高正旭

(昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，昆明　650504)

中立幫助行為是指外觀上無(wú)害、不追求非法目的的日常行為或職業(yè)行為，而客觀上對(duì)他人的犯罪卻起到促進(jìn)作用的情形。中立幫助行為的可罰性在我國(guó)過(guò)去的刑法研究中屬于一個(gè)較為冷門的問(wèn)題。最近通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(九)》)中增設(shè)了第二百八十七條之二的規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”該規(guī)定的出臺(tái)引發(fā)了關(guān)于中立幫助行為可罰性問(wèn)題的討論。如有學(xué)者指出，第二百八十七條之二的規(guī)定是將網(wǎng)絡(luò)提供商日常服務(wù)這種典型的中立幫助行為正犯化，使得刑法可罰和不可罰的邊界變得模糊，缺乏立法上的嚴(yán)謹(jǐn)性[1]。如何理解第二百八十七條之二的規(guī)定和合理劃定中立幫助行為可罰性的邊界，成為刑法理論目前亟待解決的問(wèn)題。

本文擬從分析中立幫助行為的概念入手，由此搭建問(wèn)題討論的平臺(tái)，梳理現(xiàn)存的中立幫助行為理論，尋找該問(wèn)題可能的解決方案。

一、中立幫助行為的概念界定

明確中立幫助行為的概念是對(duì)其相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行討論的基礎(chǔ)。從外觀上來(lái)看，中立幫助行為似乎是與犯罪無(wú)涉的日常行為或者業(yè)務(wù)行為，此類行為的特點(diǎn)是由行為人在日常行為中予以反復(fù)實(shí)施，一般不會(huì)產(chǎn)生社會(huì)危害性，但又在偶然的情況下被犯罪人利用于犯罪活動(dòng)[2]。

所以僅從外觀上來(lái)看的話，所謂的中立幫助行為與我們每個(gè)人的普通日常行為并無(wú)區(qū)別，因?yàn)槊總€(gè)人生活中的行為都可以被用于促進(jìn)他人犯罪。如父親給兒子的錢可能被兒子用于日常消費(fèi)也有可能被利用于實(shí)施犯罪，農(nóng)藥店賣給他人的農(nóng)藥既有可能被用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)也有可能被用于毒害他人。所以如果僅從客觀方面判斷的話，我們每個(gè)人日常生活中的行為幾乎都可以稱之為中立幫助行為，如此則無(wú)法將中立幫助行為予以類型化并進(jìn)行討論。主客觀相一致是我國(guó)傳統(tǒng)理論評(píng)價(jià)犯罪行為的理論基礎(chǔ)，要判斷一個(gè)行為是否為中立幫助行為，還需要進(jìn)一步對(duì)行為主觀進(jìn)行認(rèn)識(shí)。

中立幫助行為的“中立性”特征來(lái)源于其客觀上的日常性和職業(yè)性，因?yàn)槿狈唧w的犯罪實(shí)行行為，如果要將中立幫助行為入罪化，只能將其作為共同犯罪中的幫助犯。共同犯罪中的幫助犯，是指在犯罪過(guò)程中對(duì)實(shí)行犯的犯罪行為起到輔助作用的犯罪分子，幫助犯的幫助行為可能發(fā)生在犯罪發(fā)生之前或者犯罪發(fā)生之際，也有可能存在事前通謀并于犯罪之后提供幫助的幫助行為，但是無(wú)論其行為表現(xiàn)如何，幫助犯在主觀上是有積極促成犯罪的故意。所以如果要將中立幫助的行為定為某犯罪行為的幫助犯，也需要幫助者主觀上存在著幫助他人實(shí)施犯罪的故意。犯罪故意由認(rèn)識(shí)因素和意志因素結(jié)合而成，在這兩種因素的相互關(guān)系上，可以說(shuō)認(rèn)識(shí)因素是意志因素的基礎(chǔ)，無(wú)認(rèn)識(shí)因素則無(wú)所謂意志因素。在許多中立幫助行為中，幫助者只是實(shí)施了其生活中反復(fù)實(shí)施的日常行為或職業(yè)行為，其對(duì)犯罪結(jié)果的促成往往有偶然性，難以肯定行為主體存在有成立犯罪故意所需要的認(rèn)識(shí)因素。如引起諸多討論的“出租車司機(jī)容留他人吸毒案”，吸毒人員坐上出租車并在車內(nèi)吸毒，出租車司機(jī)未作阻止[3]。首先，在本案中難以確認(rèn)出租車司機(jī)對(duì)他人吸毒的行為是否有明確的認(rèn)識(shí)，因?yàn)槎酒穼儆趪?guó)家嚴(yán)令禁止流通的物品，普通人難以接觸也不太可能對(duì)其有所認(rèn)識(shí)，即出租車司機(jī)的認(rèn)識(shí)因素并不明確；其次，即使出租車司機(jī)明知他人在車內(nèi)吸食毒品，但是出租車司機(jī)運(yùn)載他人的行為是其正常的營(yíng)業(yè)行為，只要乘客支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，其就有義務(wù)為他人提供運(yùn)輸服務(wù)，其未放棄正常營(yíng)業(yè)行為去阻止他人的違法行為，是否就可以肯定其具有促成犯罪發(fā)生的意志因素，這很難從案情中做出判斷。如果將此類行為認(rèn)定為幫助者具有主觀的故意，則有可能使案件的審理陷入僅僅依靠當(dāng)事人口供判斷的不利境地。所以正如外國(guó)學(xué)者指出，中立幫助行為的行為人主觀上只能認(rèn)為其存在著一種“未必的故意”[4]。

