張鐵韜

一、問(wèn)題的提出

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第30條和第31條明確規(guī)定了單位犯罪的概念及處罰原則，但并未就單位犯罪的刑罰適用作出具體規(guī)定。通常認(rèn)為，《刑法》總則第4章“刑罰的具體運(yùn)用”是以自然人犯罪為標(biāo)準(zhǔn)確定的，該章適用于包括單位犯罪在內(nèi)的所有犯罪類型，單位犯罪的刑罰運(yùn)用問(wèn)題參照自然人處理即可。但是，單位犯罪畢竟不同于自然人犯罪，單位犯罪在整個(gè)犯罪體系中既有作為“犯罪”的共通性，又有作為“單位”的特殊性——“犯罪”重在強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性，即單位與自然人對(duì)社會(huì)的危害無(wú)本質(zhì)差別；單位作為擬制的人，又注定與自然人存在顯著差別。由于這種特殊性，單位犯罪在累犯、自首和立功、減刑、追訴時(shí)效等規(guī)則適用上，照搬自然人的相關(guān)處罰機(jī)制顯然存在問(wèn)題。

具體到追訴時(shí)效問(wèn)題上，我國(guó)對(duì)單位犯罪的懲罰手段僅限于罰金，由于罰金刑有數(shù)額的多少之分，無(wú)刑期長(zhǎng)短之別，因此，單位犯罪追訴時(shí)效期限的計(jì)算不能直接適用《刑法》第87條的規(guī)定。1997年《刑法》頒行之初，學(xué)界曾圍繞單位犯罪要不要追訴時(shí)效期限、適用一個(gè)追訴時(shí)效還是多個(gè)追訴時(shí)效、以何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算追訴時(shí)效期限等問(wèn)題展開(kāi)了激烈爭(zhēng)論，但囿于單位犯罪理論的復(fù)雜性、單位犯罪現(xiàn)象研究的缺乏及刑事立法的缺陷等原因，探討多轉(zhuǎn)向?qū)挝环缸锪⒎ɡ碚摰难芯??；谧吩V便捷和適用統(tǒng)一的考慮，折中妥協(xié)的做法是：在單位犯罪追訴上不區(qū)分單位與單位責(zé)任人員⑴，一律以單位責(zé)任人員的刑期計(jì)算追訴時(shí)效期限。

這種做法具有合理性。一方面，單位犯罪始終存在可供參照的單位責(zé)任人員刑期，時(shí)效期限的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一且唯一的；另一方面，對(duì)單位責(zé)任人員的刑罰與單位刑事責(zé)任的大小具有相關(guān)性，比照適用上易于理解且操作簡(jiǎn)便。但近20年的實(shí)踐表明，這種做法欠缺法律根據(jù)，存在邏輯悖論：第一，對(duì)單位犯罪援用對(duì)單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效沒(méi)有直接的法律依據(jù)，有違反罪刑法定原則的嫌疑；第二，單位責(zé)任人員的意志與行為通過(guò)特定方式轉(zhuǎn)化為單位的意志與行為，二者并不相同，甚至難以量化比較，以單位責(zé)任人員的責(zé)任大小等量替代單位的刑事責(zé)任，違背責(zé)任自負(fù)原則；第三，當(dāng)單位犯罪存在多個(gè)責(zé)任人員時(shí)，若僅以其中刑罰最重的人為參照，則涉嫌以部分責(zé)任替換全部責(zé)任，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

此外，在特殊案件的解釋和處理上，單位犯罪追訴時(shí)效期限的計(jì)算機(jī)制顯得不夠合理，對(duì)同一案件的處理常常因辦案機(jī)關(guān)和辦案人員的不同而迥異。例如，2011年A國(guó)有企業(yè)受賄15萬(wàn)元，此時(shí)責(zé)任人員為甲；2013—2015年A國(guó)有企業(yè)多次受賄共計(jì)150萬(wàn)元，此時(shí)責(zé)任人員為乙，2017年案發(fā)。從單位犯罪的視角看，由于從2013年起A國(guó)有企業(yè)有數(shù)次犯罪行為導(dǎo)致對(duì)2011年受賄行為的追訴時(shí)效中斷，因此，2011年的單位犯罪行為未過(guò)追訴時(shí)效，應(yīng)當(dāng)對(duì)單位和單位責(zé)任人員科處刑罰，但從甲的視角看，其行為已超過(guò)追訴時(shí)效。又如，B公司專營(yíng)電子產(chǎn)品，2006年經(jīng)公司會(huì)議決定在某次交易中走私某電子產(chǎn)品，該事項(xiàng)交由項(xiàng)目負(fù)責(zé)人丙辦理，實(shí)際偷逃稅款150萬(wàn)元；后丙因故離開(kāi)B公司獨(dú)自從事電子產(chǎn)品交易，2008—2015年多次走私電子產(chǎn)品，累計(jì)逃稅60萬(wàn)元，2017年案發(fā)。從B公司犯罪立場(chǎng)看，對(duì)偷逃的150萬(wàn)元已不能追訴，但從丙的視角看，會(huì)得出截然不同的結(jié)論。

