予義務訴訟類型而言，并不需要撤銷先行作為為必須，因此似應認為不必先請求撤銷原處分及原決定，因為課予義務訴訟核心意義并不在于審查被告先行拒絕行為是否理由正當，而在于審核原告對于之請求行為是否基于正當之請求權基礎。

其次，課予義務訴訟意味著司法審查程度的加深，可以提供更加明確的司法指引。在課予義務訴訟之判決作出之前最需要明確的問題就是，法院究竟能在多大的程度上責令行政機關為一定、特定內(nèi)容之行政行為。對于該問題，司法解釋明確為“原告請求的法定職責”，此司法解釋的前提條件隱含了一個內(nèi)在假設，即原告所享有之公法請求權得到了正當且完整的表達，實然和應然狀況未產(chǎn)生沖突。對于原告主觀訴訟利益保護而言，愈具體、明確的訴訟請求愈有利于其個人權利之實現(xiàn)，但限于司法權之界限和行政法之法律拘束與形成自由，法院所作判決往往不可能面面俱到、事無巨細，其明確程度不僅受上述問題所限，更受制于原告之請求權基礎。對于行政訴訟司法審查而言，可以廣度和深度兩個視角來觀察，廣度視角所要解決的基本問題是回答爭議本身是否屬于行政法律關系上的權利義務糾紛，非法律上的權利義務糾紛一般不會納入行政訴訟范圍之內(nèi)，即便是一些特定的法律糾紛，也不適合通過訴訟手段解決，例如國家行為、行政機關對于法律的內(nèi)部解釋行為、對于相對人權利義務并無實際影響的未成熟之行政行為等等；深度視角解決的就是回答司法權究竟能在何種程度上對于行政權力事項進行干涉的問題。此外，學界對于行政裁量權范圍內(nèi)的事項免除司法權干涉，有著廣泛共識，一致認為行政權力對于公共利益即合目的性之判斷，免除司法權力之干涉。

對于課予義務之訴的判決明確程度，我國多數(shù)學者和實務部門更傾向于“原則判決說”，即司法機關只可要求行政機關在一定期限內(nèi)履行法定職責，而至于具體履行方式、數(shù)量、救濟方式等問題不能涉及。?參見張尚鷟：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第549頁；姜明安：《行政訴訟與行政執(zhí)法的法律適用》，人民法院出版社1995年版，第465頁。然而無論是原則判決說、具體判決說抑或是情況判決說，其分野僅在于對于義務之訴履行方式的認識不同，以及司法機關得要求行政機關為一定處分或為特定處分的認識不同。筆者更加認同情況判決說，即“依照行政相對人的申請情況及行政不作為的各種不同情況，具體決定該適用何種判決”。?楊偉東：《行政行為司法審查強度研究—行政審判權縱向范圍分析》，中國人民大學出版社2003年版，第245頁。域外大陸法系國家也基本持有此種態(tài)度，即司法機關享有對于特定事項的處理權力，但是對于行政優(yōu)先權和專屬裁量權保持相對尊重，例如上文所舉大阪國際機場公害訴訟案判決，其核心內(nèi)容為要求機場特定時間段內(nèi)停止飛機起落和確定賠償義務，對于日本政府所屬的大阪國際機場管理部門而言，司法權的介入表現(xiàn)為對其日常經(jīng)營管理事務的干涉，部分突破了其裁量權范圍。楊偉東教授提出的放棄理論也應當?shù)靡越梃b，在怠于行使行政權力狀況下，司法機關因權力移轉(zhuǎn)而享有首次處理之權力。與履行判決相比，義務之訴賦予了司法機關作出更明確判決的可能性，這種優(yōu)勢是基于訴訟類型劃分之后司法機關更為主動和積極的地位而形成的。

最后，課予義務訴訟可以完成對于答復判決的修正，對未成熟之行政行為提供更好的救濟?？此婆c我國臺灣地區(qū)課予義務之訴訟制度保持一致，即對于尚需行政機關裁量或調(diào)查者作出答復判決，要求行政機關對于原告的請求重新作出處理，但是有兩個基礎性問題需要回答：（1）司法解釋是否有權對于我國《行政訴訟法》第72條履行判決適用作出例外規(guī)定；（2）與我國臺灣地區(qū)不同，我國《行政訴訟法》中并沒有答復判決條款，也不存在答復判決類型，那么法院為什么可以判決要求行政機關對原告的請求重新作出處理。即便拋開合法性基礎不論，2015年發(fā)布的我國《行政訴訟法》司法解釋和2018年發(fā)布的司法解釋先后明確：當行政裁量權存在時，法院不可以作出課予義務判決，即法院必須保證對于行政裁量權之高度尊重，同時，在裁量行政中，對于裁量權本身的審查不應當成為對于判決其他行政決定是否違法的阻卻因素，行政機關所為之行政行為，并不因為還具有裁量權限即被認定為免除其他違法性審查。課予義務判決作出前，其審查核心問題應當在于原告是否有其正當之公法請求權，義務之訴存在的意義，并非原告通過行政訴訟程序?qū)τ谛姓袨橹戏ㄐ赃M行審查，也并非得到行政行為得以撤銷、確認違法之法律效果，而是寄希望于通過司法機關之手，命令行政機關依照其請求權作出某項行政行為。如果事實問題需要行政機關對于裁量權進行完整、精確之判斷作為成熟之標準，法律問題也必須以行政機關裁量權之徹底具備為前提的話，那么義務訴訟所適用之范圍僅僅限于羈束裁量，被告得以以任何方面尚具裁量空間為答辯意見，排除課予義務判決之作出，其制度存在之必要性值得懷疑。