進(jìn)一步討論，如果在中立幫助行為中，幫助行為人具有積極促成犯罪的故意，即同時(shí)具備了認(rèn)識(shí)因素與意志因素，則此時(shí)中立幫助行為就呈現(xiàn)出一種片面幫助犯的狀態(tài)。片面的幫助犯以片面共犯理論為基礎(chǔ)，片面共犯是從國(guó)外刑法理論中引入的一個(gè)概念，指兩個(gè)人共同針對(duì)同一犯罪對(duì)象實(shí)施犯罪行為，但僅有一方存在共同犯罪故意，另一方無(wú)此犯意的情形[5]。眾所周知，過(guò)去我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論一直不承認(rèn)片面共犯理論。但近年來(lái)，即使是我國(guó)的通說(shuō)理論，雖然仍不贊成片面的實(shí)行犯和片面的教唆犯理論，但也開(kāi)始承認(rèn)“單方面幫助他人犯罪，他人不知道的情況，在社會(huì)生活中是客觀存在的”，并認(rèn)為對(duì)于此種片面幫助犯的情形“比較起來(lái)，還是以從犯處理為宜”[6]。

對(duì)于片面幫助犯，幫助者在主觀上明確知道他人將要實(shí)施犯罪行為，客觀上實(shí)施了促成他人犯罪的加功行為，雖然其主觀上與實(shí)行行為人并不存在通謀，但是其行為已經(jīng)產(chǎn)生了值得刑法規(guī)制的社會(huì)危害性，對(duì)其進(jìn)行處罰是合理的。但是筆者認(rèn)為，在片面幫助行為中，由于幫助者并沒(méi)有辦法掌握或者左右整個(gè)犯罪流程，其對(duì)犯罪的實(shí)施只有輔助的作用，所以即使中立幫助行為處于片面幫助犯的情況下，如刑法沒(méi)有明確規(guī)定將其行為正犯化，則其可罰性取決于正犯的犯罪實(shí)行行為，只有當(dāng)正犯犯罪行為進(jìn)入到實(shí)行行為階段，對(duì)法益產(chǎn)生緊迫的威脅時(shí)，才能說(shuō)幫助行為具有可罰性。

所以，中立幫助行為的行為人，其在主觀上至多是對(duì)犯罪行為產(chǎn)生的一種放任態(tài)度，其是否在客觀上促進(jìn)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生，取決于犯罪人是否利用了其提供的幫助，即中立幫助行為的性質(zhì)其實(shí)在犯罪實(shí)行行為發(fā)生以前都處于一種待定的狀態(tài)。如商店老板看見(jiàn)門外有人在爭(zhēng)吵，其中一人怒氣沖沖地進(jìn)入店內(nèi)要求購(gòu)買刀具，商店老板即使具有促進(jìn)傷害發(fā)生的故意，將刀具出售，其行為是否成立幫助犯還要取決于購(gòu)買者是否使用該刀具侵害他人的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如購(gòu)買者未使用該刀具，則該買賣行為只能被評(píng)判為一次普通的民事購(gòu)買行為，無(wú)需也不存在刑法上的評(píng)價(jià)。

