彭　莎

(天津商業(yè)大學(xué)　法學(xué)院，天津　300134)

保險(xiǎn)詐騙的類型主要包括人身保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)和車輛險(xiǎn)詐騙，且多是團(tuán)伙作案。保險(xiǎn)詐騙的手段五花八門，以保險(xiǎn)詐騙的重災(zāi)區(qū)機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)詐騙為例，主要有：一是故意隱瞞或不如實(shí)告知重要信息；如醉駕、酒駕、非駕等。二是謊稱和虛構(gòu)保險(xiǎn)事故。車輛損失不在保險(xiǎn)責(zé)任范圍，車主通過(guò)二次制造假現(xiàn)場(chǎng)，謊稱或編造事故經(jīng)過(guò)騙取賠款。三是故意發(fā)生保險(xiǎn)事故。以老舊車型發(fā)生故意碰撞，達(dá)到更換新配件的目的[1]。由于保險(xiǎn)理賠程序復(fù)雜，事故責(zé)任認(rèn)定書又是理賠的重要依據(jù)，因此在保險(xiǎn)詐騙中投保方與保險(xiǎn)公司事故勘查人員甚至理賠主管人員內(nèi)外勾結(jié)騙保情形屢見(jiàn)不鮮。對(duì)投保方與保險(xiǎn)公司工作人員內(nèi)外勾結(jié)共同犯罪的認(rèn)定，由于涉及身份犯共同犯罪的問(wèn)題，情況較為復(fù)雜，爭(zhēng)議也較多，本文主要分為兩個(gè)部分討論，第一部分討論本論題的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，包括共同犯罪的本質(zhì)以及保險(xiǎn)詐騙罪的主體性質(zhì)認(rèn)定。第二部分探討保險(xiǎn)詐騙中內(nèi)外勾結(jié)騙取保金的具體共犯認(rèn)定，分為保險(xiǎn)人是否利用職務(wù)便利兩種情況分別討論。以車輛欺詐為例，將實(shí)踐中的案例抽象為以下三種情形進(jìn)行分析：(1)投保方甲與保險(xiǎn)公司直接主管保險(xiǎn)理賠的丙相互勾結(jié)詐騙車輛保險(xiǎn)金，甲成功騙得保金。(2)投保方甲與保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)勘查的工作人員乙相互勾結(jié)詐騙車輛保險(xiǎn)金，甲偽造車輛事故，乙利用自己對(duì)業(yè)務(wù)的熟悉，為甲出謀劃策并幫助甲騙得保金(保險(xiǎn)公司工作人員未利用職務(wù)便利的情形)。(3)投保方甲與保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)勘查的工作人員乙相互勾結(jié)詐騙車輛保險(xiǎn)金，甲偽造車輛事故，保險(xiǎn)公司派乙對(duì)甲的事故進(jìn)行勘查，乙為甲出具虛假證明文件，甲騙得保金(保險(xiǎn)公司工作人員利用了職務(wù)便利的情形)。

一、理論前提

(一)共同犯罪的本質(zhì)

有關(guān)共同犯罪的本質(zhì)爭(zhēng)議，就目前的國(guó)外刑法理論而言，占主導(dǎo)地位的是(部分)犯罪共同說(shuō)以及與之對(duì)立的(客觀主義)行為共同說(shuō)[2]。犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪是指二人以上共同實(shí)施完全相同的犯罪，即“數(shù)人一罪”。部分犯罪共同說(shuō)主張，二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪[3]。前者認(rèn)為數(shù)人之間行為的客觀違法和主觀責(zé)任必須完全相同，都符合一個(gè)犯罪構(gòu)成；而后者認(rèn)為沒(méi)有必要達(dá)到該種程度，只要有部分重合就足夠了，可以看出后者是對(duì)前者的修正和發(fā)展，肯定了共同犯罪可以區(qū)別定罪，而并非只能定一罪。目前采納行為共同說(shuō)的學(xué)者多數(shù)都是站在客觀主義的立場(chǎng)上進(jìn)行論證的，并非所謂行為乃犯罪人主觀惡性的表現(xiàn)，而共同犯罪則是數(shù)人有共同行為而共同表現(xiàn)其惡性的犯罪的主觀主義的行為共同說(shuō)。客觀主義行為共同說(shuō)認(rèn)為，行為共同指違法的構(gòu)成要件該當(dāng)行為共同，主觀上只要就實(shí)施行為具有意思聯(lián)絡(luò)就可以成立共同犯罪。共犯規(guī)定解決的問(wèn)題是將違法事實(shí)歸宿于哪些參與人的行為。就具體案件而言，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責(zé)問(wèn)題，并不解決二人以上的主觀責(zé)任問(wèn)題[3]358-361。以客觀主義為基礎(chǔ)的行為共同說(shuō)從構(gòu)成要件行為的共同出發(fā)，并且堅(jiān)持個(gè)人責(zé)任原則，從數(shù)人共同參與同一犯罪但最終卻各自受罰的現(xiàn)象來(lái)看，共同犯罪僅僅是行為人實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的一種犯罪類型，與單打獨(dú)斗的個(gè)人犯罪本質(zhì)上沒(méi)有什么兩樣[4]，只是在實(shí)現(xiàn)犯罪的形式上，共同犯罪利用了他人的“犯罪”行為，而單獨(dú)犯罪利用的是自己，但行為共同說(shuō)追究共同犯罪人刑事責(zé)任的依據(jù)與單獨(dú)犯罪一樣都在于個(gè)人，而非超越個(gè)人之外的“團(tuán)體”或“集體”[5]。所謂“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則中的全部責(zé)任既不是指主觀責(zé)任，也不是指法律后果的刑事責(zé)任，而是指對(duì)結(jié)果的客觀歸屬。