義務之訴中對于判決時機成熟的正當標準應當保留對于行政裁量權的尊重，但界定糾紛事項可否由司法機關逕行作出課予義務判決應堅持以下標準：（1）被告之怠于履行或拒絕履行行為是否對于相對人之權利義務產(chǎn)生實際影響；（2）被告是否對于原告先前所提出之行政處理請求事項進行過一次判斷；（3）對于事實問題是否經(jīng)過行政裁量權處置。課予義務之訴相對于判決類型化制度的一大優(yōu)勢在于，對于答復判決進行了修正，明確了其法律地位。日本對于答復判決的作出提出了“二次行政行為應當遵循司法機關之法律見解的要求”，對于最終判決方式和內(nèi)容的多種選擇，答復判決應當?shù)靡员怀姓J，但其基礎應當建立在訴訟類型化之上。由此可見，基于訴訟類型化制度的答復判決更優(yōu)于判決類型化制度之下的履行判決，它的存在為“未成熟之行政行為”提供了更加深入和公平的救濟。

（二）微觀模式：基于判決類型化完善履行判決

履行判決長期極低的適用率和判決內(nèi)容的含糊其辭，即所謂的“適用難”“判決難”問題的長期存在，對于行政訴訟審查行政合法性的實現(xiàn)以及保護相對人合法權益可謂有百害而無一利，對于其適用范圍的問題和判決明晰程度的問題亟待正本清源，同時也需要為司法機關實踐出現(xiàn)的問題提供一些合理化建議。

1.納入實體性拒絕履行，提高適用率

結(jié)合我國《行政訴訟法》2014年修訂前之規(guī)定和傳統(tǒng)學界觀點來看，履行判決主要是針對行政不作為進行救濟的判決方式，“行政不作為——履行判決”這種思維模式可見于大多數(shù)教材和學說見解。其實，“不作為”是學界擬制的概念，我國《行政訴訟法》2014年修訂前界定履行判決適用范圍時采用的是“不履行+拖延履行”的組合，大多數(shù)學者就機械地將不作為界定為“不履行+拖延履行”。?“拖延履行”容易理解，客觀上表現(xiàn)為行政機關未對相對人的申請作出明示的拒絕，但也未作出肯定或者否定的意思表示，此時當事人的申請?zhí)幱谝环N不確定的狀態(tài)當中，這是一種典型意義上的行政不作為，即行政機關對當事人的申請沒有行使權力，未作出任何行為，故而“拖延履行”屬于行政不作為學界一般無爭議。對于不履行的概念，學術界則充滿了爭議。主流觀點認為“不履行”就是拒絕履行，?參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2007年版，第597頁；葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，武漢大學出版社2008年版，第429頁。但對于這種拒絕履行是實體上的拒絕履行還是程序上的拒絕履行就不甚明了了。舉例而言，相對人向行政機關提出某項行政許可申請，實體上的拒絕履行是指行政機關在審核完畢相對人的申請資料后作出了不予許可的決定，這在行政權力的行使范圍之內(nèi)；而所謂程序上的拒絕就是指行政主體在程序上明示拒絕某項權力的行使，此時行政機關形式上來看是不作為的，納入“不履行——履行判決”的救濟過程也就在于法理之中。問題就在于，拒絕履行說是如何將實體上的拒絕履行解釋進“不履行”的范圍之中的，同時，如果說不履行是指拒絕履行，但2014年修訂前的我國《行政訴訟法》第11條中又出現(xiàn)了“不予答復”和“拒絕履行”并列的結(jié)構，這又該如何解釋呢？究其根本原因，2014年修訂之前的我國《行政訴訟法》關于履行判決適用范圍是基于自己的一套邏輯關系（見圖3）。