綜上所述，筆者認(rèn)為中立幫助行為對(duì)犯罪結(jié)果的促進(jìn)具有偶然性，對(duì)其概念的定義也應(yīng)當(dāng)反映出這種偶然性，所以有學(xué)者將中立幫助行為定義為：基于偶然原因與他人的違法犯罪行為聯(lián)結(jié)并在客觀上為他人的違法犯罪活動(dòng)提供便利，但卻是社會(huì)個(gè)體為保障社會(huì)存續(xù)發(fā)展以及公民正常交往所需而承擔(dān)所負(fù)之社會(huì)職責(zé)的行為[2]110。筆者認(rèn)為這種定義是合理的。

二、中立幫助行為的可罰性理論評(píng)析

(一)全面可罰性說(shuō)

中立幫助行為的可罰性在理論上有全面可罰性說(shuō)和限制可罰性說(shuō)不同觀點(diǎn)。

全面可罰性說(shuō)認(rèn)為，只要中立幫助的行為在客觀上促進(jìn)了犯罪結(jié)果的產(chǎn)生，就應(yīng)該肯定此種幫助行為具有可罰性，并且沒(méi)有必要將中立幫助行為與其他類型的幫助行為作區(qū)分[7]。如德國(guó)刑法理論中就有觀點(diǎn)認(rèn)為，如藥店的藥劑師如果了解他人購(gòu)買安眠藥將會(huì)實(shí)施犯罪，仍向他人出售安眠藥，隨后他人的確將該藥品用于犯罪活動(dòng)，出售藥品的行為客觀上促進(jìn)了犯罪結(jié)果的產(chǎn)生，可以對(duì)藥劑師以幫助犯論處[8]。全面可罰性說(shuō)的提出，可能與提前刑法介入以全面保護(hù)法益等思想有關(guān)，但是其本身所存在的缺陷也是顯而易見(jiàn)的。如前文所述，如果僅僅從幫助行為與犯罪結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系上來(lái)看，我們?nèi)粘Ｉ钪兴鶎?shí)施的幾乎所有與外界發(fā)生聯(lián)系的行為，都有可能對(duì)他人的犯罪行為有或大或小的促進(jìn)作用。如餐廳老板為幾個(gè)看似形跡可疑的人提供了食物，而這幾個(gè)人后來(lái)確實(shí)實(shí)施了犯罪行為，餐廳老板提供的食物則成為他們實(shí)施犯罪行為的體力保障；又如商家將化學(xué)原料出售給他人，售出的原料如果被他人用于制作毒品，那么出售行為客觀上為他人制造毒品的犯罪行為提供了助力。因此，如果采用全面可罰性說(shuō)，那么刑法的處罰范圍就有失控的危險(xiǎn)，我們每個(gè)人都將在日常生活中對(duì)自己的行為小心謹(jǐn)慎，以防止被他人利用，如此人們的行動(dòng)自由也將受到極大的限制。所以全面處罰說(shuō)并不可取，在目前的刑法理論中也鮮有贊同者。

(二)限制可罰性說(shuō)

目前，認(rèn)為中立幫助行為的可罰性應(yīng)采取限制處罰說(shuō)是刑法理論的主流觀點(diǎn)。但是，在以何種路徑限制中立幫助行為可罰性的問(wèn)題上，學(xué)界存在著主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折中說(shuō)的觀點(diǎn)。

1.主觀說(shuō)