本文贊成客觀主義的行為共同說(shuō)。從部分犯罪共同說(shuō)的缺陷來(lái)看，其共同仍然是犯罪的共同，強(qiáng)調(diào)成立共同犯罪必須有客觀違法和主觀責(zé)任的一致性，無(wú)法解決以下問(wèn)題：(1)無(wú)刑事責(zé)任能力人為實(shí)行犯的場(chǎng)合。例如，17歲的某甲為15歲的某乙盜竊望風(fēng)。依據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，只有二人以上且皆是合格行為人才可以構(gòu)成共同犯罪[6]，此種情形下由于某乙不具有刑事責(zé)任能力，二者不能構(gòu)成共同犯罪，致使無(wú)法追究某甲的刑事責(zé)任，這種結(jié)論顯然不合理。(2)雙方無(wú)共同犯罪故意的情形。例如，甲出于殺害的故意，乙出于傷害的故意，共同向丙開槍射擊，丙中一彈身亡，但事后無(wú)法查明這顆子彈是由甲發(fā)射還是乙發(fā)射的。按照部分犯罪共同說(shuō)的觀點(diǎn)，甲與乙在故意傷害(致死)罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，另外甲基于其殺人的故意成立故意殺人罪的單獨(dú)正犯。既然肯定成立故意傷害罪基本犯的共同正犯，在死亡結(jié)果不能查清由誰(shuí)的行為導(dǎo)致時(shí)，也同樣能夠肯定雙方均應(yīng)負(fù)故意傷害(致死)罪的刑事責(zé)任?？梢钥闯?，若要肯定故意殺人的既遂的責(zé)任，前提是必須首先肯定故意殺人罪共同正犯的成立，若不首先認(rèn)定成立故意殺人罪的共同正犯，就不能將故意的死亡結(jié)果歸責(zé)于沒(méi)有直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的人[7]。因此，讓甲承擔(dān)故意殺人罪既遂的責(zé)任，前提就應(yīng)是肯定其與乙成立故意殺人罪的共同正犯，而根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)的邏輯推理，甲成立故意殺人罪的單獨(dú)正犯，顯然無(wú)法將丙死亡的結(jié)果歸責(zé)于甲的故意殺人行為，因而無(wú)法讓甲承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任。(3)片面共犯的存在。例如，《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)第一百九十八條第四款：保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。根據(jù)文義解釋原則，本條應(yīng)包括詐騙行為人不知保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人提供幫助行為的情形，可以認(rèn)為，我國(guó)刑法條文承認(rèn)片面共犯的存在。部分犯罪共同說(shuō)一方面強(qiáng)調(diào)共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，一方面又承認(rèn)片面的幫助犯。不得不承認(rèn)部分犯罪共同說(shuō)自身存在矛盾，因?yàn)槠鎺椭敢矊儆诠卜浮６鶕?jù)行為共同說(shuō)，即使只有單方面的共同實(shí)行的意思，也能成立共犯，故肯定片面共犯。

