胡利明

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院， 北京　100081)

政府主體機(jī)構(gòu)操作國家機(jī)器，公務(wù)人員從事政府治理工作，政府職能身份標(biāo)志是行政執(zhí)法，由政府公務(wù)人員按照法律程序執(zhí)法是正當(dāng)?shù)?、合理的和合法的。但是，在非法治國家或者法治處于初級階段的國家，由市民社會機(jī)構(gòu)執(zhí)法存在理論障礙，現(xiàn)實壓力是經(jīng)常發(fā)生治安或刑事案件，現(xiàn)實根源在于臨時解決治安難題，迫于現(xiàn)實有用性而用“保安執(zhí)法”，在公安機(jī)關(guān)不能充分保障民眾安全的前提下，各單位聘請保安“自掃門前雪”。例如，日常生活中保安在履行職務(wù)時相對人不太配合“執(zhí)法”工作，而保安受到指示或者自行外力強(qiáng)制相對人，極容易造成財產(chǎn)或/和人身損失或損害，這將保安公司、保安員、業(yè)主單位等主體牽扯于保安執(zhí)法事件中最終以賠償方式結(jié)案，但保安執(zhí)法責(zé)任存有諸多尷尬和困境。保安是保安公司或者業(yè)主單位自行聘請的工作人員，既不能從事執(zhí)法工作，更不能越權(quán)執(zhí)法或者根據(jù)現(xiàn)實情況即時執(zhí)法，原因在于沒有國家執(zhí)法的主體資質(zhì)、公職人員身份和執(zhí)法的規(guī)則根據(jù)。所以，保安執(zhí)法會產(chǎn)生諸多法律責(zé)任，即使在民事侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)領(lǐng)域，歸屬于國家責(zé)任、企業(yè)法人責(zé)任或者個人責(zé)任存有理論困惑，本文只論述保安執(zhí)法與職務(wù)行為相關(guān)的民事法律責(zé)任。

一、保安執(zhí)法的主體職務(wù)責(zé)任

保安執(zhí)法是民間性質(zhì)的事實執(zhí)法行為，現(xiàn)實根據(jù)是事實有用性。保安執(zhí)法是強(qiáng)權(quán)思想、官本位思想的延伸發(fā)展和管理本位的擴(kuò)張結(jié)果，名義主體是所在單位，決策主體是單位領(lǐng)導(dǎo)或職能機(jī)構(gòu)，執(zhí)行主體是保安[1]。保安執(zhí)法職務(wù)責(zé)任是權(quán)力官本位作用的結(jié)果，不同的主體角色下會形成不同的理論觀點。

1.國家主體的職務(wù)責(zé)任

(1)國家職務(wù)責(zé)任的資質(zhì)要件。保安執(zhí)法以“執(zhí)法”為基本定位，內(nèi)蘊(yùn)執(zhí)法內(nèi)涵要素。執(zhí)法是國家的專屬活動，應(yīng)由執(zhí)法主體承擔(dān)所產(chǎn)生的執(zhí)法后果，由國家承擔(dān)執(zhí)法保底責(zé)任，而代表國家行使執(zhí)法權(quán)的主體必須要有特定的資質(zhì)，原因在于：有法律依據(jù)時行政主體才具有合法行使管理權(quán)的資格[2]。保安執(zhí)法中的保安隸屬關(guān)系難以歸屬于國家，既沒有國家執(zhí)法的法律名義，又沒有執(zhí)法的國家任務(wù)，還沒有成為國家執(zhí)法隊伍，最重要的標(biāo)志是代表人事或者勞動關(guān)系隸屬的“檔案袋”不可能保存于國家特定的機(jī)構(gòu)組織，間接表明保安不可能成為國家機(jī)關(guān)工作人員，即使由國家機(jī)關(guān)單位聘請，因沒有“檔案袋”的國家職務(wù)身份無法表明代表國家執(zhí)法，不可能擁有國家執(zhí)法的主體資質(zhì)，無法為事實執(zhí)法行為承擔(dān)主體責(zé)任。

(2)國家直接主體職務(wù)責(zé)任。保安執(zhí)法過程中會產(chǎn)生執(zhí)法責(zé)任，沒有國家承擔(dān)職務(wù)責(zé)任的前置資質(zhì)。根據(jù)“執(zhí)法”的事實行為由國家承擔(dān)執(zhí)法責(zé)任，問題在于缺位主體資質(zhì)，國家既不是保安執(zhí)法的歸屬主體，又不是保安執(zhí)法的決策主體，也不是保安執(zhí)法的執(zhí)行主體。保安員在人事隸屬關(guān)系上不可能從屬于國家，與國家沒有任何可以發(fā)揮效用的“連接點”。保安執(zhí)法沒有國家主體職務(wù)責(zé)任的根基，進(jìn)而無法由國家承擔(dān)職務(wù)責(zé)任，更傾向于非國家主體的職務(wù)責(zé)任。