單位犯罪追訴時(shí)效期限以何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算這一難題在實(shí)踐中長(zhǎng)期存在，現(xiàn)行《刑法》已經(jīng)過(guò)了多次修訂，分則有關(guān)單位犯罪的罪名從136個(gè)增加到161個(gè)，但卻始終不涉及單位犯罪刑罰具體適用原則和規(guī)則的修改。被動(dòng)等待立法完善不是解決問(wèn)題之道，對(duì)單位犯罪刑罰適用中的問(wèn)題選擇性失明絕非正確的做法。刑法解釋學(xué)最主要的功能就是通過(guò)合理解釋條文，克服成文刑法滯后性和僵化性的缺陷，以適應(yīng)刑事司法活動(dòng)的發(fā)展需要。在尚未修法的情況下，應(yīng)從時(shí)效制度的理論、規(guī)范、實(shí)踐3個(gè)層面，積極探索符合現(xiàn)行立法條件的追訴時(shí)效期限計(jì)算機(jī)制。

二、計(jì)算單位犯罪追訴時(shí)效期限的理論根據(jù)

（一）追訴時(shí)效的立法根據(jù)

刑法上的追訴時(shí)效是一種導(dǎo)致刑罰后果消滅的非常規(guī)措施，這種措施以自然人為基礎(chǔ)，圍繞個(gè)人責(zé)任建立，追訴時(shí)效正當(dāng)性的根據(jù)亦是從刑罰與自然人關(guān)系的角度展開(kāi)論證的。對(duì)此，國(guó)外提出了“改善推測(cè)說(shuō)”“證據(jù)湮滅說(shuō)”“規(guī)范感情緩和說(shuō)”“新生事實(shí)狀態(tài)說(shuō)”“準(zhǔn)受刑說(shuō)”等學(xué)說(shuō)[1]425。近年來(lái)，我國(guó)有學(xué)者提出追訴時(shí)效的正當(dāng)性根據(jù)是“刑法本身的寬恕”[2]，是“國(guó)家刑罰權(quán)與犯罪人自由之間的平衡”[3]等類似觀點(diǎn)。在此不討論何種學(xué)說(shuō)更有說(shuō)服力。刑法設(shè)置此種特殊刑罰措施的立場(chǎng)大體相同，即追訴時(shí)效既不是基于報(bào)應(yīng)主義的同態(tài)復(fù)仇，也不是故意輕縱犯罪，而是基于合刑罰目的性的考量——對(duì)犯罪行為的預(yù)防和對(duì)犯罪人的改造。但是，單位與自然人畢竟存在本質(zhì)區(qū)別：?jiǎn)挝坏男袨楹鸵庵緹o(wú)法脫離單位中自然人的行為和意志而獨(dú)立存在；與自然人的意志必須依附于人的肉體不同，單位的“靈魂”隨著單位決策成員的變化而變化；對(duì)單位犯罪的預(yù)防和對(duì)單位的改造，其實(shí)質(zhì)是對(duì)單位中具體作出犯罪決意和實(shí)施犯罪行為的自然人的改造。正因?yàn)閱挝徊痪邆渑c肉體聯(lián)系的精神感受，很難用心理強(qiáng)制的觀點(diǎn)解釋追訴時(shí)效對(duì)單位犯罪預(yù)防和改造的作用，因此，若僅基于預(yù)防論和改造論，就容易得出對(duì)單位無(wú)需追訴時(shí)效的結(jié)論。

事實(shí)上，法官代表國(guó)家對(duì)犯罪行為決定適用刑罰手段，除了關(guān)注對(duì)過(guò)去行為的懲治外，還要衡量刑罰對(duì)未來(lái)國(guó)家發(fā)展和社會(huì)安定的助益，對(duì)單位犯罪參照自然人適用追訴時(shí)效，主要基于功利主義和刑事政策的立場(chǎng)。首先，對(duì)單位犯罪適用追訴時(shí)效是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)環(huán)境安全的必然要求。犯罪行為發(fā)生以后，被打亂的社會(huì)秩序隨著時(shí)間的推移得到修復(fù)，犯罪人重新融入社會(huì)，刑罰不輕易干擾趨穩(wěn)的新秩序；單位是由自然人組成的集合體，單位的資金構(gòu)成和人事結(jié)構(gòu)流動(dòng)性較大，隨著時(shí)間的推移，單位可謂“脫胎換骨”，隔時(shí)處罰犯罪單位勢(shì)必波及單位內(nèi)外諸多合法主體的利益，引發(fā)較大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。其次，對(duì)單位犯罪適用追訴時(shí)效是限制國(guó)家司法權(quán)力行使的需要。由于追訴時(shí)效期限已過(guò)會(huì)導(dǎo)致刑罰后果徹底消滅，因此，偵查機(jī)關(guān)和公訴部門為了履行職能，必須集中力量辦理當(dāng)下發(fā)生的案件。如果對(duì)犯罪行為可無(wú)限追訴，那么，司法機(jī)關(guān)有可能怠于行使國(guó)家賦予的追訴權(quán)和求刑權(quán)，浪費(fèi)司法資源去處理歷史遺留問(wèn)題。最后，對(duì)單位犯罪適用追訴時(shí)效是對(duì)單位自由的限制與保障。所謂限制，是指在追訴時(shí)效期限內(nèi)，犯罪單位仍受到求刑權(quán)的約束，單位必須為防止再犯罪作出努力。所謂保障，是指超過(guò)追訴時(shí)效后，先前犯罪行為的刑罰后果即告消滅，單位不應(yīng)受到司法權(quán)的恫嚇和強(qiáng)制，可以自由地參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