從客觀主義行為共同說(shuō)方面來(lái)看，首先，共同犯罪的成立范圍更合理。行為共同說(shuō)并非毫無(wú)限制地肯定行為共同，在認(rèn)定共同正犯時(shí)，仍需要構(gòu)成要件重要部分的重合。部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的相同點(diǎn)都是肯定區(qū)別定罪，并且都需要構(gòu)成要件重要部分重合，不同點(diǎn)在于部分犯罪共同說(shuō)將超出構(gòu)成要件的重合部分作為單獨(dú)犯罪看待，而行為共同說(shuō)將該部分也作為共同犯罪看待，即只要有構(gòu)成要件重要部分的重合，無(wú)須區(qū)分重合部分范圍內(nèi)和外，就整體成立共同犯罪，從而適用“部分行為全部責(zé)任”。根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，當(dāng)投保人與保險(xiǎn)公司工作人員勾結(jié)騙保時(shí)，由于雙方的身份不重合，而身份又屬于構(gòu)成要件的重要部分，投保人便無(wú)法與保險(xiǎn)人構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同正犯，因此不能適用“部分行為全部責(zé)任”，而無(wú)需對(duì)犯罪既遂的結(jié)果負(fù)責(zé)，但這種結(jié)論明顯不合理。之所以有學(xué)者認(rèn)為行為共同說(shuō)擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍，原因在于，其是站在“犯罪共同說(shuō)”的立場(chǎng)去理解“行為共同說(shuō)”的內(nèi)涵：部分犯罪共同說(shuō)不承認(rèn)不合格主體參與的共同犯罪、超出構(gòu)成要件的重合部分的共同犯罪以及片面共犯等，而行為共同說(shuō)本就認(rèn)定共同犯罪僅是違法形態(tài)，并未限定為違法與責(zé)任的一體，即使成立了共同犯罪，各共犯人也只能在各自故意、過(guò)失的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。另外，其更有利于貫徹個(gè)人責(zé)任原則。共同犯罪是各個(gè)共犯人為實(shí)施犯罪而相互利用對(duì)方的一種現(xiàn)象[8]，各共犯人通過(guò)正犯的實(shí)行行為而間接地實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，引起法益侵害或危險(xiǎn)[9]。從各個(gè)參與者將他人的行為或者共同行為的實(shí)施作為自己行為的一部分，用以實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的角度來(lái)看，共同犯罪是一種特殊的、多人參與的單獨(dú)犯罪。行為共同說(shuō)可以更清晰地區(qū)分各個(gè)犯罪參與人與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系，從而解釋各犯罪參與人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，使得共同犯罪部分實(shí)行全部責(zé)任的原則具有合理性，各參與人均是基于各自的犯罪行為對(duì)犯罪結(jié)果產(chǎn)生的因果性承擔(dān)責(zé)任，而非為他人行為負(fù)責(zé)。因此，共同犯罪的本質(zhì)在于共同實(shí)施實(shí)行行為，或者參與實(shí)行行為，而并不一定要求共同實(shí)現(xiàn)了特定犯罪或者參與了特定犯罪。

(二)保險(xiǎn)詐騙罪的主體

《刑法》第一百九十八條規(guī)定：保險(xiǎn)詐騙罪的主體為投保人、被保險(xiǎn)人和受益人。然而對(duì)于保險(xiǎn)詐騙罪的主體是一般主體還是特殊主體，學(xué)者有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，保險(xiǎn)詐騙罪的主體是一般主體，投保人、被保險(xiǎn)人和受益人等均是由保險(xiǎn)行為所產(chǎn)生的，即隨著保險(xiǎn)合同的存在而存在的，并非刑法對(duì)本罪主體所規(guī)定的特定身份[10]，因此本罪并非身份犯，而是普通犯罪。也有學(xué)者認(rèn)為，本罪主體是特殊主體，本罪為真正身份犯[11]。身份分為違法身份(真正身份)和責(zé)任身份(不真正身份)，“違法身份意味著能夠引起成為相應(yīng)犯罪之處罰根據(jù)的法益侵害這一地位，影響罪之成立；責(zé)任身份則意味著能對(duì)于所引起的法益侵害加重或者減輕責(zé)任這一地位，影響刑之輕重?！盵12]前者例如貪污罪(《刑法》第三百八十二條)中的“國(guó)家工作人員”這一身份，只有存在這一身份才有可能侵害職務(wù)的廉潔性這一保護(hù)法益。后者例如誣告陷害罪(《刑法》第二百四十三條)的實(shí)施者既可以是普通自然人，也可以是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，換言之，是否具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員這一身份，雖然不是誣告陷害罪的成立條件，卻是從重處罰的根據(jù)。