2.非國家主體職務(wù)責(zé)任

(1)雇主職務(wù)責(zé)任。保安執(zhí)法并不是法治意義上的執(zhí)法，而是為了雇主單位對內(nèi)部安全的事實有用性所采取的在業(yè)主單位范圍內(nèi)“執(zhí)法”，保安員負(fù)責(zé)“執(zhí)法”工作，而機(jī)構(gòu)單位是保安員的雇主。但是，這種雇主的事實關(guān)系沒有主動公示于外部存有諸多身份誠信困惑，既沒有傳統(tǒng)行政主體的主體資質(zhì)或資格，又沒有主體良心的道德誠信。其實，主體良心的自我確信是對善、自由意志理念，對權(quán)利與義務(wù)的自我確認(rèn)[3]。業(yè)主單位為了自我安全考慮，自雇若干保安員守門，在極端情形下放任保安自行執(zhí)法，事實上是主體身份缺位道德良心，無法實現(xiàn)對善良和自由意志的恰當(dāng)確認(rèn)，導(dǎo)致業(yè)主單位成為雇主承擔(dān)職務(wù)責(zé)任有誠信故障，主要表達(dá)為主體良心方面難有存在感。

(2)保安公司職務(wù)責(zé)任。保安執(zhí)法是中國社會中司空見慣的日常行為，除極少數(shù)較大的業(yè)主單位之外，一般會委托專業(yè)的保安公司負(fù)責(zé)單位內(nèi)部安全，通過保安商事契約形成彼此之間的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系。在保安服務(wù)關(guān)系中，保安公司是商事主體；在執(zhí)法過程中，保安公司扮演著行政主體角色，但行使準(zhǔn)執(zhí)法的行政權(quán)力缺乏必要的行政職權(quán)。其實，行政職權(quán)是國家行政權(quán)力的轉(zhuǎn)化形式，是行政主體依法擁有實施國家行政管理活動的資格與權(quán)能[4]。保安公司在保安執(zhí)法過程中行使著事實的“行政權(quán)力”，沒有法定的行政職權(quán)，由于無法享有管理國家社會的權(quán)力資質(zhì)，容易形成違法執(zhí)法情形。所以，從職務(wù)主體上說，保安公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的職務(wù)責(zé)任，但受雇于業(yè)主單位，由其承擔(dān)全部執(zhí)法責(zé)任將面臨諸多尷尬。

(3)保安員職務(wù)責(zé)任。保安執(zhí)法一般是保安公司的職務(wù)行為，由保安公司獨立決策或者受業(yè)主單位控制決策，由保安員落實執(zhí)行，這會涉及到保安員履行職務(wù)行為的問題，進(jìn)而會涉及到誠信道德品質(zhì)事項。例如，誠信本身即是一個人的內(nèi)在道德品質(zhì)，實際上將一個權(quán)利主體與外在行為義務(wù)連接起來[5]。保安執(zhí)法基于誠信“執(zhí)法”，如果在工作時間、工作場所和工作任務(wù)情形下，保安員嚴(yán)格按照保安工作流程工作，即使產(chǎn)生不利于相對人的職務(wù)責(zé)任，理應(yīng)由保安公司或者業(yè)主單位承擔(dān)，事實上保安員處于弱勢地位，業(yè)主單位和保安公司都不愿意承擔(dān)與之相關(guān)的賠償費用，特別是國家公立單位沒有相關(guān)預(yù)算，無法由“國家賠償”所造成的財產(chǎn)損失，為了“息事寧人”將由保安員承擔(dān)賠償責(zé)任，這不符合職務(wù)的賠償法理。

由此可見，保安執(zhí)法產(chǎn)生的職務(wù)責(zé)任取決于主體身份情況，在主體責(zé)任方面存有疑惑，不能歸屬于國家主體承擔(dān)國家責(zé)任，無法成為行政主體的法律責(zé)任；在非國家責(zé)任方面難有主體身份資格提供基本資質(zhì)，沒有與人民警察相同或者類似的主體身份。

二、保安執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任根據(jù)

根據(jù)行政法治原理，有執(zhí)法必須要有根據(jù)，有根據(jù)才能合法運(yùn)行權(quán)力，才能沒有障礙地從事執(zhí)法工作。保安執(zhí)法是事實上的“執(zhí)法”事項，不是法治意義上的執(zhí)法工作，由于主體不具有國家執(zhí)法身份，不能從事只有國家公務(wù)人員才能從事的執(zhí)法工作，卻從事著與行政公務(wù)人員基本類似的執(zhí)法工作。

1.法治規(guī)則根據(jù)

(1)法治正向規(guī)則根據(jù)。保安是在社會治安狀況惡化的情形下出現(xiàn)的新職業(yè)，是國家公安力量無法為人民群眾充分提供安全服務(wù)所采取的臨時性救濟(jì)措施，主要目的在于臨時性獲取安全效果，理論上沒有主動遵循法治規(guī)則。其實，法治既要明顯規(guī)則支持，又要主動運(yùn)行法治規(guī)則[6]。根據(jù)法治正向規(guī)則要求，執(zhí)法應(yīng)當(dāng)主動遵循法規(guī)顯規(guī)則，必須積極合法地執(zhí)行職務(wù)行為，必須符合更為嚴(yán)格的道德價值標(biāo)準(zhǔn)，保安執(zhí)法難以運(yùn)行規(guī)則的法治思維，難以符合現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)，難以成為依法治國的推動力量，相反會起“逆水行舟”的效用。