在此意義上，認(rèn)為我國(guó)單位犯罪無(wú)追訴時(shí)效限制，應(yīng)當(dāng)一律予以追訴的觀點(diǎn)明顯是錯(cuò)誤的。從目前世界各國(guó)的立法來(lái)看，關(guān)于無(wú)限期追訴權(quán)的規(guī)定，僅限定在戰(zhàn)爭(zhēng)罪、滅絕種族罪和反人類罪等最為嚴(yán)重的國(guó)際犯罪類型上[4]，對(duì)單位犯罪無(wú)論輕重一概追訴有違常識(shí)、常情、常理，難以被公眾接受。時(shí)效制度的立法根據(jù)要求對(duì)單位犯罪適用追訴時(shí)效，由追訴時(shí)效的立法目的所決定，適用對(duì)象是刑事責(zé)任的承擔(dān)者而非犯罪實(shí)施者。

（二）單位犯罪的責(zé)任根據(jù)

單位犯罪的刑事責(zé)任根據(jù)是研究單位犯罪追訴時(shí)效期限計(jì)算機(jī)制的基礎(chǔ)，直接關(guān)系到追訴時(shí)效適用對(duì)象的確定。在自然人犯罪的情形下，受責(zé)任自負(fù)原則的限制，行為人不對(duì)無(wú)關(guān)他人的行為負(fù)責(zé)，此時(shí)犯罪主體與責(zé)任主體具有同一性，追訴時(shí)效的適用對(duì)象是明確且唯一的；但在單位犯罪的情形下，刑事責(zé)任主體到底是單位還是單位與單位責(zé)任人員的集合存在爭(zhēng)論，犯罪主體與責(zé)任主體具有特殊性。

單位犯罪的刑事責(zé)任理論分為“獨(dú)立責(zé)任說(shuō)”和“共同責(zé)任說(shuō)”兩類。“獨(dú)立責(zé)任說(shuō)”包括組織刑事責(zé)任論、法人反應(yīng)責(zé)任論、法人文化責(zé)任論和結(jié)構(gòu)性法人責(zé)任論等觀點(diǎn)⑵，其共通之處是：強(qiáng)調(diào)單位與單位責(zé)任人員行為、責(zé)任的分離，除非存在法人授權(quán)、促成或者放任單位責(zé)任人員犯罪的情形，否則，法人內(nèi)部相關(guān)自然人的行為不能成為法人承擔(dān)刑事責(zé)任的理由?！蔼?dú)立責(zé)任說(shuō)”試圖將單位的責(zé)任限制在單位本身，從而使單位犯罪與單位內(nèi)部自然人犯罪分離——單位和單位成員各自的行為是各自獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任的理由，前者是否有責(zé)與后者沒(méi)有必然聯(lián)系。但是，這類觀點(diǎn)將單位犯罪分成了多個(gè)有關(guān)聯(lián)的獨(dú)立犯罪，導(dǎo)致單位犯罪存在多個(gè)犯罪行為、多個(gè)犯罪主體和多個(gè)責(zé)任主體，這與我國(guó)刑事立法的客觀情況明顯矛盾。我國(guó)《刑法》條文表述沒(méi)有區(qū)分單位行為和單位責(zé)任人員行為，僅概括性地規(guī)定了單位犯罪的主觀心態(tài)和行為模式，單位和單位責(zé)任人員不能硬性剝離。因此，“獨(dú)立責(zé)任說(shuō)”不能成為我國(guó)單位犯罪的責(zé)任根據(jù)。