筆者認(rèn)為，本罪主體是特殊主體，該罪是身份犯而且是真正身份犯。首先，刑法明確規(guī)定了該罪的主體是投保人、被保險(xiǎn)人和受益人。雖然任何人都有可能與保險(xiǎn)人簽訂保險(xiǎn)合同而成為投保人、被保險(xiǎn)人和受益人，但這只是表明一種可能性，刑法上的特殊身份并非是可能的身份，而是在實(shí)施犯罪前就已具備的確定的身份。從刑法規(guī)定的幾種保險(xiǎn)詐騙的行為方式可以看出，行為人在實(shí)施犯罪行為前就已具備了投保人、被保險(xiǎn)人、受益人的身份，這是一種確定的身份。通常我們都認(rèn)為貪污罪、職務(wù)侵占罪等是身份犯罪，并不因?yàn)橐话闳硕伎沙蔀閲?guó)家工作人員或者單位工作人員而否定其主體的特殊身份。而且也不能僅僅從具備兩種身份的難易程度不同而予以區(qū)別對(duì)待，因?yàn)閺男问缴峡?，刑法已明確規(guī)定了此罪的主體為投保人、被保險(xiǎn)人和受益人；從實(shí)質(zhì)上看，投保人“等身份為該罪所預(yù)定的范圍、程度的法益侵害性奠定基礎(chǔ)，只要屬于法益侵害及其危險(xiǎn)的前提條件，就屬于違法身份”[13]。其次，雖然無(wú)身份者與具有投保人等身份的人一樣，均能實(shí)施詐騙保金的行為且均能構(gòu)成犯罪，無(wú)身份者構(gòu)成普通詐騙罪，投保人構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，或許有人認(rèn)為看上去不過(guò)是刑之輕重的區(qū)別，而并非實(shí)質(zhì)的定罪區(qū)別。誠(chéng)然，在職務(wù)侵占罪中，即便沒(méi)有“公司、企業(yè)或其他單位的人員”這種身份，也會(huì)成立侵占罪，因而從邏輯上看，“公司、企業(yè)或其他單位的人員”也屬于責(zé)任身份，但一般仍然是作為違法身份來(lái)對(duì)待的。最后，根據(jù)違法的連帶作用原理、共犯從屬性原理和限制從屬性說(shuō)，非身份者也能構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共犯，非身份者與投保人在定罪上并無(wú)區(qū)別，但并不意味著該身份只影響量刑而成為責(zé)任身份。從這個(gè)意義上講，真正身份犯與不真正身份犯的區(qū)分是從單獨(dú)犯罪的層面來(lái)認(rèn)定的，若沒(méi)有具有該身份的人參與其中則不可能成立保險(xiǎn)詐騙罪，非身份者不能構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的單獨(dú)正犯。“共犯與身份所要解決問(wèn)題的重點(diǎn)，恰恰在身份如何影響量刑上，因?yàn)槎ㄗ镆仓皇菧?zhǔn)確量刑的前提條件而已?！盵7]96因此，本罪中的投保人等身份不僅影響量刑，而且是區(qū)分保險(xiǎn)詐騙罪和普通詐騙罪的要素，同時(shí)也影響定罪，本罪主體是特殊主體，且屬于真正身份犯。

二、投保人與保險(xiǎn)公司工作人員內(nèi)外勾結(jié)騙取保金的共犯認(rèn)定

首先需要說(shuō)明的是，既然是勾結(jié)，就不存在一方簡(jiǎn)單教唆另一方的情形，而是雙方共同實(shí)行或者由于身份問(wèn)題無(wú)法實(shí)行時(shí)至少起支持作用的情形。既然是詐騙，當(dāng)然也需要符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，在詐騙罪中，受騙人需陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此，若與投保人勾結(jié)的保險(xiǎn)人員為保險(xiǎn)公司直接主管保險(xiǎn)理賠和保險(xiǎn)金發(fā)放的人員，則因受騙人未因詐騙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或者說(shuō)不存在受騙人而不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，而是職務(wù)侵占罪或者貪污罪(保險(xiǎn)人員為國(guó)家工作人員時(shí))，雖然負(fù)責(zé)理賠的保險(xiǎn)人員利用了職務(wù)便利，但此時(shí)的實(shí)質(zhì)問(wèn)題卻與下面討論的第一種情形一樣。

(一)保險(xiǎn)公司工作人員未利用職務(wù)便利的情形

在此種情形中，保險(xiǎn)公司工作人員相當(dāng)于無(wú)身份者，不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪，但對(duì)于保險(xiǎn)人員能否成為保險(xiǎn)詐騙罪的共同正犯則存在著爭(zhēng)議，其實(shí)質(zhì)是對(duì)無(wú)身份者能否構(gòu)成違法身份犯的共同正犯的爭(zhēng)議，對(duì)此，存在著肯定說(shuō)、否定說(shuō)和區(qū)分說(shuō)。

肯定說(shuō)認(rèn)為，共同正犯中的正犯與單獨(dú)正犯中的正犯的意義不同，“從共同惹起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的意義上，其也是單獨(dú)正犯的擴(kuò)張形態(tài)，屬于共犯的一種。身份并不是成立共同正犯的不可欠缺的要件。也就是說(shuō)，盡管單獨(dú)不能成立正犯，但若和身份犯一起的話，就可能共同地惹起構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。”[12]335

否定說(shuō)認(rèn)為，“非身份者不能實(shí)施構(gòu)成身份犯的實(shí)行行為，在這些將處于特定身份與地位之人的特別義務(wù)違反作為構(gòu)成要件要素的‘義務(wù)犯’類型的身份犯中，無(wú)身份者不能分擔(dān)符合構(gòu)成要件的行為。對(duì)于構(gòu)成身份犯而言，身份就是正犯的必要條件，承認(rèn)非身份者的共同正犯是對(duì)立法者原意的視而不見(jiàn)。共同正犯，原本是各自的犯罪行為的共同，而非‘從屬’于他人的犯罪行為。所以，不具有作為身份犯的正犯資格的身份之人，能夠從屬于其他共犯人而成為正犯，這種說(shuō)法本身就是矛盾的?！盵14]