主觀說(shuō)注重從中立幫助者的主觀方面來(lái)探究其行為的可罰性，即以促進(jìn)犯罪結(jié)果發(fā)生的故意的有無(wú)來(lái)判斷是否成立幫助犯。如過(guò)去德國(guó)刑法理論中有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在幫助行為中行為人具備了實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的主觀故意，則其行為就很難被稱為一種日常的、職業(yè)的不可罰行為，應(yīng)認(rèn)定幫助者成立幫助犯。但是主觀說(shuō)的觀點(diǎn)還認(rèn)為，對(duì)于中立幫助行為中存在的直接故意和未必故意應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，出于未必故意實(shí)施的行為不具有可罰性，只有當(dāng)幫助者出于直接故意對(duì)犯罪人提供幫助，其行為才成立幫助犯[9]。主觀說(shuō)是限制可罰性說(shuō)中較早出現(xiàn)的理論，但是如果采取主觀說(shuō)的觀點(diǎn)，就有可能導(dǎo)致幫助犯成立的判斷脫離因果關(guān)系的危險(xiǎn)。對(duì)犯罪行為的認(rèn)定需要堅(jiān)持主客觀一致，無(wú)論幫助者持何種主觀態(tài)度，其行為是否成立幫助犯，還要看客觀上的幫助行為是否對(duì)正犯的犯罪行為有促進(jìn)作用，所以幫助者的主觀方面，并不是劃分中立幫助行為可罰性的關(guān)鍵。故筆者認(rèn)為主觀說(shuō)的觀點(diǎn)過(guò)于片面，并不可取。

2.客觀說(shuō)

客觀說(shuō)則主要從行為的客觀方面來(lái)劃分中立幫助行為可罰性的邊界。由于判斷角度的不同，客觀說(shuō)理論中也存在不同的觀點(diǎn)。

(1)以社會(huì)相當(dāng)性理論來(lái)判斷中立幫助行為是否可以構(gòu)成幫助犯。社會(huì)相當(dāng)性理論最初由德國(guó)刑法學(xué)家韋爾策爾所倡導(dǎo)，社會(huì)相當(dāng)性理論認(rèn)為雖然某些行為在客觀上本屬于侵害法益或?qū)Ψㄒ嬖斐晌ｋU(xiǎn)的違法行為，但是這種行為只要符合歷史形成的國(guó)民共同體的秩序而與社會(huì)生活相當(dāng)，就可以否認(rèn)該行為存在違法性[10]。受到社會(huì)相當(dāng)性理論的影響，采取社會(huì)相當(dāng)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀說(shuō)認(rèn)為，就算中立幫助行為具有成立幫助犯的要素，只要其行為符合社會(huì)相當(dāng)性，就應(yīng)該否定其具有違法性[11]。

(2)以中立幫助行為與正犯結(jié)果之間的原因力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為中立的幫助行為并不一概構(gòu)成正犯的幫助犯。是否構(gòu)成正犯的幫助犯，應(yīng)當(dāng)將“有該幫助行為”與“沒(méi)有該幫助行為”進(jìn)行比較分析，判斷該幫助行為是不是對(duì)正犯結(jié)果的引起具有重要的影響，而不能從行為人的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)分析[12]。

(3)職業(yè)相當(dāng)性觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是幫助者實(shí)施的行為屬于其職業(yè)范圍內(nèi)的行為，就應(yīng)該被排除于幫助犯的范圍之外[13]。

客觀說(shuō)從客觀角度對(duì)中立幫助犯的可罰范圍進(jìn)行判斷，具有其可取之處。但是無(wú)論何種類型的客觀說(shuō)觀點(diǎn)，都受到了其判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的質(zhì)疑。例如，根據(jù)職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)的觀點(diǎn)，很難說(shuō)明為何普通人在知道他人要實(shí)施犯罪的情況下，開(kāi)車將他人送至犯罪地點(diǎn)就構(gòu)成幫助犯，而出租車司機(jī)在知道他人要實(shí)施犯罪的情況下將他人送至犯罪地點(diǎn)就不構(gòu)成幫助犯。另外，社會(huì)相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)為何？對(duì)犯罪結(jié)果的原因力如何判斷？這些理論在具體標(biāo)準(zhǔn)上存在的模糊性導(dǎo)致在實(shí)踐中難以對(duì)其進(jìn)行把握。

3.折中說(shuō)