(2)法治反向規(guī)則根據(jù)。法治在實踐方面表達(dá)為依法治國，在行政領(lǐng)域為依法行政，這些是法治正向規(guī)則；法治還有反向規(guī)則緊密配套，共同構(gòu)建現(xiàn)代法治軌道。其實，法治被理解為政府嚴(yán)格按照國家制定的、正式的法律規(guī)則辦事，實行的是一種消極的、形式的、機(jī)械的法治，堅持“無法即無行政”[7]。保安執(zhí)法是事實執(zhí)法行為，客觀上沒有直接的法治根據(jù)，更沒有具體的職務(wù)責(zé)任根據(jù)，簡單地由行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)職務(wù)責(zé)任難有直接根據(jù)，更沒有職務(wù)責(zé)任的法治規(guī)則根據(jù)；保安執(zhí)法在法治反向規(guī)則方面，既沒有運(yùn)行宏觀法治思維，又沒有獲取顯規(guī)則支持；既沒有直接法治技術(shù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，又沒有法治理論和實在法支持，可能構(gòu)成“無法”承擔(dān)法律責(zé)任情形，甚至可能成為“無法行政”的極端違法行為。

2.權(quán)力規(guī)則根據(jù)

(1)權(quán)力價值根據(jù)。執(zhí)法是行政機(jī)構(gòu)的“主營業(yè)務(wù)”，基本資質(zhì)前提是權(quán)力根據(jù)，這不是口頭或者書面承諾能夠解決的，而是由成文法律明確規(guī)定才能提供直接法律根據(jù)，既需要行政機(jī)構(gòu)的職權(quán)資質(zhì)，又需要執(zhí)法公務(wù)人員的職務(wù)身份，還需要權(quán)力道德價值根據(jù)。例如，權(quán)力既有道德核心，又有道德價值，通過權(quán)力道德追求核心精神，顯現(xiàn)權(quán)力道德的法治價值[8]。保安執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任是客觀存在的，作為事實的執(zhí)法卻沒有直接的權(quán)力根據(jù)，更沒有支撐權(quán)力運(yùn)行的道德價值追求根據(jù)，導(dǎo)致保安執(zhí)法沒有道德根基，執(zhí)法權(quán)力沒有法治根據(jù)，無法形成權(quán)力法治規(guī)則。

(2)權(quán)力源流根據(jù)。行政權(quán)力能夠發(fā)生預(yù)期的法律效力，既要有抽象的價值追求根據(jù)，又要有權(quán)力來源根據(jù)，還要有實在法的直接根據(jù)。根據(jù)現(xiàn)代法治原理，權(quán)力是法律的產(chǎn)物，法律規(guī)制權(quán)力運(yùn)行。例如，法律是權(quán)力親生來源規(guī)則和授權(quán)是權(quán)力的抱養(yǎng)來源規(guī)則[9]，這表明公權(quán)力原則上直接來源于法律，例外來源于行政機(jī)構(gòu)的依法授權(quán)，除此之外，公權(quán)力沒有來源渠道，否則將是違法運(yùn)行的權(quán)力，將無法獲取有效的執(zhí)法效果。所以，保安執(zhí)法存有權(quán)力來源根據(jù)疑惑，無法充分滿足行政法治標(biāo)準(zhǔn)，既沒有權(quán)力的親生規(guī)則直接提供權(quán)力來源根據(jù)，又沒有權(quán)力抱養(yǎng)規(guī)則補(bǔ)充權(quán)力來源軌道，逐漸形成無權(quán)力來源的“無法即違法”情形。

(3)權(quán)力規(guī)制根據(jù)。權(quán)力是保障權(quán)利的工具，既要以保障權(quán)利為目的，又要主動自我規(guī)制任性運(yùn)行，還要主動劃定法律邊界,權(quán)力規(guī)則成為規(guī)制權(quán)力的重要手段。據(jù)此，權(quán)力必須尊重權(quán)利及其法定界限，權(quán)力的某些特性也使人們有理由相信，對權(quán)力進(jìn)行恰當(dāng)?shù)叵拗剖潜Ｕ蠙?quán)利和自由的最好辦法之一[10]。權(quán)力規(guī)則是職務(wù)合法運(yùn)行的邊界，在直接或間接規(guī)則規(guī)制前提下，既有法治精神規(guī)制，又有物理性規(guī)制，共同成為規(guī)制保安執(zhí)法的力量，而超越此邊界的行為將產(chǎn)生職務(wù)責(zé)任。據(jù)此，保安執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任是違背權(quán)力規(guī)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果，既是規(guī)范“執(zhí)法”的權(quán)力根據(jù)，又是反向規(guī)制執(zhí)法的有力措施，還是不得突破的規(guī)則界線。