“共同責(zé)任說(shuō)”包括一體化刑事責(zé)任論、雙層犯罪機(jī)制論、連帶責(zé)任論、人格化社會(huì)系統(tǒng)論、整體責(zé)任論等觀點(diǎn)[5]。這些觀點(diǎn)的共通之處是：強(qiáng)調(diào)單位與單位責(zé)任人員的一體性，將單位與單位責(zé)任人員視為不可割裂的整體；在整體責(zé)任的基礎(chǔ)上，尋找單位責(zé)任人員對(duì)單位犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。與“獨(dú)立責(zé)任說(shuō)”相比，“共同責(zé)任說(shuō)”更切合我國(guó)的立法現(xiàn)狀，因此，有不少學(xué)者持與此類似的觀點(diǎn)。但是，由于“共同責(zé)任說(shuō)”基本否定了單位責(zé)任人員人格的獨(dú)立性，因此，在單位成員有責(zé)的理由上總是無(wú)法自圓其說(shuō)。例如，一體化刑事責(zé)任論主張，單位與單位責(zé)任人員在單位犯罪中結(jié)合為一體，單位吸收內(nèi)部成員而成為一個(gè)犯罪主體，共同承擔(dān)刑事責(zé)任[6]9。既然單位成員的行為已經(jīng)被吸收評(píng)價(jià)，單位成員的責(zé)任在共同責(zé)任中已得到體現(xiàn)，那么，對(duì)單位成員再進(jìn)行處罰就有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。又如，整體責(zé)任論認(rèn)為，單位和單位責(zé)任人員的主觀惡意和行為表征一致，單位犯罪的刑罰均是針對(duì)單位的，在處罰單位的同時(shí)處罰單位責(zé)任人員，并不是因?yàn)閮烧呔鶠榉缸镏黧w，而是因?yàn)閮烧咄瑸閱挝环缸锏奶幜P對(duì)象。既然犯罪與刑罰都是針對(duì)單位的，那么，將單位責(zé)任人員作為處罰對(duì)象就缺乏正當(dāng)性的根據(jù)，有違責(zé)任自負(fù)原則。由于“獨(dú)立責(zé)任說(shuō)”和“共同責(zé)任說(shuō)”均不能完美解釋單位犯罪刑事責(zé)任的根據(jù)問(wèn)題，因此，需要另辟蹊徑尋找更合理的解釋。

陳忠林教授在美國(guó)社會(huì)學(xué)家科爾曼的“法人超越說(shuō)”基礎(chǔ)上，提出了單位犯罪的嵌套責(zé)任論，很好地解釋了單位犯罪的刑事責(zé)任根據(jù)問(wèn)題。陳教授認(rèn)為：“單位是一個(gè)由財(cái)物和職位組成的，相對(duì)獨(dú)立于自然人的行動(dòng)系統(tǒng)，單位成員與單位間是一種‘嵌’與‘套’的關(guān)系。”單位犯罪時(shí)，“單位與其成員的意志與行為均互為表里，呈現(xiàn)出一種‘嵌’‘套’咬合的特殊共同犯罪形態(tài)”；“單位及其責(zé)任人員均因其各自的犯罪行為而承擔(dān)著獨(dú)立的行為責(zé)任?！盵7]單位犯罪并不是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位為主體的犯罪，而是一種特殊共同犯罪類型。由于單位與單位責(zé)任人員在意志和行為上密不可分，不能按普通共犯的方式處理，因此，刑法將之規(guī)定為特殊共同犯罪類型。

單位犯罪的共犯屬性，在單位和單位成員之間相互依賴、相互決定的關(guān)系中得到體現(xiàn)。單位對(duì)單位成員的影響表現(xiàn)在，單位作為一個(gè)宗旨、職位和財(cái)產(chǎn)的集合體，有凌駕于個(gè)人之上的力量，單位能通過(guò)授權(quán)、許可、職位晉升、薪酬獎(jiǎng)金分配等對(duì)單位成員產(chǎn)生強(qiáng)制作用；單位成員對(duì)單位的影響表現(xiàn)在，單位沒(méi)有獨(dú)立的思想和意志，單位意志來(lái)源于單位決策機(jī)構(gòu)，單位決策機(jī)構(gòu)的合意又形成于具體的單位成員，因此，客觀上不存在脫離了單位成員的單位[6]61。以上兩方面表明，單位與單位成員在意志與行為關(guān)系上，呈現(xiàn)出“嵌套“的共同作用。嵌套責(zé)任論通過(guò)分析單位和單位成員相互作用的機(jī)理和特點(diǎn)，較好地闡明了單位與單位成員既相互獨(dú)立又高度重合的共同作用關(guān)系，充分解釋了單位犯罪獨(dú)立性與整體性的關(guān)聯(lián)。正因?yàn)閱挝环缸锏谋举|(zhì)是共同犯罪，因此，對(duì)其追訴時(shí)效期限的確定應(yīng)該參照共同犯罪處理，即根據(jù)共同犯罪中各個(gè)獨(dú)立承擔(dān)行為責(zé)任的主體的罪行輕重分別確定追訴時(shí)效期限。

三、計(jì)算單位犯罪追訴時(shí)效期限的規(guī)范根據(jù)

我國(guó)《刑法》第87條規(guī)定，追訴時(shí)效期限的長(zhǎng)短，應(yīng)當(dāng)與罪行的危害程度和刑罰的輕重相適應(yīng)。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則貫穿于刑法始終，法定刑刑種的類別和刑期的長(zhǎng)短是罪行危害程度的客觀反映，刑罰的輕重宜作為劃分追訴時(shí)效期限長(zhǎng)短的具體標(biāo)準(zhǔn)。但是，對(duì)單位犯罪追訴時(shí)效期限的具體計(jì)算方法存在不同解釋：一是絕對(duì)確定追訴時(shí)效期限的觀點(diǎn)；二是相對(duì)確定追訴時(shí)效期限的觀點(diǎn)。