折中說(shuō)提倡結(jié)合行為的主客觀兩方面來(lái)對(duì)中立幫助行為是否成立幫助犯進(jìn)行判斷。

如有學(xué)者指出，“所有中立的幫助行為是否構(gòu)成幫助犯的案例，都可以說(shuō)其行為促進(jìn)了結(jié)果的發(fā)生，因此問(wèn)題的核心不在于因果關(guān)系，而在于幫助行為與幫助故意的認(rèn)定，由于這種行為的日常性、業(yè)務(wù)性，所以原則上只要該行為在其日常、業(yè)務(wù)的通常性范圍之內(nèi)，未達(dá)到一般人都能明白其必然會(huì)被用于犯罪的程度，行為人對(duì)于法益侵害的緊迫性也沒(méi)有認(rèn)識(shí)，就不應(yīng)將其作為幫助犯處理?！盵14]該論述可謂是從折中的觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)幫助犯的成立做的消極的判斷。而從積極判斷的角度來(lái)看，有觀點(diǎn)認(rèn)為“日常生活行為是否可能成立幫助犯，要從客觀上行為是否有明顯的法益侵害性，即日常生活行為對(duì)于正犯行為的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來(lái)的危險(xiǎn)是否達(dá)到了可以作為幫助看待的程度；從主觀上看行為人是否對(duì)他人可能實(shí)行犯罪有明確的認(rèn)識(shí)，即是否存在片面的幫助故意”[15]。

折中說(shuō)的觀點(diǎn)基本克服了主觀說(shuō)與客觀說(shuō)存在的缺陷，符合犯罪行為評(píng)價(jià)上主客觀相一致的要求，在目前理論當(dāng)中較為可取。

刑事責(zé)任在我國(guó)刑法理論中，是指一個(gè)行為經(jīng)刑法評(píng)價(jià)為犯罪后，行為人因其犯罪行為所要承擔(dān)的否定性評(píng)價(jià)和后果。故我國(guó)的刑事責(zé)任是以犯罪成立為前提，一個(gè)人的行為只有在兼具成立犯罪所要求的所有主客觀要件基礎(chǔ)上，我們才能使行為人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。故判斷中立幫助行為的可罰性，也需要從具體犯罪構(gòu)成所要求的主客觀要件入手。而依照我國(guó)通說(shuō)理論，對(duì)犯罪構(gòu)成要件的判斷應(yīng)遵循犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的判斷位階。故在對(duì)中立幫助行為的可罰性進(jìn)行判斷時(shí)，首先進(jìn)行客觀性的判斷，分析行為是否具有成立犯罪所要求的社會(huì)危害性；其次，在客觀判斷的基礎(chǔ)上還需要對(duì)行為人的主觀罪過(guò)進(jìn)行判斷，從而確定行為是否齊備了具體犯罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而明確行為人的刑事責(zé)任。

三、《刑法》二百八十七條之二評(píng)析

自《刑法修正案(九)》增設(shè)了《刑法》第二百八十七條之二關(guān)于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)定之后，在刑法學(xué)界引起了不小的爭(zhēng)議。除有學(xué)者質(zhì)疑該規(guī)定在立法上將中立幫助行為正犯化而缺乏立法嚴(yán)謹(jǐn)性以外，另有學(xué)者也指出該規(guī)定是立法者在面對(duì)“一對(duì)多”這種新型幫助犯模式所造成的困境時(shí)，通過(guò)“司法造法”的方式擴(kuò)張?zhí)幜P范圍以實(shí)現(xiàn)對(duì)幫助犯的處罰，這種方法固然解決了幫助犯處罰的形式合法性，但其擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的目的是不足取的[16]。下文將對(duì)該規(guī)定略作解析。

立法研究的一般進(jìn)路，應(yīng)當(dāng)圍繞立法必要性和可行性進(jìn)行，也可以以必要性為進(jìn)路，但必須既說(shuō)明可行性又說(shuō)明必要性[17]。從立法必要性上看，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來(lái)的新情況，不難理解立法者對(duì)于嚴(yán)格網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者監(jiān)管責(zé)任的用意：“一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪通常具有跨地域特點(diǎn)，主犯往往分散在全國(guó)各地，甚至境外，抓獲主犯十分困難。在主犯不能到案的情況下，對(duì)幫助犯追究就會(huì)陷入被動(dòng)。另一方面，傳統(tǒng)共犯一般是‘一對(duì)一’的關(guān)系，而網(wǎng)絡(luò)共犯通常表現(xiàn)為‘一對(duì)多’的關(guān)系。由于幫助對(duì)象的數(shù)量龐大，網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為實(shí)際上往往成為獲利最大的環(huán)節(jié)，按照共犯處理，也難以體現(xiàn)其獨(dú)特危害性。鑒此，《刑法修正案(九)》第二十九條創(chuàng)設(shè)性地提出了網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的處理規(guī)則?！盵18]