由此可見，保安執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任是比較尷尬的理論難題，既難以完全從法治正向、反向根據(jù)方面尋求抽象根據(jù)，又不能從權(quán)力規(guī)則根據(jù)方面發(fā)現(xiàn)直接法律根據(jù)，還沒有學(xué)理上自圓其說的行政執(zhí)法根據(jù)。保安執(zhí)法是客觀事實行為，法治方面沒有規(guī)則根據(jù)，行政法方面沒有行政權(quán)力根據(jù)，權(quán)力規(guī)則上沒有權(quán)力規(guī)制邊界根據(jù)，它們將否決其職務(wù)責(zé)任的法理根據(jù)。

三、保安執(zhí)法職務(wù)責(zé)任的程序要素

程序是法治的重要規(guī)則和具體的行動步驟，具有相對獨立的客觀價值目標(biāo)，在行政領(lǐng)域的地位更為特殊，既是行政主體從事行政行為的基本步驟，又是保證合法運(yùn)行的規(guī)則措施。保安執(zhí)法在程序規(guī)則或價值方面會有尷尬難題，既沒有直接的行政程序法根據(jù)，又沒有程序若干技術(shù)支持，更沒有程序思維的內(nèi)涵“保駕護(hù)航”。

1.程序內(nèi)涵責(zé)任

(1)程序平等價值責(zé)任。程序之所以成為現(xiàn)代法治的重要規(guī)則，重要目標(biāo)是積極追求平等目標(biāo)，顯現(xiàn)平等的價值形象，鑄造平等的價值軌道，實現(xiàn)終極平等的理想目標(biāo)。其實，作為現(xiàn)代價值的平等，不是等級平等，而是普遍平等，其核心是權(quán)利平等[11]。具體來說，平等是一種法律原則、法律程序或者法律權(quán)利，是法律面前的平等[12]。由于缺乏現(xiàn)代法治的程序規(guī)則載體，保安執(zhí)法的事實行政行為無法遵循法治性行政程序，難以主動優(yōu)質(zhì)追求現(xiàn)代平等價值，難以實現(xiàn)各主體的普遍性平等，難以實現(xiàn)法治權(quán)利的程序平等，表明在程序平等價值方面會有尷尬和障礙。

(2)程序職務(wù)法定責(zé)任。行政法學(xué)的重要標(biāo)志之一是行政職權(quán)法定，這是基于行政主體的優(yōu)勢地位限制權(quán)力行使的重要法治規(guī)則。職權(quán)法定的核心要素是一切行政機(jī)關(guān)都不能自我設(shè)權(quán)，是行政法定原則的第一性要求，它是行政源于法律的真實寫照[13]。保安執(zhí)法一般是由業(yè)主單位或保安公司主導(dǎo)的“執(zhí)法”，不能滿足職權(quán)法定的行政法治技術(shù)要求，既是業(yè)主單位或者保安公司的自我設(shè)權(quán)，又是“執(zhí)法權(quán)力”膨脹的結(jié)果，還是否決行政法定的重要形式，將違背程序法定導(dǎo)致職務(wù)責(zé)任。

(3)程序公平責(zé)任。程序以追求平等價值為基礎(chǔ)，以程序職務(wù)法定為衡量標(biāo)準(zhǔn)，以程序公平為法治價值目標(biāo)，程序主動融合促進(jìn)公平，相互之間優(yōu)化發(fā)展對方。其實，程序促進(jìn)公平，公平需要程序，共同構(gòu)建程序法治價值，成為獨立價值的理論創(chuàng)想，能夠成為衡量事項的重要標(biāo)準(zhǔn)[14]。保安執(zhí)法重在“執(zhí)法”，輕視“程序”，甚至忽略程序“執(zhí)法”，在沒有程序可依托并且規(guī)制“執(zhí)法”權(quán)力時，容易導(dǎo)致濫用“執(zhí)法”權(quán)力，無法通過程序促進(jìn)公平價值目標(biāo)，無法構(gòu)建程序公平，無法優(yōu)化程序結(jié)構(gòu)，無法體現(xiàn)程序公平責(zé)任。

2.程序思維責(zé)任

(1)程序依法思維。程序是現(xiàn)代法治的重要范疇事項，在行政執(zhí)法領(lǐng)域更多地體現(xiàn)于依法行政程序，依法行政規(guī)制行政主體的公權(quán)力運(yùn)行，確保在法律軌道內(nèi)運(yùn)行公權(quán)力，形成程序依法思維。例如，依法行政是法律對行政權(quán)的一種約束，體現(xiàn)法理公正的被動性質(zhì)[15]。依法行政的直接手段是限制行政權(quán)，最終目標(biāo)是保障相對人權(quán)利不受公權(quán)力侵害，關(guān)鍵在于程序依法思維的效用。所以，依法行政是法治對于行政機(jī)關(guān)及其工作人員的要求，是構(gòu)建法治政府的必由之路[16]。據(jù)此類比借鑒分析，保安執(zhí)法沒有運(yùn)行限制行政權(quán)的法治思維，沒有規(guī)制“執(zhí)法主體”的事實行為，沒有體現(xiàn)程序公正價值，沒有運(yùn)行程序依法的法治思維，逐漸遠(yuǎn)離現(xiàn)代依法行政的法治軌道。