絕對(duì)確定追訴時(shí)效期限有2種立場(chǎng)：（1）犯罪客體反映犯罪行為的社會(huì)危害程度，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵害客體來(lái)確定追訴時(shí)效期限。有人提出：?jiǎn)挝环缸锸俏：?guó)家安全、公共安全、國(guó)防利益和公民人身權(quán)利的，其追訴時(shí)效期限應(yīng)為20年；危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、國(guó)家機(jī)關(guān)廉潔性的，其追訴時(shí)效為15年；危害社會(huì)管理秩序的，其追訴時(shí)效期限為 10 年[8]。（2）單位犯罪的追訴時(shí)效期限一律為5年，超過(guò)5年期限的不再追訴犯罪單位[9]。

筆者認(rèn)為，絕對(duì)確定追訴時(shí)效期限的優(yōu)勢(shì)在于：容易理解、適用簡(jiǎn)便、可避免混亂，但是，對(duì)危害程度不同的犯罪適用同一追訴時(shí)效期限，違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不符合設(shè)置時(shí)效制度的立法目的。此外，第1種立場(chǎng)以犯罪客體區(qū)分追訴時(shí)效沒(méi)有法律規(guī)定予以支持，其適用必然面臨罪刑法定的責(zé)難。在不純正單位犯罪的場(chǎng)合，采用第2種立場(chǎng)會(huì)使對(duì)單位的刑罰明顯輕于自然人，可能使單位淪為自然人犯罪的工具。因此，筆者不贊同絕對(duì)確定單位犯罪追訴時(shí)效期限的觀點(diǎn)。

相對(duì)確定追訴時(shí)效期限有4種觀點(diǎn)：（1）單位犯罪的追訴時(shí)效期限，應(yīng)該按照相關(guān)單位犯罪對(duì)單位責(zé)任人員所判處的自由刑或生命刑來(lái)確定[10]。（2）當(dāng)單位多個(gè)責(zé)任人員分屬不同的法定刑幅度時(shí)，應(yīng)以其中最長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限確定[11]。（3）罰金的數(shù)額相當(dāng)于刑期的長(zhǎng)短，反映單位犯罪的社會(huì)危害程度，應(yīng)以罰金的數(shù)額來(lái)確定追訴時(shí)效期限[12]。（4）對(duì)單位犯罪應(yīng)以同類型自然人犯罪的法定刑來(lái)確定追訴時(shí)效期限[1]649。

第1、2種觀點(diǎn)是目前實(shí)務(wù)中常用的做法，無(wú)論是“單罰制”還是“雙罰制”，對(duì)單位犯罪都有可供參考的單位相關(guān)責(zé)任人員的法定刑幅度，適用簡(jiǎn)便；據(jù)此計(jì)算單位與單位相關(guān)責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限，結(jié)果是基本協(xié)調(diào)的，容易理解接受；在我國(guó)刑事立法不完善的背景下，這不失為一種可行性方案[13]。但是，這2種觀點(diǎn)在單位犯罪的處罰根據(jù)理論上存在矛盾之處：首先，從罪刑法定的角度看，對(duì)單位犯罪援用單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限于法無(wú)據(jù)；其次，自然人犯罪的犯罪主體與責(zé)任主體具有同一性，而單位犯罪的犯罪主體與責(zé)任主體具有特殊性，以某一責(zé)任主體為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確立追訴時(shí)效期限缺乏邏輯依據(jù)；最后，單位犯罪的刑事責(zé)任與單位責(zé)任人員的刑事責(zé)任并不總是協(xié)調(diào)一致的。

第3種觀點(diǎn)多見(jiàn)于立法建議，但由于我國(guó)《刑法》總則和分則均沒(méi)有罰金具體數(shù)額檔次的規(guī)定，該觀點(diǎn)不具有實(shí)踐可操作性，僅具有法理學(xué)討論意義。第4種觀點(diǎn)具有一定的法理學(xué)根據(jù)，但是，該觀點(diǎn)也存在問(wèn)題：純正的單位犯罪類型，不能找到與之對(duì)應(yīng)的自然人犯罪作為參照。有人主張：對(duì)于純正的單位犯罪按照單位責(zé)任人員的自由刑來(lái)確定刑期；對(duì)于不純正的單位犯罪按照自然人犯罪的自由刑來(lái)確定刑期。但是，既然無(wú)論“單罰制”還是“雙罰制”均可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員科刑，那么，為何不都以之作為追訴時(shí)效期限的確定標(biāo)準(zhǔn)而非要確定兩套適用標(biāo)準(zhǔn)呢？