圖3 2014年修訂之前的我國《行政訴訟法》規(guī)定的履行判決適用范圍的邏輯關系

這個邏輯關系中存在的矛盾就在于，如何將實體性的拒絕履行解釋納入行政不作為的過程中。學界對此問題沒有提供一個行之有效的解決方案，因此在司法實踐中，司法機關多將不履行法定職責簡單地認定為程序性的拒絕履行和不予答復，即行政機關未行使行政權力而單純拒絕履行法定職責的情況，這樣一來，履行判決的適用范圍就大大縮小了。

行政不作為這一概念的使用，至少在行政訴法履行判決的領域內(nèi)，應該壽終正寢了。在美國，強制履行判決針對兩種情況，即不合法拒絕和不合理延遲的。在德國，強制履行判決則被表述為不作為之訴和否定決定之訴，前者針對的是有管轄權的行政機關既沒有拒絕，也沒有作出被申請的行政行為，后者針對的是行政機關已經(jīng)通過否定性決定拒絕作出行政行為。通過歸納不難發(fā)現(xiàn)，上述國家均是從實質(zhì)意義上理解行政不作為，并以此確定課予義務判決的適用范圍，即使在2014年修訂前的我國《行政訴訟法》的框架之內(nèi)，也沒有把行政機關明確實體上拒絕相對人申請的行為剔除在不履行法定職責之外。?參見李廣宇：《行政訴訟履行判決的三個問題》，《人民法院報》2007年4月26日。長久以來學界擬制的“不作為”的概念中必須要求行政機關未作出行政行為的觀點與我國法律規(guī)定的整體性構架不符，也與域外司法實踐不符，如果僅僅是從形式意義上理解并限制履行判決適用范圍的話，司法權的救濟功能必定大打折扣。

適當擴大履行判決適用范圍具有現(xiàn)實可行性和必要性。

首先，修改后的行政訴訟法履行判決適用范圍規(guī)定與以往相比更具高度概括性，也更容易將實體性拒絕履行納入其中。例如某企業(yè)申請某塊土地的建設用地規(guī)劃許可證，行政機關在企業(yè)各方面條件符合、程序正當?shù)那闆r下不予許可，該企業(yè)訴至法院后，法院作出履行法定職責判決并無不當，法律條文本身并沒有規(guī)定履行判決僅適用于行政不作為，并且行政機關這種錯誤的做法恰好也反映了行政權的強勢地位。法律的修改不應只關注于其字面含義本身，新《行政訴訟法》中“不履行法定職責”一改舊法中“不履行+拖延履行”的規(guī)定，更加應當注意的是立法者在價值層面的思考，避免使用行政不作為這種概念模糊且限縮范圍的詞語，不履行的概念應多從客觀角度出發(fā)加以理解。不論出于何種原因，采取何種方式回應當事人申請，只要出現(xiàn)了不履行其應當履行的法定職責的情況，法院經(jīng)過審理后便可作出相應履行判決。

其次，對相對人合法權益提供更為充分的救濟。如果行政機關明確拒絕當事人的申請行為違法，法院在撤銷該行為后判決行政機關重作行政行為，在此情況下當事人的請求并不當然得到滿足，而僅限于復歸提出原始申請的狀態(tài)，當事人能否得到實質(zhì)救濟仍然取決于行政機關的反應。?參見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第112頁。我國《行政訴訟法》只是規(guī)定行政機關不得以同一事實和理由作出與原行政行為基本相同的行為，但是行政機關完全可以以其他理由拒絕相對人的申請，對于當事人來說，權利救濟狀態(tài)又回到了最初的無救濟階段，只能再次向法院起訴，進入了前述的循環(huán)訴訟過程。

最后，更加有利于對行政不作為的救濟。履行判決的適用率極低和判決內(nèi)容含糊其辭問題產(chǎn)生的核心在于學界對于行政不作為的理解過于形式化和僵硬化。對于行政機關而言，在當事人符合法定條件的情況下實體性拒絕履行或者程序性拒絕履行或者不予答復，從相對人的角度來看，都是行政機關不履行法定職責的表現(xiàn)方式，實質(zhì)上都屬于行政不作為的范疇。形式化理解行政不作為不利于法院的審理，本質(zhì)同屬一類的訴訟請求和訴訟類型，卻必須采取不同的審理方法，這必定不利于相對人的權利救濟和法院的審理。從法院審理的角度來看，對于行政作為的審理應當是以行政行為為起點并且始終以此為中心進行審理和判決，對于行政不作為的審理而言，雖也要以行政機關是否作出行為為起點，但從根本上看應查明當事人的請求是否符合法定條件，并以此判斷行政機關是否應當滿足當事人的請求。?參見楊偉東：《履行判決變更判決分析》，《政法論壇》2001年第3期。

