吳小評

（魯東大學(xué)法學(xué)院，山東煙臺 264025）

在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的第一部法律《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》頒行之際，一場關(guān)于著作人身權(quán)①著作人身權(quán)又稱為著作人格權(quán)或精神權(quán)利（見于本文的有些引文中）。制度的討論還在繼續(xù)。討論曾受到國外相關(guān)理論與實(shí)踐的影響，更與國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展密切相關(guān)。

隨著數(shù)字時(shí)代的到來和產(chǎn)業(yè)化改革的深入發(fā)展，作品的流通空前活躍，傳統(tǒng)著作人身權(quán)制度的局限性愈發(fā)顯露。諸多論者發(fā)現(xiàn)：“版權(quán)交易量呈快速增長的趨勢”，“加劇了著作人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突”［1］；“既影響文化投資者的信心，也不利于作品的有效傳播”［2］。于是，傳統(tǒng)著作人身權(quán)制度“妨礙文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展”［3］問題成為學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。

眾說中影響較大者，一個是主張徹底摒棄著作人身權(quán)制度的取消說，另一個是主張著作人身權(quán)進(jìn)入商業(yè)流通的轉(zhuǎn)讓說。二說的具體分析與批判雖不無可資參考之處，但其主體論說卻因疑點(diǎn)頗多而難以自圓其說，遠(yuǎn)不足以解決問題。本文試從這些疑點(diǎn)切入，探討傳統(tǒng)著作人身權(quán)制度在產(chǎn)業(yè)化條件下的改革路徑。

一、質(zhì)疑“取消”說

取消說論者雖不多，卻因獨(dú)樹一幟而引人注目。取消說試圖為我們揭示出一種“民事權(quán)利體系內(nèi)部的矛盾”：諸多民法學(xué)著述認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)（特別是著作權(quán)）具有“人格、財(cái)產(chǎn)兩位一體性”，而知識產(chǎn)權(quán)的基本理論則認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。并由此引申出一項(xiàng)任務(wù)：徹底否定著作人身權(quán)存在的合理性，確證著作權(quán)是“純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，以解決這種體系性矛盾［2］68?？梢?，取消說的思路確實(shí)新穎。然而，遺憾的是，所謂的“知識產(chǎn)權(quán)的基本理論”則認(rèn)為，僅以該說列舉的劉春田、鄭成思兩位專家為例，他們在肯定著作權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，并未否認(rèn)著作人身權(quán)的存在；他們強(qiáng)調(diào)著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)性，但并不否認(rèn)其人格性。劉春田教授明確指出：“著作人身權(quán)，是作者基于作品依法享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利，是與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的人身權(quán)?！保?］鄭成思教授則告訴我們：“保護(hù)精神權(quán)利的主要目的是通過確認(rèn)創(chuàng)作者的身份，肯定其對社會的貢獻(xiàn)，保證其作品的完整性，以鼓勵創(chuàng)作和繁榮文化?！保?］可見，取消說所說的體系性矛盾純屬虛構(gòu)，如果說有矛盾的話，也只是取消說與“民法總論”及“知識產(chǎn)權(quán)的基本理論”之間的矛盾。