區(qū)分說(shuō)認(rèn)為，無(wú)身份者可否構(gòu)成其共同實(shí)行犯應(yīng)區(qū)分特殊主體的不同情況來(lái)解決。“即某些要求特殊主體的犯罪的實(shí)行行為，如果從其性質(zhì)上看，不可能由其他無(wú)特定身份者與有特定身份者一起實(shí)施實(shí)行行為，而只能由具備特定身份者實(shí)施，這種情況下無(wú)特定身份者就不可能與有特定身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯；如果某些犯罪從性質(zhì)上看，可以由無(wú)特定身份者與有特定身份者共同實(shí)施，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二者可以構(gòu)成共同實(shí)行犯。”[15]換言之，無(wú)身份者能否成為共同正犯問(wèn)題的關(guān)鍵，便在于認(rèn)定所涉違法身份犯罪的實(shí)行行為是否為復(fù)合行為，除非無(wú)身份者能夠?qū)嵤┎糠謱?shí)行行為，否則均不能與有身份者成為真正身份犯的共同正犯。

筆者贊同區(qū)分說(shuō)，以所涉身份犯罪的實(shí)行行為為單一行為還是復(fù)合行為進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。在談?wù)撨@個(gè)問(wèn)題之前有必要先區(qū)分共同正犯與幫助犯(從犯)。根據(jù)德國(guó)學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)，“正犯是在實(shí)現(xiàn)符合行為構(gòu)成的行為實(shí)施過(guò)程中的核心人物，共犯只是一個(gè)配角，行為支配是一般犯罪中唯一的正犯因素。在實(shí)現(xiàn)犯罪中作為關(guān)鍵人物或核心人物而表現(xiàn)出對(duì)事件發(fā)揮決定性影響的人，就擁有行為支配，并且是正犯(這不是正犯定義，僅僅是一個(gè)指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn))。共同正犯的成立必須滿足三條件：一是必須存在一個(gè)共同的行為計(jì)劃；二是必須確認(rèn)一個(gè)共同的實(shí)施行為(只有在實(shí)行行為過(guò)程中發(fā)揮重要作用的人，才能共同支配行為構(gòu)成的實(shí)現(xiàn))；三是在實(shí)施階段必須做出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)?！盵16]按此觀點(diǎn)，共同正犯必須是在實(shí)施階段分擔(dān)實(shí)行行為的人，也可稱共同實(shí)行犯，也就意味著只要他不是間接正犯，這個(gè)僅僅進(jìn)行預(yù)備活動(dòng)的人就無(wú)論如何不再支配這個(gè)實(shí)施過(guò)程了，在實(shí)施階段對(duì)犯罪的成功不具有重要性貢獻(xiàn)的，在其至少發(fā)揮支持性作用時(shí)，就是幫助犯。本文開篇已闡明，既然是勾結(jié)，雙方要么成立共同正犯，在無(wú)法成立共同正犯時(shí)，也至少是幫助犯。

否定說(shuō)實(shí)質(zhì)上是將共同正犯的正犯與單獨(dú)正犯中的正犯等同，這是不妥當(dāng)?shù)摹！肮餐傅恼感栽谟?修正的)行為支配，只要施加了基于合意的約束力的意思支配或者基于作用分擔(dān)的功能性行為支配，非身份者可以成為共同正犯。按照‘義務(wù)犯論’，不負(fù)有特別義務(wù)的非身份者，不僅不能成立共同正犯，理應(yīng)也無(wú)法成立教唆犯或者幫助犯。既然其他共犯的處罰根據(jù)是指通過(guò)正犯的義務(wù)違反而惹起了法益侵害，那么在共同正犯的形態(tài)下，也完全有可能通過(guò)正犯的義務(wù)違反而惹起法益侵害。”[13]341根據(jù)行為共同說(shuō)，雖然共同正犯本質(zhì)上是單獨(dú)犯罪，但此處的單獨(dú)犯罪是在“責(zé)任”層面上的單獨(dú)，而在“違法”層面上仍是共同，非身份者完全可通過(guò)介入有身份者的行為共同引起法益侵害( 構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí))，當(dāng)然存在其罪責(zé)基礎(chǔ)，且違法身份作為違法構(gòu)成要件要素，根據(jù)“違法的連帶作用”原理，非身份者自然可構(gòu)成違法身份犯的共同正犯。但以上論證有個(gè)前提條件，即所犯身份犯罪的實(shí)行行為為復(fù)合行為時(shí)，無(wú)身份者才能分擔(dān)實(shí)行行為。例如強(qiáng)奸罪中，具備法益侵害緊迫性的行為有暴力和奸淫行為，婦女可實(shí)施暴力行為從而能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯。貪污罪的實(shí)行行為包括利用職務(wù)便利的行為和非法占有公共財(cái)物的行為，職務(wù)侵占罪則包括利用職務(wù)便利的行為和非法占有公司財(cái)物的行為，無(wú)身份者可實(shí)施非法占有財(cái)物的行為而構(gòu)成貪污罪/職務(wù)侵占罪的共同正犯。據(jù)此，在開篇案例的第一種情形中，甲實(shí)施了非法占有保金的行為，且甲在犯罪實(shí)施中具有重要貢獻(xiàn)，因此甲、丙均構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共同正犯。