(2)程序正當(dāng)思維。程序依法思維繼續(xù)向前發(fā)展為程序正當(dāng)思維，這是程序合理性、合法性的衡量基準(zhǔn)，直接目標(biāo)是追求程序公正，滿足程序正當(dāng)要求。程序正當(dāng)性既是對程序的定性和客觀要求，又是程序的法律價值導(dǎo)向，更是合法價值的程序性判斷標(biāo)準(zhǔn)[17]。保安執(zhí)法沒有規(guī)制“執(zhí)法權(quán)力”的路徑，沒有保障程序公正的具體措施，沒有程序的法治追求，沒有履職程序合法的職責(zé)，反而增加程序正當(dāng)思維的故障因素，將會自我影響到程序正當(dāng)性目標(biāo)。

由此可見，保安執(zhí)法是程序缺位的結(jié)果，程序內(nèi)涵責(zé)任有故障，程序思維責(zé)任有阻礙，現(xiàn)實背景是社會治安每況愈下，客觀困境是公安機(jī)構(gòu)無法充分保障公共安全，直接動力是業(yè)主單位“自掃門前雪”，保安公司是具體的“操盤手”，將成為依法建設(shè)法治國家中的不和諧現(xiàn)象。

四、保安執(zhí)法職務(wù)責(zé)任的屬性特征

保安是保安公司或者業(yè)主單位的雇員，是在公安機(jī)關(guān)指導(dǎo)下從事單位內(nèi)部保衛(wèi)工作，法律上屬于社會單位人員，事實上從事與公安機(jī)關(guān)有關(guān)聯(lián)的執(zhí)法工作。但是，保安員從事非政府(國家)性的執(zhí)法工作，有時受公安機(jī)關(guān)或者人民警察安排指揮，由業(yè)主單位發(fā)出“執(zhí)法”單子，既沒有國家機(jī)關(guān)公職人員的職務(wù)身份，又沒有與執(zhí)法相關(guān)的職責(zé)權(quán)限，更沒有人民警察的職務(wù)身份。保安執(zhí)法非常容易侵害相對人權(quán)利，進(jìn)而產(chǎn)生執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任，如何定性保安執(zhí)法的法律性質(zhì)是一個難題，主要分歧在于國家公法責(zé)任屬性或者民事職責(zé)屬性的定性。

1.職務(wù)責(zé)任的公法屬性

(1)國家職務(wù)責(zé)任屬性。行政主體執(zhí)法會產(chǎn)生法律責(zé)任，由國家承擔(dān)法律責(zé)任的前提是執(zhí)法主體具有國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)身份，他們依據(jù)《公務(wù)員法》補(bǔ)充到公務(wù)人員隊伍，取得國家機(jī)關(guān)的行政編制，工作報酬來源于同級或者垂直的財政賬戶。國家機(jī)關(guān)工作人員從事執(zhí)法工作，直接違反法律規(guī)定或者隨意執(zhí)法將造成侵權(quán)的后果，此時應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)全部職務(wù)責(zé)任，由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行國家賠償。其實，國家公務(wù)員侵權(quán)責(zé)任的賠償義務(wù)主體是國家機(jī)關(guān)，是國家機(jī)關(guān)為其工作人員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[18]。保安員法律上不屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，與“供職”的機(jī)構(gòu)是商事性勞動聘用關(guān)系，與業(yè)主單位之間是事實使用關(guān)系，無法取得傳統(tǒng)的“國家編制”與國家之間形成職務(wù)、職權(quán)和職責(zé)法律關(guān)系，難以構(gòu)筑國家職務(wù)責(zé)任的前置根基，間接表明保安執(zhí)法沒有國家職務(wù)責(zé)任屬性。

(2)行政職務(wù)侵權(quán)責(zé)任屬性。保安執(zhí)法沒有國家責(zé)任的根基，在沒有行政權(quán)能的前置下，其職務(wù)行為性質(zhì)比較尷尬，難以滿足行政侵權(quán)職務(wù)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，如果說是行政權(quán)但保安員沒有行政主體資質(zhì)，若說是非行政權(quán)行為卻事實上履職“執(zhí)法”，與行政機(jī)關(guān)從事的執(zhí)法工作又有相似性和關(guān)聯(lián)性。保安執(zhí)法行為造成職務(wù)侵權(quán)責(zé)任，既沒有行政主體的法律身份提供國家賠償，又沒有行政權(quán)根據(jù)解決行政賠償難題，不符合行政侵權(quán)的職務(wù)法律責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，不可能承擔(dān)行政職務(wù)侵權(quán)的法律責(zé)任。