為了完成取消著作人身權(quán)的重任，取消說全面展開了“著作權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）的正當(dāng)性理論批判”。該說的分析與批判雖不無可取甚至精彩之論，但由于總體立論的極端與虛妄，致使其具體論說也多有偏頗，令人生疑。例如，取消說斷言，人們“不能斷定作品必然與人格相關(guān)”，“作品體現(xiàn)人格”不過是一種“偶然”“曖昧的歷史論斷”，如今已經(jīng)“成為作者權(quán)體系的歷史負(fù)累”［2］77。毋庸諱言，由于計(jì)算機(jī)程序作為新興作品類型進(jìn)入保護(hù)范圍，使著作權(quán)法受到巨大沖擊；盡管程序作品并非在任何情況下都不表現(xiàn)人格與個性［6］，但其重要性已不在于表現(xiàn)個性，而在于功能。然而，我們不能因此而無視大量的文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)作品的存在，不能否認(rèn)這些作品是對人的思想、感情的表現(xiàn)，是作者人格及其個性的體現(xiàn)?！爸鳈?quán)的基礎(chǔ)——獨(dú)創(chuàng)性的判斷，更是要求作品必須具有獨(dú)特的‘風(fēng)格’”［7］；“著作權(quán)法調(diào)整的領(lǐng)域，孕育著無限表現(xiàn)的可能性”［8］。取消說否定人格正當(dāng)性理論，一個最基本的理由就是普適性問題。那么，應(yīng)該如何正確理解普適性呢？實(shí)證觀察表明，任何理論或制度都必須具有一定的普適性，才可能成立或存在下去；但是，任何理論或制度適用的普適性都不是絕對的，而是相對的。取消說無視普適性的相對性，將普適性絕對化以否定人格正當(dāng)性理論，其結(jié)果必然導(dǎo)致對著作人身權(quán)制度的誤解。該說往往習(xí)慣于宏大的理論概括，卻對一些最基本的事實(shí)視而不見：無論是作者權(quán)體系國家還是版權(quán)體系國家，都在以各自的方式和力度對著作人身權(quán)進(jìn)行保護(hù)；各國立法在將軟件作品納入著作權(quán)法保護(hù)的同時(shí)，都對其著作人身權(quán)設(shè)置了必要的限制性條款?？梢哉f，前者正是人格正當(dāng)性理論的普適性的真實(shí)寫照，后者則表明立法對普適性的相對性的認(rèn)可。

再如，取消說認(rèn)為：“某對象源自甲的勞動，抑或體現(xiàn)甲的人格，最多能夠證明如果把該對象設(shè)定為私權(quán)對象，甲比其他人更有理由成為權(quán)利人，而不能論證設(shè)權(quán)本身的正當(dāng)性?！保?］論證誰“更有理由成為權(quán)利人”，這本來就是在“論證設(shè)權(quán)本身的正當(dāng)性”，又何談“不能論證”？這在邏輯上顯然欠缺嚴(yán)密性。歷史地講，產(chǎn)生于三百余年前的著作權(quán)正當(dāng)性理論能夠在這個層面上為著作權(quán)制度的孕育催生，應(yīng)該是一種“偶然”中的必然，是值得肯定和尊重的歷史貢獻(xiàn)；至于未能如后人一樣全方位完成設(shè)權(quán)的論證，似乎也不是“偶然”現(xiàn)象，而是無法避免的歷史局限。取消說把貢獻(xiàn)說成局限，如此批判實(shí)在有失公允。筆者認(rèn)為，任何論者都可以實(shí)事求是地分析、批判傳統(tǒng)著作權(quán)正當(dāng)性理論的歷史局限，但卻不可無視具體歷史條件而對其進(jìn)行全盤否定。美國知識產(chǎn)權(quán)專家休斯教授就曾對其進(jìn)行了深入的批判性分析，但他同時(shí)明確指出：“如果完全展開勞動理論和人格理論，兩者加起來就能窮盡所有道義上可以接受的知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)理由”；進(jìn)而提出以美國人“更為熟悉的公民權(quán)利理論”為著作人格權(quán)提供基礎(chǔ)的構(gòu)想，理由是“公民權(quán)利規(guī)則可以作為從美國法律規(guī)則通向更為抽象的人格理論的橋梁”［6］77－78。休斯教授的態(tài)度和做法與取消說的簡單化、極端化形成鮮明對照。

取消說之所以頻現(xiàn)偏頗之論，從方法論上講，是其脫離具體的歷史語境，將制度與證明其正當(dāng)性的某種理論簡單、機(jī)械地等同起來的必然結(jié)果。實(shí)際上，在法律制度的長期發(fā)展中，會有不同的理論同時(shí)或相繼被用于證明其正當(dāng)性，足見正當(dāng)性理論的變動性；在此過程中，法律制度則逐漸被打造成一套適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的權(quán)利束，表現(xiàn)出自身的獨(dú)立性和穩(wěn)定性。正如張平教授所指出的，“從知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)范和實(shí)踐效果來看，其實(shí)是由多種理論共同支撐的”［10］。休斯教授則提醒說，當(dāng)我們說“正當(dāng)理由”時(shí)，并不是說著作權(quán)制度的每個方面都強(qiáng)求在理論上得到證實(shí)，而只是說這些理論“在不同程度上”證實(shí)了現(xiàn)行法律制度的正當(dāng)性［6］77－78。