按照上述共同正犯理論，只有分擔(dān)實(shí)行行為的人才能構(gòu)成共同正犯，無(wú)身份者須能在事實(shí)上分擔(dān)實(shí)行行為。在所涉身份犯罪的實(shí)行行為為單一行為的情況下無(wú)身份者是無(wú)法分擔(dān)實(shí)行行為的，例如偽證罪(《刑法》第三百零五條)中作偽證的行為，叛逃罪(《刑法》第一百零九條)中的叛逃行為，脫逃罪(《刑法》第三百一十六條)中的脫逃行為等，均只能由有身份者實(shí)行。具體就保險(xiǎn)詐騙罪而言，有學(xué)者認(rèn)為，保險(xiǎn)詐騙罪的實(shí)行行為包括欺詐行為和騙取保險(xiǎn)金的行為，無(wú)身份者均能夠參與實(shí)施欺詐行為，因此無(wú)身份者能夠與有身份者一同構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共同正犯[17]。筆者認(rèn)為，首先，從實(shí)行行為的角度看，保險(xiǎn)詐騙罪中的實(shí)行行為并非復(fù)合行為，而是單一行為，即騙取保險(xiǎn)金的行為。實(shí)行行為是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為，法條中的五種行為模式中前三種都并非保險(xiǎn)詐騙罪真正的行為模式，而是詐騙時(shí)所用的理由，后兩種中的殺害、傷害、故意造成財(cái)產(chǎn)損失等行為也僅僅是作為騙取保金的手段或預(yù)謀，為騙取保金創(chuàng)造條件，雖然對(duì)保險(xiǎn)秩序有一定的侵害性，但由于保險(xiǎn)詐騙罪從預(yù)備到實(shí)行的時(shí)間間隔較長(zhǎng)，欺詐行為并未對(duì)保險(xiǎn)人財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生緊迫危險(xiǎn)。保險(xiǎn)詐騙罪作為破壞金融管理秩序下的罪名，保險(xiǎn)秩序?qū)儆诰哂泄残缘姆ㄒ?，而保險(xiǎn)人財(cái)產(chǎn)則是保險(xiǎn)詐騙罪獨(dú)特的法益。認(rèn)定實(shí)行行為時(shí)，應(yīng)以其對(duì)獨(dú)特法益的緊迫危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。其次，上述觀點(diǎn)言下之意認(rèn)為無(wú)身份者只能實(shí)施欺詐行為而不能實(shí)施騙取保險(xiǎn)金的行為。但現(xiàn)實(shí)生活中也可能存在保險(xiǎn)人員與投保人勾結(jié)由保險(xiǎn)人員代理其騙取保險(xiǎn)金的行為，無(wú)身份者是完全可以事實(shí)上實(shí)施保險(xiǎn)詐騙罪中的騙取保金的行為，但這并不意味著無(wú)身份者實(shí)施了構(gòu)成要件的實(shí)行行為，實(shí)際的實(shí)行人仍是投保人沒(méi)有異議?！吧矸輿Q定著犯罪主體的性質(zhì)，尤其是法定身份，其身份是由法律賦予而具備的，法律在賦予其一定身份的的同時(shí)，必定加諸一定的權(quán)利和義務(wù)。”[18]如前所述，保險(xiǎn)詐騙犯罪中，造成法益侵害緊迫性的行為只有索賠保金的行為，非投保人在實(shí)質(zhì)上是無(wú)法完成的，那種認(rèn)為非投保人代理投保人騙取保金，就是實(shí)施了保險(xiǎn)詐騙罪的實(shí)行行為，不論是否認(rèn)定與投保人構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共同實(shí)行犯，只看到了投保人行為與保險(xiǎn)人行為之間的形式上的一致性，而沒(méi)有看到兩者之間本質(zhì)上的差別，因而錯(cuò)誤地將其混為一談。據(jù)此，第一種情形中甲構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的正犯，乙構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的幫助犯。