根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”時(shí)，其就應(yīng)該終止對(duì)他人的幫助行為，否則會(huì)有構(gòu)成犯罪的可能。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的事實(shí)，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置嚴(yán)格的監(jiān)管責(zé)任的確是解決途徑之一，其立法的必要性應(yīng)該得到肯定。但是在設(shè)立新的犯罪時(shí)，需要對(duì)該立法的可行性問(wèn)題進(jìn)行嚴(yán)密論證，如果僅僅是簡(jiǎn)單地將幫助行為正犯化，正如一些學(xué)者所言：“這個(gè)規(guī)定，比各種司法解釋更進(jìn)了一步，將本來(lái)還存在理論爭(zhēng)議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了?！盵19]忽視了網(wǎng)絡(luò)犯罪區(qū)別于其他傳統(tǒng)類型犯罪的特點(diǎn)，對(duì)復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單處理，只會(huì)使刑法理論不能得到自洽，該立法的效果也會(huì)大打折扣。例如網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)者，其平臺(tái)客觀上會(huì)被他人用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙或開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)，而且由于這類犯罪活動(dòng)在生活中并不鮮見(jiàn)，因此很難否認(rèn)運(yùn)營(yíng)者對(duì)這些犯罪有主觀的明知和一種放任的態(tài)度。如僅從形式解釋入手，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商則很有可能構(gòu)成幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。既然立法如此規(guī)定，那么網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者似乎就得肩負(fù)起對(duì)其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)監(jiān)管責(zé)任，重視查找其平臺(tái)上所有的違法犯罪活動(dòng)，以規(guī)避構(gòu)成犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。但是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上每天有成千上萬(wàn)的交易行為發(fā)生，如要求運(yùn)營(yíng)者嚴(yán)格的監(jiān)管責(zé)任，必將嚴(yán)重增加運(yùn)營(yíng)者的負(fù)擔(dān)，也使其在經(jīng)營(yíng)行為上畏首畏尾，最終的結(jié)果便是“刑法的規(guī)定”阻礙了網(wǎng)絡(luò)科技的進(jìn)步，使刑法的負(fù)面影響大于正面效用。如放棄對(duì)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的刑法介入，則有可能使網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域成為犯罪的“法外之地”，也不符合社會(huì)發(fā)展的需要。

合理界定網(wǎng)絡(luò)幫助行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，除了要遵循犯罪評(píng)價(jià)主客觀一致的要求，還要充分考慮網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的特殊性。根據(jù)日本刑法理論中網(wǎng)絡(luò)幫助行為“全面性考察”原則的啟示，有學(xué)者指出中立幫助行為是否成立幫助犯罪，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：“第一，中立幫助行為的提供者必須對(duì)于該中立幫助被現(xiàn)實(shí)利用實(shí)施具體犯罪存在認(rèn)識(shí)、默認(rèn)，且實(shí)際上發(fā)生了該具體的犯罪；第二，對(duì)照該中立幫助的性質(zhì)、客觀利用狀況、提供的方法等要素，獲取該中立幫助的人當(dāng)中，存在非例外范圍的人利用該中立幫助實(shí)施犯罪活動(dòng)具有高度的蓋然性，而中立幫助行為人對(duì)此有認(rèn)識(shí)和默認(rèn)的前提下提供該中立幫助行為。符合這兩個(gè)要素之后，中立幫助行為才存在成立幫助犯的可能性?！盵20]在我國(guó)，由于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定已經(jīng)出臺(tái)，出于對(duì)罪刑法定原則的堅(jiān)持，對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性限制，只能依賴于對(duì)刑法條文的語(yǔ)義進(jìn)行合理的解釋，從主客觀兩方面限制對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪。