其實(shí)，取消說為自己構(gòu)想了一項(xiàng)無法完成的任務(wù)。有論者已經(jīng)意識到著作人身權(quán)“被取消是不太現(xiàn)實(shí)的”，于是轉(zhuǎn)而“承認(rèn)著作人格權(quán)的外在性”［9］183，很快完成了從取消說到轉(zhuǎn)讓說的“華麗轉(zhuǎn)身”。

二、質(zhì)疑“轉(zhuǎn)讓”說

轉(zhuǎn)讓說堪稱討論中最具影響力的多數(shù)派。在該說看來，只要將著作人身權(quán)也納入商業(yè)性流轉(zhuǎn)，“妨礙文化產(chǎn)業(yè)”問題便可迎刃而解。于是，“著作人身權(quán)可以部分轉(zhuǎn)讓甚至全部轉(zhuǎn)讓”［11］，“應(yīng)對著作人身權(quán)的商業(yè)性流轉(zhuǎn)作出明確的規(guī)定”［12］等呼聲不絕于耳。然而，觀其所陳理由，卻大都似是而非，令人生疑。

其一，與人身可分離即可轉(zhuǎn)讓。諸多論者都不約而同地從著作人身權(quán)與主體的可分離切入來論證其可轉(zhuǎn)讓性。針對民法上人身權(quán)與主體不可分離因而也不可轉(zhuǎn)讓的原則，他們呼吁“不能再囿于傳統(tǒng)民法理論的限制”［11］86，強(qiáng)調(diào)著作人身權(quán)作為一項(xiàng)特殊的民事權(quán)利與一般民事權(quán)利中人身權(quán)利不同，認(rèn)為前者具有一定的可分離性。應(yīng)該承認(rèn)，轉(zhuǎn)讓說對著作人身權(quán)的可分離性的分析還是值得肯定的。但是，該說論者忽略了兩點(diǎn)，一是著作人身權(quán)畢竟是“作者基于作品創(chuàng)作所享有的各種與人身相聯(lián)系而無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利”［13］，其可分離性只是一種形可分而意不離的不完全分離；這種不完全分離與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的可完全分離有根本上的不同，因此不能進(jìn)入商業(yè)性流轉(zhuǎn)。二是如果著作人身權(quán)也可以進(jìn)入商業(yè)性流轉(zhuǎn)，豈不成了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)？如此便背離了設(shè)權(quán)初衷，變相取消了著作人身權(quán)，結(jié)果與取消說不期而遇。由此可見，轉(zhuǎn)讓說的可分離即可轉(zhuǎn)讓并未真正擺脫“傳統(tǒng)民法理論的限制”。此外，還需提及的是，討論中論者不免要旁征博引，以證明著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。其中，相關(guān)立法例和專家觀點(diǎn)就經(jīng)常被引證。例如，不少國家法律規(guī)定作者死亡后著作人身權(quán)可由其繼承人或遺囑指定人的第三方行使。應(yīng)該承認(rèn)，在此類情形下確實(shí)出現(xiàn)了著作人身權(quán)與主體的某種分離和移轉(zhuǎn)。正是在列舉和分析此類例證的語境下，鄭成思教授說了這樣一段話：“如要切實(shí)維護(hù)好作品的精神權(quán)利，就不能拘泥于該權(quán)利與主體不可分或絕對不可轉(zhuǎn)讓的理論?！睘榱藴?zhǔn)確理解這段話，請看鄭成思教授接下來的一段總結(jié)性表述：“綜上所述，本書作者認(rèn)為：版權(quán)中的（確切說，‘作者的’）精神權(quán)利不能在版權(quán)貿(mào)易活動中轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)當(dāng)可以在繼承活動中轉(zhuǎn)讓（確切說，‘轉(zhuǎn)移’），也就是說，可以被繼承?！保?］135－137兩相對照就不難理解，鄭成思教授的本意應(yīng)該是：著作人身權(quán)可以在繼承活動中移轉(zhuǎn)，但不能在商業(yè)活動中移轉(zhuǎn)，即轉(zhuǎn)讓。然而，在多年后的這場討論中前段話被多次引用時(shí)，卻變成主張著作人身權(quán)可以進(jìn)行商業(yè)性移轉(zhuǎn)的例證，有論者甚至在同一篇文章中先后引用兩次［11］80－86［12］49。誠然，為了切實(shí)保護(hù)好著作人身權(quán)，對其在繼承活動中的分離與轉(zhuǎn)移進(jìn)行分析與確認(rèn)是十分必要的；但是，必須明確，絕不可將這種分離和轉(zhuǎn)移與我們討論的商業(yè)性流轉(zhuǎn)混為一談。