綜上所述，“正犯行為就是實(shí)行行為，但并不是所有的實(shí)行行為均構(gòu)成正犯。實(shí)施刑法分則構(gòu)成要件的行為盡管可以視為犯罪形態(tài)中‘著手’的標(biāo)志，但不能作為正犯的標(biāo)志?！盵19]保險(xiǎn)詐騙罪中的實(shí)行行為為單一行為，未利用職務(wù)便利的保險(xiǎn)人員相當(dāng)于無(wú)身份者，無(wú)論其是參與實(shí)施欺詐的準(zhǔn)備行為亦或代理騙保，均不能構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共同正犯，只能成立保險(xiǎn)詐騙罪的幫助犯，在代理騙保的情形下，還構(gòu)成普通詐騙罪，此時(shí)按想象競(jìng)合從一重處理。由于是勾結(jié)，就不存在一方教唆另一方的情形，因此不成立教唆犯。

(二)保險(xiǎn)公司工作人員利用職務(wù)便利的情形

此種情形中保險(xiǎn)公司的工作人員相當(dāng)于有身份者，可能構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪。不同身份者共同犯罪的定性問(wèn)題在學(xué)界爭(zhēng)議也較大，主要有主犯決定論、實(shí)行行為決定論、正犯決定論、身份決定論等，開篇討論的犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)解決的是罪名是從屬還是獨(dú)立的問(wèn)題，筆者站在行為共同說(shuō)的立場(chǎng)上主張區(qū)別定罪，因此這幾種建立在(部分)犯罪共同說(shuō)的基礎(chǔ)之上提出的決定論本文不予討論。那么此時(shí)的爭(zhēng)議點(diǎn)在于不同身份者勾結(jié)實(shí)施共同犯罪導(dǎo)致身份犯的競(jìng)合時(shí)是否有想象競(jìng)合犯的適用空間，承認(rèn)想象競(jìng)合的情況下是否最終從一重論處。對(duì)于這些問(wèn)題理論上有以下幾種觀點(diǎn)：(1)有學(xué)者提出義務(wù)重要性理論：身份犯的義務(wù)重要性不相同的，行為人分別成立各自義務(wù)犯的同時(shí)犯；義務(wù)重要者根據(jù)其義務(wù)成立重罪的正犯，義務(wù)次要者同時(shí)成立輕罪的正犯和義務(wù)重要者身份犯的共犯，對(duì)其按想象競(jìng)合犯處理。但對(duì)于想象競(jìng)合犯的判斷僅屬于理念上的判斷，對(duì)司法實(shí)務(wù)不產(chǎn)生任何影響。對(duì)義務(wù)次要者的處罰可以通過(guò)量刑活動(dòng)實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，即便對(duì)其處罰較輕，也是可以接受的，沒(méi)有必要再借助于想象競(jìng)合犯的原理來(lái)處理案件[20]。 這種觀點(diǎn)不僅否認(rèn)了身份犯互為共犯，也否認(rèn)了想象競(jìng)合犯的適用空間。(2)以正犯為中心并且承認(rèn)正犯的相對(duì)性，運(yùn)用想象競(jìng)合與法條競(jìng)合的原理處理，比較法定刑的輕重，最終均從一重罪論處[21]；各共犯人具備的身份是平行關(guān)系，但不同身份構(gòu)成之罪的行為特征相同或相似時(shí)，這屬于一個(gè)行為觸犯兩個(gè)互不包容的罪名，是想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重處理[22]。(3)在一般情況下，對(duì)于想象競(jìng)合犯應(yīng)當(dāng)實(shí)行從一重罪處理的原則，但在共犯與正犯相競(jìng)合的情況下，應(yīng)以正犯論處，此時(shí)想象競(jìng)合不從一重[23]。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，義務(wù)重要者不存在身份犯的競(jìng)合，僅成立與其身份相對(duì)應(yīng)的正犯。此種觀點(diǎn)的前提在于如何區(qū)分義務(wù)重要者與次要者，而對(duì)于這一區(qū)分本身作者并無(wú)清晰標(biāo)準(zhǔn)，使得不同身份者互相勾結(jié)的復(fù)雜共同犯罪更難認(rèn)定，將復(fù)雜問(wèn)題更復(fù)雜化。若前提區(qū)分錯(cuò)誤，在身份犯不互為共犯的情況下，對(duì)因此劃分產(chǎn)生的義務(wù)重要者則可能導(dǎo)致罪刑不均衡。筆者認(rèn)為，身份犯可互為共犯，不同身份者實(shí)際上處于各自實(shí)行、相互幫助的地位，各自構(gòu)成與其本身身份相符的身份犯的實(shí)行犯與對(duì)方身份犯的幫助犯競(jìng)合[24]。就保險(xiǎn)詐騙而言，在保險(xiǎn)人員未利用其職務(wù)便利時(shí)為投保人提供幫助可成立保險(xiǎn)詐騙罪的幫助犯，為何到其利用職務(wù)便利提供更有利的幫助時(shí)便不行，該學(xué)者并未提出這種區(qū)別的正當(dāng)化根據(jù)。按邏輯推理，一個(gè)人身份越多，其可能觸犯的罪名也就越多而不是越少。甲既是保險(xiǎn)詐騙罪的正犯，也是貪污罪的共犯，乙既是貪污罪的共犯，也是保險(xiǎn)詐騙罪的共犯。同時(shí)筆者也是承認(rèn)想象競(jìng)合犯的適用空間的。在共同犯罪中各共犯人由于身份的不同，導(dǎo)致其一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合或者法條競(jìng)合，但這種競(jìng)合不僅判斷定罪還判斷量刑，其原理蘊(yùn)含在量刑活動(dòng)之中，對(duì)于司法實(shí)務(wù)有重要指導(dǎo)作用。若如前述將義務(wù)重要者認(rèn)定為義務(wù)次要者，且不適用想象競(jìng)合原理，將會(huì)導(dǎo)致對(duì)義務(wù)重要者處罰較義務(wù)次要者輕，這樣的結(jié)論應(yīng)是難以接受的。后面三種觀點(diǎn)的區(qū)別之處在于正犯與共犯競(jìng)合時(shí)是否需要比較法定刑的輕重，是各自按相應(yīng)的正犯處理還是從一重處理。以正犯論處的理由是因?yàn)檎甘切谭ǚ謩t規(guī)定的犯罪類型，而共犯是刑法總則規(guī)定的犯罪形態(tài)，刑法總則的規(guī)定是對(duì)刑法分則規(guī)定的補(bǔ)充，“在已有分則規(guī)定的情況下，應(yīng)以分則規(guī)定論處。刑法分則的規(guī)定具有優(yōu)于總則的效力[23]?！钡凑柑幚?，仍存在問(wèn)題：在投保人構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的正犯，同時(shí)又構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯時(shí)，若按正犯論處，可能會(huì)出現(xiàn)處罰不力的情形。并且依據(jù)區(qū)分說(shuō)，身份犯發(fā)生競(jìng)合不僅會(huì)出現(xiàn)正犯與共犯的競(jìng)合，還會(huì)出現(xiàn)正犯與正犯的競(jìng)合：在投保人既構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同正犯，又構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的正犯的情形下，依照哪個(gè)正犯處理又是一個(gè)問(wèn)題，最終為實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，必定又會(huì)回歸比較法定刑的輕重從一重處理的結(jié)果上。因此，在身份犯競(jìng)合的情況下，即不同身份者利用各自的身份共同實(shí)行犯罪時(shí)，不論是正犯與正犯的競(jìng)合，還是正犯與共犯的競(jìng)合，為保證罪刑相適應(yīng)，以想象競(jìng)合的原則從一重處理較為妥當(dāng)。據(jù)此，前文第三種情形中乙利用勘查的職務(wù)便利為甲開具虛假證明文件騙取了保金，符合貪污罪或職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，成立貪污罪或職務(wù)侵占罪的正犯，同時(shí)也構(gòu)成了保險(xiǎn)詐騙罪的幫助犯，相應(yīng)的，甲成立保險(xiǎn)詐騙罪的正犯以及貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同正犯(理由前文已說(shuō)明)，二者均屬于身份犯的競(jìng)合，比較法定刑輕重，從一重處理即可。