2.職務(wù)責(zé)任的私法屬性

(1)民事侵權(quán)責(zé)任屬性。公職人員是國家承擔(dān)職務(wù)責(zé)任的主體前置條件，反向表明非行政主體的職務(wù)行為無法產(chǎn)生國家侵權(quán)法律責(zé)任。國家職務(wù)侵權(quán)行為具有行政屬性，而保安執(zhí)法既沒有承擔(dān)國家法律責(zé)任的“大前提”，也沒有行政主體侵權(quán)的“小前提”，更容易屬于私人主體之間具有民事性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任，法律屬性上歸類于民事侵權(quán)責(zé)任。但是，保安執(zhí)法發(fā)生于非國家生活領(lǐng)域，非國家行政主體“執(zhí)法”產(chǎn)生法律責(zé)任，一般是代表法人機(jī)關(guān)意志，應(yīng)當(dāng)由業(yè)主單位承擔(dān)侵權(quán)行為，委托給保安公司時由其自行承擔(dān)法律責(zé)任，業(yè)主單位承擔(dān)兜底責(zé)任。保安執(zhí)法是蘊(yùn)涵商事性的職務(wù)行為，既不是純粹的自然人行為，又不是行政機(jī)關(guān)法人行為，也不是公安機(jī)關(guān)的直接行為，但彼此之間有事實關(guān)聯(lián)，卻無法直接產(chǎn)生法律責(zé)任。所以，保安執(zhí)法的職務(wù)“執(zhí)法”行為造成侵害，歸屬于自然人侵權(quán)責(zé)任賠償顯然不當(dāng)(保安員執(zhí)法不是純粹的自然人行為)，履職職務(wù)工作造成侵權(quán)后果，更符合民事侵權(quán)的法律責(zé)任屬性標(biāo)準(zhǔn)。

(2)職務(wù)性民事侵權(quán)責(zé)任屬性。從行政主體角度來看，保安執(zhí)法是在商事領(lǐng)域發(fā)生的“執(zhí)法”行為；從基本領(lǐng)域范疇來看，保安執(zhí)法是商事單位或者行政單位在商事性交往中啟動的“執(zhí)法”行為；從發(fā)生原因角度來看，保安執(zhí)法是職務(wù)性的侵權(quán)行為。保安執(zhí)法既不是國家機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，又不是純粹的自然人之間的侵權(quán)行為，還不是企業(yè)單位之間的侵權(quán)行為，而是融合企業(yè)單位、業(yè)主單位和保安員個體的綜合性侵權(quán)行為，所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任不是非?！案蓛簟钡拿袷虑謾?quán)，而是有公法性屬性的職務(wù)侵權(quán)行為，將會產(chǎn)生比較復(fù)雜的職務(wù)性侵權(quán)法律責(zé)任。

由此可見，保安執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任具有比較特殊的屬性特征，保安是社會企業(yè)人員身份，執(zhí)法是公法性行為，業(yè)主單位是民間身份，這些若干要素導(dǎo)致職務(wù)責(zé)任復(fù)雜多樣化，更傾向于職務(wù)性侵權(quán)責(zé)任的私法屬性，難以體現(xiàn)公法屬性特征，難以體現(xiàn)國家職務(wù)責(zé)任，難以體現(xiàn)行政侵權(quán)責(zé)任屬性。

五、保安執(zhí)法職務(wù)責(zé)任的歸責(zé)原則

保安執(zhí)法是事實類型的職務(wù)行為，非常容易造成職務(wù)侵權(quán)損害后果。由于保安執(zhí)法摻雜著諸多利益要素，如何分配確定侵權(quán)責(zé)任是理論困境，難點在于保安執(zhí)法職務(wù)的公法性屬性，締結(jié)于有關(guān)單位之間的商事契約，沒有國家主體身份保障，沒有公法的法律職務(wù)根據(jù)，難以依據(jù)國家賠償原則承擔(dān)職務(wù)責(zé)任。

1.侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原理

(1)誠信基礎(chǔ)缺失原理。保安執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任有尷尬，根本原因在于社會誠信缺失，沒有主動履行誠實執(zhí)法職責(zé)。其實，誠實的本質(zhì)是善待他人：誠實是如何善待他人的最為重要的道德規(guī)則[19]。保安執(zhí)法沒有善待他人，無法形成善待他人的道德準(zhǔn)則，無法構(gòu)建社會的道德規(guī)則。另外，誠信是現(xiàn)代的價值導(dǎo)向，但現(xiàn)實總是“逆水行舟”，普遍性客觀存在非誠信行為[20]，這表明社會現(xiàn)實總存在諸多的非誠信事項，而保安執(zhí)法的根源有社會誠信缺失因素，違背誠信的道德價值規(guī)則，逐漸遠(yuǎn)離誠信善良的社會正義軌道。

(2)違法性標(biāo)準(zhǔn)原理。執(zhí)法侵權(quán)賠償是公法性執(zhí)法行為和私法性侵權(quán)行為綜合作用的結(jié)果，公法、私法不同標(biāo)準(zhǔn)歸責(zé)原則，在侵權(quán)之后會有不同違法性標(biāo)準(zhǔn)。從公法角度分析，合法和違法的界定標(biāo)準(zhǔn)主要在于：法律法規(guī)要求、法定程序、法定目的、法定權(quán)限和法定職責(zé)等方面，如果完全符合上述標(biāo)準(zhǔn)即合法，否則將是違法[21]；從私法角度分析，法無禁止即合法，強(qiáng)行違反法律禁令即違法。保安執(zhí)法的違法性比較復(fù)雜，從公法范疇角度來看，依托前述五個標(biāo)準(zhǔn)衡量判斷合法與否，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)取決于行政職權(quán)，只有證據(jù)證明執(zhí)法不符合法律標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成違法時由國家承擔(dān)職務(wù)賠償責(zé)任；從私法角度來看，只要存有過錯情形，侵權(quán)行為人需要承擔(dān)具體的侵權(quán)責(zé)任。由于保安執(zhí)法的違法性標(biāo)準(zhǔn)多樣，無法完全根據(jù)某種具體標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)職務(wù)賠償責(zé)任，在職務(wù)行為和職權(quán)根據(jù)方面無法滿足公法的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在過錯歸責(zé)方面摻雜著公法性要素，導(dǎo)致無法確立私法違法標(biāo)準(zhǔn)，形成進(jìn)退都有困惑的尷尬狀態(tài)；根據(jù)行政法治的公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)“無法即無行政”即構(gòu)成違法執(zhí)法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)執(zhí)法職務(wù)侵權(quán)責(zé)任。