綜上所述，現(xiàn)有的單位犯罪追訴時(shí)效期限計(jì)算機(jī)制，無(wú)論是絕對(duì)確定期限的觀點(diǎn)，還是相對(duì)確定期限的觀點(diǎn)，均存在瑕疵。筆者認(rèn)為，對(duì)單位犯罪追訴時(shí)效期限的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位行為自身的可罰程度來(lái)確定。

四、計(jì)算單位犯罪追訴時(shí)效期限的實(shí)踐根據(jù)

單位犯罪追訴時(shí)效期限的計(jì)算，必須以我國(guó)單位犯罪現(xiàn)象和司法實(shí)踐為依據(jù)[14]。追訴時(shí)效兼有實(shí)體意義和程序意義，研究追訴時(shí)效期限計(jì)算機(jī)制的落腳點(diǎn)在于為辦理具體刑事案件提供可行性方案。我國(guó)單位犯罪的客觀現(xiàn)象和司法實(shí)踐是計(jì)算單位犯罪追訴時(shí)效期限的基礎(chǔ)，也是檢驗(yàn)單位犯罪追訴時(shí)效期限計(jì)算機(jī)制優(yōu)劣的唯一標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)單位犯罪理論與司法實(shí)踐存在巨大反差，具體表現(xiàn)在以下3點(diǎn)：

第一，大量單位犯罪刑事立法與極少司法適用的強(qiáng)烈反差。1997年《刑法》頒行以來(lái)，我國(guó)單位犯罪罪名不斷增加，如《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》新增單位犯罪罪名11個(gè)，使單位犯罪罪名總數(shù)達(dá)到161個(gè)，占刑法罪名總數(shù)的34.4%。與我國(guó)《刑法》分則龐大的單位犯罪體系相比，實(shí)踐中單位犯罪較一般主體犯罪的數(shù)量微乎其微。王匡正以抽樣統(tǒng)計(jì)的方式，抽取了經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同的多個(gè)地區(qū)，對(duì)我國(guó)單位犯罪立法以來(lái)15年的司法實(shí)踐進(jìn)行分析，得出的結(jié)論是：?jiǎn)挝环缸镌谖覈?guó)司法實(shí)踐中基本呈現(xiàn)出可“忽略不計(jì)”的現(xiàn)狀。從中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書數(shù)量也能得出一致的結(jié)論：截至2017年10月，在5 347 061份刑事案件裁判文書中，單位犯罪僅有4 603 份，占比為 0.09%[15]。

第二，有意漏訴、不訴單位犯罪成為司法實(shí)踐中約定俗成的做法。2001年，《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）中提出，對(duì)未作為單位犯罪起訴的單位犯罪案件，檢察院堅(jiān)持只起訴自然人的，人民法院仍應(yīng)審理。2013年1月1日，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》延續(xù)了2001年《通知》的做法，檢察機(jī)關(guān)完全自主決定是否起訴單位。由于缺乏相應(yīng)的監(jiān)督約束機(jī)制，除具有重大社會(huì)、輿論影響的案件外，不起訴單位基本成為處理單位犯罪案件的慣例。

第三，觸犯“單罰制”罪名的單位犯罪刑事案件，無(wú)一例外均只起訴單位責(zé)任人員。以《刑法》第396條規(guī)定的私分國(guó)有資產(chǎn)罪為例，在裁判文書網(wǎng)公布的214份刑事判決書中，無(wú)論是被告人還是上訴人均只有涉案單位責(zé)任人員，對(duì)犯罪單位一概不予追訴。

上述現(xiàn)象表明，雖然我國(guó)刑事立法確定了單位犯罪類型，但是，由于單位犯罪中相關(guān)的責(zé)任人員被視為獨(dú)立的主體進(jìn)行處理，絕大多數(shù)的單位犯罪案件只追訴作為個(gè)體的人，因此，導(dǎo)致我國(guó)15年來(lái)單位犯罪案件數(shù)量稀少的結(jié)果。在“單罰制”單位犯罪案件中，由于不處罰單位，追訴單位的必要性較低；在“雙罰制”單位犯罪案件中，檢察機(jī)關(guān)不起訴犯罪單位的情形普遍存在，監(jiān)督程序和救濟(jì)途徑嚴(yán)重缺位。筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪單位的追訴，既要達(dá)到刑法懲罰犯罪的目的，又要符合單位犯罪的特征，即根據(jù)“單罰制”和“雙罰制”兩種刑事責(zé)任承擔(dān)方式，在兼顧公正和效率的原則下，分別確定追訴時(shí)效期限的適用方式：對(duì)不承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪單位，本著節(jié)約司法資源、提高訴訟效率的目的，不予追訴即可；對(duì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪單位，則根據(jù)時(shí)效規(guī)則予以追訴。

五、計(jì)算單位犯罪追訴時(shí)效期限的具體規(guī)則及答疑

通過(guò)前述對(duì)單位犯罪追訴時(shí)效期限的理論根據(jù)、規(guī)范根據(jù)和實(shí)踐根據(jù)的分析，可以總結(jié)出適用于確定單位犯罪追訴時(shí)效期限的4個(gè)要素：