其二，堅(jiān)持契約自由即可轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓說提出的另一個理由就是契約自由。該說認(rèn)為：“買者和賣者愿意轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是他們的自由，這是私法自治和契約自由的內(nèi)在必然要求?！保?4］并舉例說，“在此種情況下有關(guān)作品署名問題完全屬于當(dāng)事人意思自治的范圍”［15］。著作人身權(quán)真的可以以契約形式自由買賣嗎？答案是否定的。從哲學(xué)層面講，自由從來就不是絕對的，契約自由當(dāng)然也不例外；從經(jīng)濟(jì)層面講，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，契約自由只能在法律框架內(nèi)行使。因此，在著作權(quán)交易活動中，契約自由必須接受相關(guān)法律的規(guī)制，否則便是契約自由的濫用；而濫用契約自由不僅會擾亂市場秩序，還會使約定內(nèi)容得不到法律的確認(rèn)和保護(hù)。轉(zhuǎn)讓說一邊主張買賣著作人身權(quán)，一邊又聲稱這樣做“沒有社會危害性”［14］79。果真如此嗎？請看其自相矛盾的解說：有轉(zhuǎn)讓說論者強(qiáng)調(diào)，“不得替人寫學(xué)位論文或職稱論文（晉職論文），自己的文章的著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)也不得轉(zhuǎn)讓給他人以便作評定學(xué)位、晉升職稱之用”［14］79。難道除此之外其他槍手、冒名行為就可以隨心所欲地契約自由了嗎？該論者甚至還提出：“未曾發(fā)表的作品可全權(quán)轉(zhuǎn)讓?！保?4］79如此說來，前述的職稱論文是否也可以買到手后發(fā)表，然后再拿去騙取職稱就合理合法了呢？至于學(xué)位論文本來就不需要發(fā)表，是否就可以理直氣壯地通過“全權(quán)轉(zhuǎn)讓”買到手，直接去騙取學(xué)位呢？看來，所謂的“沒有社會危害性”，不過是一種欲蓋彌彰的說辭而已。