綜上所述，對于行政機關作出行政行為明確拒絕相對人申請而導致相對人不服提起訴訟的這類案件，應當納入履行判決適用的范圍，當然這并不是A或者B的獨占關系，司法機關對于判決形式具有絕對的支配權，只是通過履行判決的行使可以更好地保護相對人的合法權益、提高訴訟效益、保障司法權對行政權的審查功能，也更加符合2014年修訂前的我國《行政訴訟法》的精神。筆者以此重構履行判決適用范圍的邏輯關系（見圖4）。

圖4 重構我國《行政訴訟法》規(guī)定的履行判決適用范圍的邏輯關系

如此一來，2014年修訂前的我國《行政訴訟法》中不履行和不予答復的關系得以理順，不作為的概念也被虛置，實體性拒絕履行的司法審查理所當然的成為履行判決適用的一部分，將“不作為——履行判決”的思維模式改變?yōu)椤安宦男蟹ǘ氊煛男信袥Q”的方式應當被司法機關在實踐中逐漸采納。

2.在2014年修訂后的我國《行政訴訟法》框架內(nèi)嘗試實體性判決

學界的主流觀點認為，履行判決只能確定行政機關有承擔某項法定職責的義務，至于該如何具體履行某項法定義務，則是行政機關的權限，否則會出現(xiàn)司法權僭越行政權后果。換言之，法院在履行判決內(nèi)容中應盡量不涉及行政機關所應履行職責的具體內(nèi)容，法院更不能直接要求行政機關履行特定內(nèi)容的法定職責，因為這會被視作司法權侵犯了行政權的首次判斷權。?參見［日］南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社1988年版，第131頁。司法實踐中，我國法院也堅持了這一傳統(tǒng)做法，對于履行判決內(nèi)容明晰程度的問題的處理一直十分小心翼翼，但是近年來這種情況卻有些許變化，例如《最高人民法院公報》2005年第7期刊登的《楊寶璽訴天津服裝技校不履行法定職責案》的判決主文是：“自本判決生效之日起六十日內(nèi)，被告天津市服裝技術學校頒發(fā)原告楊寶璽的畢業(yè)證書，第三人天津紡織集團（控股）有限公司予以協(xié)助辦理。”不難看出，法院不但確定學校負有授予畢業(yè)證書的法定責任，而且對于是否授予的問題作出了實體性的判斷，并要求第三人協(xié)助辦理，這就突破了履行判決的所謂程序性要求。

無論是原則判決說、具體判決說、情況判決說，實質(zhì)的問題就在于司法權干涉行政權的限度，司法權在什么樣的情況下可以作出實體性判決，什么情況下又應當尊重行政機關的首次判斷權。筆者認為，長久以來我國司法實踐堅持的原則判決說有待商榷，尤其是對行政權本身就處于強勢的我國而言，原則判決說不利于司法權威的實現(xiàn)，更不利于當事人合法權益的救濟，但是具體判決說確實在很大程度上增加了司法機關的工作量并且欠缺可實現(xiàn)性，法院不宜也不能在每個案件中事無巨細地考量行政行為具體應該如何作出。所以筆者比較贊同情況判決說，分情形處理，即對涉及為第三人設定義務或涉及行政自由裁量權的不履行法定職責，主張采取原則判決說；對涉及給予相對人授益性的、羈束性的不履行法定職責，主張采用具體判決說。比如原告請求法院判決被告履行發(fā)放撫恤金的法定職責，法院可以根據(jù)法律規(guī)定和傷殘等級來確定具體依據(jù)何種標準發(fā)放撫恤金。因為法律適用問題本身就是法院所應解決的問題，屬于司法權正當范圍權限。退一步來說，行政機關在不履行法定職責時，本身就構成了對于權力行使的放棄，既然相對人尋求司法權救濟，就可認為其權限已轉(zhuǎn)移給司法機關，法院確定其應履行義務的內(nèi)容，也屬于司法權對于行政權的正當干預，并不會破壞司法權與行政權的平衡。?吳庚：《行政爭訟法》，三民書局（臺北）1999年版，第192頁。

應當注意的是，新《行政訴訟法》對于此問題本身并沒有涉及，但是2015年出臺的新《行政訴訟法》司法解釋規(guī)定“判決被告依法履行原告請求的法定職責”，盡管上文已經(jīng)分析過這種“貼合請求型程序性判決”依然算不上實體性判決，司法機關在作出判決時也并未對行政機關履行法定職責做出具體要求，但是相對于原則性指導判決而言，已經(jīng)取得了長足的進步，更從側(cè)面反映了立法者的本意就在于希望司法機關在作出履行判決時應多發(fā)揮自身作為法律適用者的功能，以滿足人民群眾對于司法權救濟功能的需要。