第一，追訴時(shí)效期限的計(jì)算機(jī)制要實(shí)現(xiàn)權(quán)力運(yùn)行和權(quán)利保障的動(dòng)態(tài)平衡，這是計(jì)算單位犯罪追訴時(shí)效期限的重要原則。在李斯特看來(lái)，刑罰不是對(duì)犯罪行為的事后報(bào)復(fù)，而是防止具有社會(huì)危險(xiǎn)性的人危害社會(huì)[16]61。在追訴時(shí)效上的體現(xiàn)就是：追訴犯罪不僅是追求同態(tài)復(fù)仇式的正義觀，更重要的是堅(jiān)持維護(hù)社會(huì)安定和發(fā)展的功利主義立場(chǎng)。為了有效監(jiān)督和制約司法追訴權(quán)，對(duì)單位犯罪應(yīng)當(dāng)設(shè)置追訴時(shí)效；同時(shí)，為了保障犯罪行為人的預(yù)測(cè)可能性和實(shí)現(xiàn)其自我改造，追訴時(shí)效期限的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)與罪行輕重相適應(yīng)。

第二，追訴時(shí)效期限的適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)是刑事責(zé)任主體而非犯罪主體，這是計(jì)算單位犯罪時(shí)效期限的對(duì)象要求。由于時(shí)效期限在本質(zhì)上是刑罰后果消滅的期限，因此，時(shí)效的適用對(duì)象是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人，若犯罪行為人因特定理由導(dǎo)致其沒(méi)有承擔(dān)刑事責(zé)任的能力或者刑事責(zé)任消滅，則對(duì)其沒(méi)有適用追訴時(shí)效的必要，無(wú)需計(jì)算時(shí)效的經(jīng)過(guò)期限。

第三，追訴時(shí)效期限的確定應(yīng)當(dāng)與單位犯罪的類型和特點(diǎn)相適應(yīng)，這是計(jì)算單位犯罪時(shí)效期限的分類依據(jù)。由于我國(guó)單位犯罪呈現(xiàn)出“嵌套”式共同犯罪的特征，在刑罰適用上表現(xiàn)出“單罰制”和“雙罰制”的特殊形式，使犯罪主體和責(zé)任主體呈現(xiàn)多樣性的特點(diǎn)。在具體適用追訴時(shí)效時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“單罰制”和“雙罰制”、純正單位犯罪和不純正單位犯罪的特點(diǎn)，對(duì)犯罪單位分別適用不同的追訴時(shí)效期限計(jì)算規(guī)則。

第四，追訴時(shí)效期限的確定應(yīng)當(dāng)與犯罪行為人自身的罪行輕重相適應(yīng)，這是計(jì)算單位犯罪追訴時(shí)效期限的量化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)單位犯罪的刑罰規(guī)制具有集體責(zé)任的特點(diǎn)，但在對(duì)具體責(zé)任人進(jìn)行追訴時(shí)，若根據(jù)集體責(zé)任計(jì)算追訴時(shí)效期限，則不當(dāng)擴(kuò)大或縮小了行為人的責(zé)任。在刑罰具體應(yīng)用時(shí)，單位犯罪中也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出責(zé)任自負(fù)的原則，即對(duì)每一個(gè)單位犯罪的責(zé)任主體均應(yīng)當(dāng)根據(jù)其個(gè)人責(zé)任的大小分別計(jì)算追訴時(shí)效期限。

筆者認(rèn)為，追訴時(shí)效期限的計(jì)算既要以扎實(shí)的理論根據(jù)為基礎(chǔ)，也要以我國(guó)立法和司法的現(xiàn)狀為依托，對(duì)單位犯罪的追訴時(shí)效期限可以按照以下方式計(jì)算：（1）對(duì)單位責(zé)任人員依照其應(yīng)當(dāng)科處的法定刑刑期確定追訴時(shí)效期限；（2）對(duì)“單罰制”的單位犯罪，由于不處罰單位，因此，對(duì)犯罪單位就無(wú)計(jì)算追訴時(shí)效期限的必要；（3）對(duì)“雙罰制”的單位犯罪，按照純正的單位犯罪和不純正的單位犯罪分別處理：對(duì)純正的“雙罰制”單位犯罪追訴時(shí)效期限限定為5年；對(duì)不純正的“雙罰制”單位犯罪比照相應(yīng)的自然人犯相同罪行的刑期確定追訴時(shí)效期限。