其三，財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后即可轉(zhuǎn)讓。有論者認(rèn)為，“對于作者來說，在轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之后，其手中的人身權(quán)實(shí)際上成為一種空洞的權(quán)利”，“作者與其空有這些并沒有實(shí)際意義的著作人身權(quán)，還不如通過一個更為合理的價(jià)格將其轉(zhuǎn)讓給受讓人”［11］85。另有論者分析說：“這是‘雙贏’的做法，買者可消除作者亂行使權(quán)利的后顧之憂，賣者也可賣掉‘空洞的著作人身權(quán)’而獲得更多的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”［14］79在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，著作人身權(quán)還有何存在的意義和價(jià)值？這要從著作人身權(quán)的設(shè)權(quán)初衷和法的效力說起?！恫疇柲峁s》將著作人身權(quán)定義為：“不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響，甚至在經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍保有要求其作品作者身份的權(quán)利，并有權(quán)反對對其作品的任何歪曲、割裂或有損其聲譽(yù)的其他損害行為。”公約主要是從“經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后”的視角來定義著作人身權(quán)的，以強(qiáng)調(diào)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓之后著作人身權(quán)保護(hù)的法律效力。這是因?yàn)?，此時(shí)的利益關(guān)系會更加復(fù)雜，著作人身權(quán)保護(hù)的難度也更大。所謂“空洞的著作人身權(quán)”，不過是轉(zhuǎn)讓說抹煞著作人身權(quán)在版權(quán)交易中的積極作用的借口。正如巴黎高等法院在一次判決中所指出的：“著作權(quán)包含有與美術(shù)家的人格相結(jié)合的權(quán)利，這種權(quán)利在著作權(quán)讓與之后，也承認(rèn)作者對作品之完全無傷利用的監(jiān)督權(quán)。”［16］著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，著作人身權(quán)實(shí)質(zhì)上就是一種監(jiān)督權(quán)；在對商業(yè)性流轉(zhuǎn)的監(jiān)督系統(tǒng)中，作者的監(jiān)督具有不可替代的作用。簡言之，著作人身權(quán)制度在版權(quán)交易中的積極作用至少可以從這3個層面來考量：一是作者層面，鼓勵作者創(chuàng)作出更多更好的作品，以滿足快速發(fā)展的版權(quán)交易的需要；離開這種激勵機(jī)制，版權(quán)交易將變成無源之水、無米之炊。二是傳播者層面，隨著產(chǎn)業(yè)化的迅速發(fā)展，資本的介入，作品傳播領(lǐng)域不斷拓展，利益主體多元化，在保障版權(quán)交易的安全和質(zhì)量方面，作者的監(jiān)督發(fā)揮著越來越大的特殊作用。三是接受者層面，通過作者與一代代接受者的聯(lián)系，可以更好地保證傳播、交易的價(jià)值實(shí)現(xiàn)。可以毫不夸張地說，即使在作者死亡之后，這種特殊作用也不可或缺。日本著作權(quán)法專家松田政行先生說得好：“即使作品的原件及其復(fù)制件或作品的使用權(quán)被投放到市場中，作品的社會評價(jià)也不能被降低。法律必須保障作品不受人格侵害，這樣作者才能愿意使作品流通，允許他人使用。應(yīng)該說，把作品投放到自由市場后仍然要給作者創(chuàng)作的激勵，這正體現(xiàn)了近代著作權(quán)制度的基本性質(zhì)?！雹偎商镎?《同一性保持権の研究》.2006：9－10.我們絕不能因?yàn)楝F(xiàn)行著作人身權(quán)制度在某些方面有礙于版權(quán)交易的發(fā)展，就全盤否定其積極作用；相反，我們要不斷改革與完善著作人身權(quán)制度，使其更好地為版權(quán)交易架橋鋪路、保駕護(hù)航。

三、借鑒國外經(jīng)驗(yàn)

隨著數(shù)字時(shí)代的到來和文化產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，著作人身權(quán)問題首先在發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體內(nèi)凸顯。在我國這場討論正在展開的今天，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)在立法和司法實(shí)踐的應(yīng)對中積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。這些經(jīng)驗(yàn)雖然是初步的，但卻是著作權(quán)兩大體系在全球化、產(chǎn)業(yè)化語境下互動互補(bǔ)、與時(shí)俱進(jìn)的新成果，值得參考與借鑒。

（一）轉(zhuǎn)讓與放棄：各國立法比較

關(guān)于著作人身權(quán)是否可以進(jìn)入商業(yè)性流轉(zhuǎn)，鄭成思教授曾經(jīng)在考察諸多著作權(quán)立法例之后概括指出：“幾乎一切國家均不允許精神權(quán)利作為財(cái)產(chǎn)或其他有價(jià)標(biāo)的在貿(mào)易活動中轉(zhuǎn)讓，也不允許以之設(shè)定質(zhì)權(quán)。”［5］323就是說，幾乎沒有任何國家的著作權(quán)法規(guī)定著作人身權(quán)可以像著作財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。這中間，既包括作者權(quán)體系中頗具代表性的法德兩國，也包括版權(quán)體系中頗具代表性的英美兩國；前者是從來如此，后者則是其對作者權(quán)體系汲取的結(jié)果。這一結(jié)果的出現(xiàn)，對于著作權(quán)兩大體系的發(fā)展來說有著極為特殊的意義，卻往往被忽視。