2.職務(wù)責(zé)任的歸責(zé)原則

(1)公法侵權(quán)歸責(zé)原則。公法上是否構(gòu)成侵權(quán)取決于公法標(biāo)準(zhǔn)，依托于公法程序，公法程序是保障合法運(yùn)行公權(quán)力的有力武器。例如，公法程序依托于法律程序，而法律程序是法治的重要物質(zhì)載體，屬于實在法范疇的程序規(guī)則[22]。保安員在業(yè)主單位從事治安保衛(wèi)工作，不是公法性質(zhì)的行政主體成員，沒有國家標(biāo)志性的編制法律關(guān)系，沒有行政主體身份，歸屬于公法行為沒有理論根據(jù)，歸屬于私人行為有類似理由，這表明公法侵權(quán)歸責(zé)有無法解釋的理論困境。

(2)私法侵權(quán)歸責(zé)原則。私法侵權(quán)行為導(dǎo)致實際損害，將來如何承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任涉及侵權(quán)歸責(zé)原則理論，在確認(rèn)為侵權(quán)行為之后，加害主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任，核心要素為是否存在以及存有多大的“過錯”。其實，侵權(quán)行為法的“歸責(zé)”是指加害人的某種行為被確認(rèn)為侵權(quán)行為并應(yīng)當(dāng)由加害人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的基礎(chǔ)[23]。過錯作為保安執(zhí)法職務(wù)責(zé)任的歸責(zé)原則，表面上將公法職務(wù)行為直接私法化歸責(zé)，實質(zhì)上將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給相對人，由其提供加害人存有過錯的證據(jù)，否則將承擔(dān)私法侵權(quán)的不利后果，無形增加舉證證明責(zé)任，現(xiàn)實情況是相對人很難準(zhǔn)確衡量或者把握“過錯”的證據(jù)。所以，過錯責(zé)任歸責(zé)原則作為保安執(zhí)法的職務(wù)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則存有價值取向困難，將舉證職務(wù)侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)由相對人承擔(dān)，既加重了相對人的證明責(zé)任，又無形提供了濫用職權(quán)的可能性，最后還背離侵權(quán)歸責(zé)原則的法治導(dǎo)向。

由此可見，保安執(zhí)法職務(wù)責(zé)任歸責(zé)原則處于異常狀態(tài)，由于主體上沒有國家身份、職務(wù)上沒有公職身份，事實上沒有純粹的私人身份，共同導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原理有理論困惑：作為私法侵權(quán)歸責(zé)但受公法、公務(wù)性影響，作為公法侵權(quán)又沒有充足的公法條件，形成比較尷尬的職務(wù)責(zé)任歸責(zé)原則。

六、保安執(zhí)法的職務(wù)賠償責(zé)任

保安執(zhí)法是現(xiàn)實客觀存在的普遍現(xiàn)象，是業(yè)主單位在社會治安狀況繼續(xù)惡化的情形下所采取的救濟(jì)性緊急措施，重點關(guān)注提升社會治安的質(zhì)量，增量安全的事實有用性。保安執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任是否定性為國家責(zé)任，是否由業(yè)主單位或者保安公司承擔(dān)，如何分配彼此之間的職務(wù)責(zé)任利益，這些將是職務(wù)賠償責(zé)任自帶的法理難題。

1.權(quán)力運(yùn)行責(zé)任問題

(1)依法行政責(zé)任問題。現(xiàn)代法治以依法行政為重心，直接方式是限制行政權(quán)力，直接目的是保障相對人的合法權(quán)益，遠(yuǎn)期目標(biāo)是避免公權(quán)力侵害私人權(quán)益?？梢?，法治是依法行政的總體思維[24]，既要運(yùn)行正向依法思維行政，又要反向禁止無法律根據(jù)行政，總體要求政府或者與之關(guān)聯(lián)的主體主動遵循依法行政規(guī)則。所以，依法行政應(yīng)用法治思維，公權(quán)力受限、政府受制是主體，相對人受保障是法治目標(biāo)，具有“行政”的本質(zhì)，遵循“依法”的規(guī)則，主動受制于法治。但是，保安執(zhí)法由業(yè)主單位或者保安公司啟動執(zhí)法行動，依法行政方面沒有“上位法”根據(jù)，容易產(chǎn)生相關(guān)的職務(wù)責(zé)任。由于保安員的職務(wù)身份比較特殊，有時不是業(yè)主單位的員工，有時不是保安公司的“正式工”，有時按照基層公安機(jī)關(guān)的指派完成執(zhí)法任務(wù)，這些綜合因素導(dǎo)致其逐漸遠(yuǎn)離依法行政，進(jìn)而產(chǎn)生由誰承擔(dān)職務(wù)責(zé)任的事實尷尬難題：業(yè)主單位“花錢”不想繼續(xù)承擔(dān)職務(wù)賠償責(zé)任，保安公司認(rèn)為收費太少承擔(dān)不起賠償責(zé)任，保安員認(rèn)為是受領(lǐng)導(dǎo)指派屬職務(wù)行為，而不應(yīng)由個人承擔(dān)職務(wù)責(zé)任。