三、結(jié)語(yǔ)

本文僅討論了投保方與保險(xiǎn)公司工作人員相互勾結(jié)且成功騙取保金的情形，所涉及的刑法理論主要是共犯與身份理論，采取了德日正犯與共犯區(qū)分理論來(lái)談?wù)撐覈?guó)的保險(xiǎn)詐騙罪共同犯罪的問(wèn)題。雖然我國(guó)刑法并沒(méi)有正犯概念，也并不區(qū)分正犯與共犯，而是區(qū)分主從犯，根據(jù)犯罪參與人在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行量刑，但是從量刑這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，德日的“正犯”與我國(guó)的“主犯”完全可以放在一個(gè)平臺(tái)上來(lái)探討。因?yàn)闊o(wú)論是日本的共謀共同正犯，還是德國(guó)的行為支配理論，都是從實(shí)質(zhì)上把握正犯與共犯的區(qū)別，而非簡(jiǎn)單地從形式上區(qū)分罪名的成立，說(shuō)到底正共犯區(qū)分不是簡(jiǎn)單的犯罪分工分類，也著眼于解決量刑的問(wèn)題，對(duì)正犯的處罰一般重于共犯[25]。但是二者相比，正共犯區(qū)分理論更細(xì)致的地方在于定罪方面，用德日的正共犯理論解決我國(guó)具體犯罪的定罪問(wèn)題不僅能更充分地提供定罪的依據(jù)，還能防止主從犯理論在實(shí)際適用中的恣意，并完善我國(guó)的刑法理論。

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