相比之下，關(guān)于著作人身權(quán)可否放棄的問題則較為復(fù)雜，各國著作權(quán)法的規(guī)定很不一致。其中，有明文規(guī)定不可放棄的，例如巴西《著作權(quán)法》第27條規(guī)定：著作人身權(quán)不可放棄。也有明文規(guī)定是可以放棄的，例如英國《版權(quán)法》第87條規(guī)定：作者通過簽署書面法律文件的形式，可以就其具體作品、某一類特定作品放棄精神權(quán)利，也可以就其所有作品，甚至將來的作品放棄；放棄可以附條件或不附條件，或明示可以撤銷。再如，美國《版權(quán)法》第106條第2款規(guī)定：作者以其簽署的書面文件明示同意放棄的，此類權(quán)利可以放棄。該書面文件應(yīng)特別載明該權(quán)利放棄所適用的作品及其使用方式。如此明文規(guī)定者屬少數(shù)，大多數(shù)保護(hù)著作人身權(quán)的國家如法國、德國、日本等國家，對作者是否可以放棄這種權(quán)利都沒有明文規(guī)定。日本著作權(quán)法專家中山信弘先生10年前曾這樣談到著作人身權(quán)的放棄問題：“如果可以事前放棄其權(quán)利，那么事實(shí)上利用、流通中的許多不便也會消除?！雹僦猩叫藕?《著作権法》.第2版.2014：504.但同時(shí)他又介紹說，在日本，既然“是人格權(quán)就不能放棄，這樣的觀點(diǎn)也很強(qiáng)勢”。在沒有明文規(guī)定可放棄的國家里，這種矛盾的認(rèn)識還是頗具代表性的。此外，在屬于作者權(quán)體系的瑞典、芬蘭等北歐國家，雖然在著作權(quán)法中沒有規(guī)定著作人身權(quán)可以放棄，但按照這些國家的司法實(shí)踐，作者在談判作品使用時(shí)，可以表示在某段時(shí)間或在某種使用方式實(shí)施過程中不行使著作人身權(quán)，但不承認(rèn)永久、全部的放棄行為是有效的［5］318。

（二）放棄與轉(zhuǎn)讓：英美立法分析

在各國關(guān)于著作人身權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓與放棄的規(guī)定中，英美兩國的后來者身份及其令人耳目一新的制度移植與創(chuàng)設(shè)頗為引人注目。作為最具代表性和影響力的版權(quán)體系國家，英國于1988年通過《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》設(shè)置了包括署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和隱私權(quán)等3個權(quán)項(xiàng)的著作人身權(quán)制度，并通過《2006年表演者〈著作人格權(quán)等〉法規(guī)》實(shí)現(xiàn)了著作人身權(quán)保護(hù)立法的最新發(fā)展；美國也通過《1990年視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》完成了從州法到聯(lián)邦法的制度升級，設(shè)置了包括署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)兩個權(quán)項(xiàng)的頗具美國特點(diǎn)的著作人身權(quán)制度。

談到英美兩國移植與創(chuàng)設(shè)著作人身權(quán)制度，人們往往習(xí)慣于在與作者權(quán)體系的比照中，對其保護(hù)著作人身權(quán)的強(qiáng)弱和虛實(shí)作出不同的評價(jià)［17－18］。其實(shí)，我們可以換一種思路，對英美兩國這一制度移植實(shí)踐作出新的考量與闡釋：一是為什么英美兩國版權(quán)法長期沒有關(guān)于著作人身權(quán)的規(guī)定？簡言之，這是由其視版權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)、怕著作人身權(quán)阻礙版權(quán)交易的觀念所決定的。這固然表現(xiàn)出其體系的特有理念，同時(shí)也表明其特有的那種對版權(quán)交易受阻的敏感性和警惕性。二是為什么英美兩國引入與創(chuàng)設(shè)著作人身權(quán)制度時(shí)能夠與作者權(quán)體系一樣明確規(guī)定其不可轉(zhuǎn)讓？如果允許著作人身權(quán)進(jìn)入商業(yè)性流轉(zhuǎn)，豈不是既實(shí)現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)利益的最大化，又可以消除其對版權(quán)交易的干擾？這是因?yàn)?，兩國立法者深知，允許著作人身權(quán)如財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，就從根本上消解了著作人身權(quán)的質(zhì)的規(guī)定性，背離了其立法初衷。這才是著作人身權(quán)不可進(jìn)入商業(yè)性流轉(zhuǎn)的根本原因，英美兩國的立法實(shí)踐突破了那種可分離即可轉(zhuǎn)讓的思維定勢。三是英美兩國版權(quán)法在規(guī)定著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，又明文規(guī)定其可以放棄，這又意味著什么呢？這表明，轉(zhuǎn)讓與放棄是兩種性質(zhì)不同的行為，前者是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的交易活動，后者則是作者人身權(quán)的特殊行使；對于著作人身權(quán)來說，轉(zhuǎn)讓是一種對作者乃至公眾的不尊重，放棄則是一種有益無害的意思自治。