對(duì)此計(jì)算方式需要厘清以下問(wèn)題：首先，對(duì)單位犯罪中各個(gè)刑事責(zé)任主體的追訴具有獨(dú)立性。換言之，單位犯罪中部分責(zé)任主體超過(guò)追訴時(shí)效的，不影響對(duì)未超過(guò)時(shí)效的責(zé)任人進(jìn)行追訴。其次，追訴不負(fù)刑事責(zé)任的單位，由于不符合提高司法效率的要求，所以，對(duì)“單罰制”單位犯罪沒(méi)有追訴的必要；按照單位犯罪類型分別計(jì)算追訴時(shí)效期限，是單位刑事責(zé)任理論提出的要求，不是對(duì)同一事項(xiàng)設(shè)置多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。再次，對(duì)不純正的“雙罰制”單位犯罪，由于存在與之對(duì)應(yīng)的自然人犯罪，因此，對(duì)犯罪單位比照相同情形下自然人犯罪的刑期確定追訴時(shí)效期限即可；對(duì)不純正的“雙罰制”單位犯罪，《刑法》第179條規(guī)定，單位犯前款罪（本節(jié)各該條罪）的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款（本節(jié)各該條）的規(guī)定處罰，其結(jié)果是單位中責(zé)任人員的法定刑與自然人一致，因此，不會(huì)造成罪行不相適應(yīng)的情形。以走私普通貨物、物品罪為例，《刑法》對(duì)自然人和單位責(zé)任人員確定的3個(gè)法定刑幅度完全對(duì)應(yīng)，偷逃完全相同數(shù)額稅款的行為，不能以單位具有集體性就認(rèn)為危害后果一定比自然人嚴(yán)重，對(duì)單位參照自然人計(jì)算追訴時(shí)效期限和單位責(zé)任人員的追訴時(shí)效期限相同。最后，由于純正的“雙罰制”單位犯罪缺乏可供參考的標(biāo)準(zhǔn)，將其追訴時(shí)效期限設(shè)置為5年是權(quán)宜之計(jì)。

有必要對(duì)純正“雙罰制”單位犯罪設(shè)置5年追訴時(shí)效期限予以特別說(shuō)明：第一，將罰金解釋為“法定最高刑為不滿5年有期徒刑”的情形不違背解釋規(guī)則。我國(guó)《刑法》規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，代替考試罪的最高刑為拘役或管制，若將“法定最高刑為不滿5年有期徒刑”解釋為僅包含有期徒刑，則對(duì)該類罪名就無(wú)法適用追訴時(shí)效期限的規(guī)定，結(jié)論明顯不正確。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)用當(dāng)然解釋規(guī)則進(jìn)行解釋，當(dāng)法定刑為有期徒刑時(shí)，追訴時(shí)效期限尚且為5年；當(dāng)法定刑為罰金時(shí)，追訴時(shí)效期限也不宜超過(guò)5年。第二，我國(guó)純正的“雙罰制”單位犯罪罪名僅限于違規(guī)制造、銷售槍支罪，逃匯罪，非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪，采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，單位受賄罪，單位行賄罪6個(gè)罪名，這些罪名的單位責(zé)任人員法定刑均為5年以下有期徒刑。其中，法定最高刑超過(guò)5年有期徒刑的是違規(guī)制造、銷售槍支罪和逃匯罪。這2個(gè)罪名有其特殊之處：就前罪而言，該罪系1997年《刑法》吸收了1996年《中華人民共和國(guó)槍支管理辦法》的內(nèi)容新設(shè)的罪名，旨在強(qiáng)化我國(guó)對(duì)槍支的嚴(yán)格管理，對(duì)授權(quán)生產(chǎn)槍支企業(yè)的違規(guī)行為科處重刑，因其行政違法犯罪化傾向明顯；從國(guó)際范圍來(lái)看，這種規(guī)制可謂嚴(yán)格，因此，自1997年《刑法》頒行以來(lái)，該條文基本被束之高閣，學(xué)界對(duì)其亦不再深入討論。就后罪而言，逃匯罪有其獨(dú)特的歷史背景，該罪名頒行之初對(duì)單位責(zé)任人員的法定最高刑規(guī)定為5年以下有期徒刑。1998年，在我國(guó)非法買賣外匯犯罪猖獗的特殊背景下，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》將法定最高刑調(diào)整為5年以上有期徒刑。隨著時(shí)代變遷，當(dāng)年的情況已經(jīng)不復(fù)存在，對(duì)逃匯行為再科處5年以上有期徒刑實(shí)屬不當(dāng)。因此，我國(guó)僅有的6個(gè)純正的“雙罰制”單位犯罪均屬于“輕罪”，即使參照單位責(zé)任人員計(jì)算追訴時(shí)效期限也應(yīng)當(dāng)是5年，對(duì)其直接適用5年固定期限的追訴時(shí)效不會(huì)造成罪刑不均衡的情形。

注釋：

⑴文中的“單位責(zé)任人員”，特指單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。

⑵單位刑事責(zé)任理論發(fā)源于國(guó)外，外國(guó)刑法相關(guān)理論采用“法人”這一術(shù)語(yǔ)，我國(guó)刑法沒(méi)有使用“法人”概念，而是專門規(guī)定了與之對(duì)應(yīng)的“單位”概念，“單位”和“法人”的內(nèi)涵和外延存在差異。為了表述方便，在與自然人犯罪相對(duì)的擬制人格犯罪類型上作同一理解。

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