從客觀方面而言，中立幫助行為的可罰性依賴于正犯的實(shí)行行為，因此是否有主犯實(shí)施的實(shí)行行為應(yīng)是客觀判斷的第一步驟；其次，應(yīng)從客觀方面肯定幫助行為對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有直接的因果關(guān)系，以肯定幫助行為對(duì)犯罪有促進(jìn)的作用。中立幫助行為的主觀判斷向來(lái)是中立幫助行為定性的一大難題，但是筆者認(rèn)為有學(xué)者提出的“大半數(shù)規(guī)則”，應(yīng)該是判斷網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是否有主觀故意的一種合理標(biāo)準(zhǔn)。例如，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)是否對(duì)其平臺(tái)上存在的犯罪成立幫助犯的問(wèn)題，“大半數(shù)規(guī)則”的判斷應(yīng)該是：“司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)查證互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)在提供合法服務(wù)與幫助犯罪活動(dòng)之間的客觀分配比例，分析、判斷、計(jì)算其中有多少是為合法行為提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，有多少是為犯罪活動(dòng)提供信息網(wǎng)絡(luò)幫助。當(dāng)其服務(wù)的眾多對(duì)象中，大于半數(shù)的對(duì)象系利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)實(shí)施集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪時(shí)，便可據(jù)此推定互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)對(duì)融資端的犯罪活動(dòng)屬于應(yīng)知。”[21]

四、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代帶來(lái)的新的犯罪形式是刑法理論不得不面對(duì)的課題。出于保護(hù)法益的目的，刑法需要積極介入并規(guī)制網(wǎng)絡(luò)中存在的犯罪現(xiàn)象，但是同時(shí)又需要保持刑法的謙抑原則，合理劃分處罰的邊界。在網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的問(wèn)題上，首先，要否定中立幫助行為具有全面可罰性的思想，以保持刑法謙抑，為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展留下應(yīng)有的空間；其次，在對(duì)其可罰性邊界的劃定上，要充分認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為相對(duì)于一般幫助行為的特殊性，堅(jiān)持從主客觀兩方面全面考察的原則。

犯罪的本質(zhì)是一種行為，因此在對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性界限的劃定問(wèn)題上，應(yīng)以客觀行為為判斷起點(diǎn)。由于中立幫助行為的入罪路徑只能通過(guò)將其認(rèn)定為片面幫助犯來(lái)實(shí)現(xiàn)，故從客觀方面上看，需要確定中立幫助行為對(duì)實(shí)行犯的犯罪具有助力，與法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，才可進(jìn)一步考量行為人的主觀意志，以實(shí)現(xiàn)對(duì)結(jié)果的歸責(zé)。

主觀判斷是中立幫助行為可罰性判斷的重點(diǎn)。因?yàn)榧词箯目陀^上來(lái)看，實(shí)行行為人利用中立幫助行為實(shí)施了犯罪，但僅有客觀上的事實(shí)并不能完成對(duì)中立幫助者的歸責(zé)。中立幫助者主觀上是否具有可歸責(zé)的罪過(guò)，是確定可罰性的關(guān)鍵。中立幫助行為者是否成立片面幫助犯，其主觀方面應(yīng)限定為直接的故意。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者明知他人利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行犯罪，并且繼續(xù)為該犯罪行為提供所需要的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，其主觀上即存在明確促成犯罪的故意，認(rèn)定其行為成立片面的幫助犯應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。相反，認(rèn)為在間接故意的情況下也可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者進(jìn)行片面幫助犯的歸責(zé)，則無(wú)疑是過(guò)分加重了運(yùn)營(yíng)商在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管方面的責(zé)任，也使其時(shí)刻面臨著構(gòu)成犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。如此的結(jié)果只會(huì)使刑法的規(guī)定束縛了網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的空間，其合理性值得質(zhì)疑。在無(wú)法確定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商是否對(duì)其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對(duì)象的犯罪行為存在明知的情況下，可以援引上文所述的“大半數(shù)規(guī)則”，通過(guò)對(duì)其主要服務(wù)對(duì)象性質(zhì)的了解，來(lái)推定其是否對(duì)幫助他人的犯罪行為具有故意。當(dāng)該網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商服務(wù)的對(duì)象，有大半數(shù)在利用其服務(wù)從事網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)時(shí)，應(yīng)確定該運(yùn)營(yíng)商有片面幫助這些犯罪行為的直接故意。運(yùn)用該判斷標(biāo)準(zhǔn)，不至于過(guò)分加重運(yùn)營(yíng)商的負(fù)擔(dān)，也使網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性邊界可以得到合理劃分。

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