英美兩國對著作人身權(quán)制度的移植與創(chuàng)設(shè)，既汲取了不可轉(zhuǎn)讓的原則，實(shí)現(xiàn)了與作者權(quán)體系的某種融合，又突破了放棄即轉(zhuǎn)讓的認(rèn)識誤區(qū)，為防止版權(quán)交易受阻提供可能的法律支撐。這種突破能在英美兩國的立法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)絕非偶然，而且，反過來，英美立法例對于改革與完善傳統(tǒng)著作人身權(quán)制度，也具有不可多得的啟發(fā)意義。

（三）法國限制著作人身權(quán)立法例

無獨(dú)有偶，正當(dāng)英美兩國移植與創(chuàng)設(shè)著作人身權(quán)制度的時(shí)候，法德兩國則對傳統(tǒng)著作人身權(quán)作出了種種限制性的規(guī)定，也許這種限制的力度尚有不足，但其保障著作財(cái)產(chǎn)權(quán)交易的價(jià)值取向和具體經(jīng)驗(yàn)還是值得研究和借鑒的。下面就以法國立法為例，試作考量與闡釋。

綜觀《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》關(guān)于著作人身權(quán)的規(guī)定，有一個十分重要卻又往往被忽視的特點(diǎn)，那就是，其所規(guī)定的每一項(xiàng)人身權(quán)都設(shè)置了相應(yīng)的限制性條款。依據(jù)該法典，著作人身權(quán)包括以下四個方面：

首先，作者對自己的姓名、作者身份及作品享有受尊重的權(quán)利。作者死后該權(quán)利可轉(zhuǎn)移至其繼承人，或可依遺囑規(guī)定由第三人行使。在這里，除作者署名權(quán)和作者身份權(quán)之外，還應(yīng)包括作者享有禁止他人非法修改甚至歪曲作品的保護(hù)作品完整權(quán)。對此該法典設(shè)置的限制性條款是：第一，上述規(guī)定的作者權(quán)利，只有在視聽作品完成后才可以行使（L.121－5條第5款）。就是說，在視聽作品完成之前，其作者的上述人身權(quán)是不可以行使的。第二，除非有更有利于軟件作者的約定，否則軟件作者不得反對權(quán)利受讓人在不損害其榮譽(yù)和聲譽(yù)的情況下修改軟件（L.121－7條）。第三，履行職務(wù)或依接收指令創(chuàng)作的公務(wù)人員不得妨礙上級主管部門為了公共利益修改其作品，除非該修改有損其榮譽(yù)或聲譽(yù)（L.121－7－1條）。

其次，僅作者有權(quán)發(fā)表其作品。作者死亡后，其遺著的發(fā)表由作者指定的一個或數(shù)個遺囑執(zhí)行人終身行使；沒有遺囑執(zhí)行人或遺囑執(zhí)行人死亡后，在作者無相反意愿的情況下，該權(quán)利依次由下列后人行使：子女、未得到分居的終局裁定或未再婚的配偶、子女以外的全部或部分接受遺產(chǎn)的繼承人、總體受遺贈人或全部未來財(cái)產(chǎn)受贈人；該權(quán)利甚至可在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限屆滿之后行使。對于發(fā)表權(quán)，該法典的限制性條款是：第一，作者須在不影響本法L.132－24條規(guī)定（制片者同配詞或未配詞的作曲者之外的視聽作品作者簽訂合同，即導(dǎo)致視聽作品獨(dú)占使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給制片者）的情況下，確定發(fā)表的方式和條件（L.121－2條）。就是說，對于視聽作品來說，作者對發(fā)表方式和條件的確定要受到合同約定的限制，即不得影響制片者行使作品的獨(dú)占使用權(quán)。第二，已故作者的代表人明顯濫用或無故不行使發(fā)表權(quán)的，大審法院可采取一切適當(dāng)之措施；代表人意見不一，或沒有已知權(quán)利所有人，或無人繼承或繼承人放棄繼承時(shí)亦同（L.121－3條）?？梢?，作品發(fā)表權(quán)始終是在法律的保護(hù)與限制下行使的。

再次，盡管使用權(quán)已轉(zhuǎn)讓，甚至該轉(zhuǎn)讓作品已經(jīng)出版，作者對受讓人仍享有追悔或收回的權(quán)利（L.121－4條第1款）。該法典對追悔或收回權(quán)的限制是：第一，作者必須在事先賠償因追悔或收回給受讓人造成的損失后才能行使該權(quán)利（L.121－4條第2款）；第二，在行使該權(quán)利后作者決定發(fā)表其作品的，必須優(yōu)先將作品的使用權(quán)向最初選定的受讓人以最初確定的條件報(bào)價(jià)（L.121－4條第3款）；第三，軟件作者及履行職務(wù)或依接收指令創(chuàng)作作品的公務(wù)人員不得行使追悔或收回權(quán)（L.121－7條、121－7－1條）。

最后，僅作者有權(quán)將其文章和講話結(jié)集出版，或許可他人以此種方式出版。該法典對結(jié)集出版權(quán)的限制性條款是：第一，因協(xié)議導(dǎo)致使用權(quán)已經(jīng)排他性地向雇主轉(zhuǎn)讓的記者作品除外；第二，作者行使其權(quán)利需要以不與原載報(bào)刊競爭為前提（L.121－8條）。

談到對著作人身權(quán)的限制，取消說論者在盛贊“版權(quán)體系可以直接規(guī)定”的同時(shí)，譏諷作者權(quán)體系“不敢自食其言地規(guī)定作者的人格權(quán)消滅，只好規(guī)定視聽作品、雇傭作品、計(jì)算機(jī)軟件等作品的著作人格權(quán)受到嚴(yán)格的限制，立法技術(shù)極為繁瑣”［2］77。在取消說看來，“消滅”多“直接”，而“限制”太“繁瑣”，這種評價(jià)顯然是囿于體系成見。其實(shí)，在立法中，為了達(dá)到某種利益平衡，對相應(yīng)權(quán)利進(jìn)行必要的限制是常有的事。作者權(quán)體系對著作人身權(quán)的限制絕非因“不敢”而“只好”的無奈之舉，而是其與時(shí)俱進(jìn)、自我完善的題中應(yīng)有之義。以上之所以要比較全面地介紹法國知識產(chǎn)權(quán)法典的種種限制性規(guī)定，并非要照搬具體條款，而是為了從整體上深入把握其中蘊(yùn)含的立法觀念和運(yùn)作方式，以為借鑒?？梢哉f，法典中的限制性規(guī)定是在文化產(chǎn)業(yè)長期發(fā)展的實(shí)踐中，應(yīng)促進(jìn)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)交易之需而提出并不斷形成的，其中彰顯著保護(hù)與限制著作人身權(quán)的雙重自覺，以及平衡創(chuàng)作者與傳播者、接受者之間利益的制度理性。

綜上，筆者認(rèn)為，可以借鑒英美兩國立法關(guān)于著作人身權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓但允許放棄的規(guī)定，以利于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)交易。具體表述為：著作人身權(quán)不得進(jìn)行商業(yè)性流轉(zhuǎn)即轉(zhuǎn)讓；作者可以通過簽署書面文件的形式放棄著作人身權(quán)，該書面文件應(yīng)載明放棄所適用的特定時(shí)間、某一具體作品或某一類特定作品及其使用方式。與此同時(shí)，應(yīng)借鑒法國等作者權(quán)國家的相關(guān)立法例，對著作人身權(quán)作出必要的實(shí)質(zhì)性限制。限制的實(shí)效性標(biāo)準(zhǔn)是：既能堅(jiān)守作者權(quán)體系的基本理念，又可以解決著作財(cái)產(chǎn)權(quán)交易受阻的現(xiàn)實(shí)問題。

以上建議，只是試圖探尋一種重構(gòu)著作人身權(quán)的路徑，即“限制加放棄”；“限制”來自作者權(quán)體系，“放棄”則取自版權(quán)體系。如此重構(gòu)，我們就可以理直氣壯地說，既然多數(shù)保護(hù)著作人身權(quán)的國家立法都沒有規(guī)定不得放棄，那就應(yīng)該推定這種權(quán)利是可以適當(dāng)放棄的。