(2)權(quán)力異化責(zé)任問題。權(quán)力是法律的衍生物，理應(yīng)受制并且服從于法律，權(quán)力應(yīng)當(dāng)正向運(yùn)行于法治軌道，沒有法律根據(jù)或者超越法律軌道成為權(quán)力異化形態(tài)，表達(dá)為權(quán)力異化類型的違法行為，將成為承擔(dān)法律責(zé)任的事實前提。但是，權(quán)力的異化是權(quán)力的運(yùn)行及結(jié)果與它自身相背離[25]，另外包括越權(quán)無效原則的價值在于對行政權(quán)的控制和對相對人權(quán)利的保障[26]的權(quán)力異化情形。保安執(zhí)法履行“執(zhí)法”的職務(wù)行為屬于權(quán)力異化形態(tài)，無“法”參與執(zhí)法侵害相對人權(quán)益，主動權(quán)力異化職務(wù)行為，衍生出職務(wù)身份、歸責(zé)原則和權(quán)力運(yùn)行方面的異化狀態(tài)，既超越職權(quán)“無法”履職，又主動異化權(quán)力軌道履職，容易產(chǎn)生異化的法律后果，為職務(wù)責(zé)任賠償準(zhǔn)備前置條件，在于在非完全公法范圍內(nèi)非依法運(yùn)行公權(quán)力，容易滋生比較尷尬的職務(wù)責(zé)任。

中國期刊全文數(shù)據(jù)庫中以“Meta分析”冠名的中醫(yī)藥文獻(xiàn)計量分析 ………………………………………… 徐 蘊(yùn)等（20）：2862

2.職務(wù)賠償責(zé)任思考

(1)行政賠償責(zé)任思考。全面依法治國的重點在于依法行政，難點仍然是依法行政，在非依法行政的情形下需要依法行政賠償，執(zhí)法主體違法行使行政職權(quán)造成執(zhí)法對象損害時應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，其原理是行政機(jī)關(guān)引起執(zhí)法侵權(quán)行為。根據(jù)依法治國的宏觀要求和依法行政的具體要求，應(yīng)當(dāng)及時依法履職國家賠償責(zé)任，國家賠償以行政賠償為重心。行政賠償是指國家對行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員的職務(wù)行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，依法給予賠償?shù)姆芍贫萚27]。行政賠償?shù)暮诵囊厥锹殑?wù)行為，主體要素是行政主體，責(zé)任要素是國家賠償。據(jù)此，行政賠償?shù)谋举|(zhì)在于國家對行政機(jī)關(guān)及工作人員等違法行使職權(quán)造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任[28]，國家承擔(dān)最終行政賠償責(zé)任，國家是名義主體，行政機(jī)關(guān)是法律主體，賠償事實是職務(wù)行為，賠償結(jié)果是恢復(fù)到未受侵害時的狀態(tài)或者給予職務(wù)性補(bǔ)償，這要求具有國家編制身份的行政公職人員從事行政執(zhí)法工作。根據(jù)依法行政原理，應(yīng)當(dāng)由委托的業(yè)主單位或者所在的保安公司承擔(dān)保安執(zhí)法的侵權(quán)責(zé)任，而保安員難以成為業(yè)主單位的正式員工，是保安公司中沒有“編制”的臨時工，不可能從屬于任何行政機(jī)構(gòu)，與“國家”之間有遙遠(yuǎn)的法律距離，故此沒有啟動行政賠償?shù)氖聦嵡疤帷?/p>

(2)民事賠償責(zé)任思考。保安執(zhí)法有行政賠償?shù)膶W(xué)理障礙，既有類似國家執(zhí)法的外觀根據(jù)，又有“執(zhí)法”的行政本質(zhì)屬性，但“執(zhí)法主體”沒有行政機(jī)構(gòu)的國家身份，在職務(wù)侵權(quán)之后無法承擔(dān)國家行政賠償責(zé)任。保安執(zhí)法的業(yè)主單位是私人身份的單位，保安員是保安公司的員工或者直接受雇于業(yè)主單位，保安員的“執(zhí)法”職務(wù)行為，由于沒有國家職務(wù)身份，只能歸屬于民事賠償范疇，運(yùn)用私法侵權(quán)規(guī)則進(jìn)行執(zhí)法侵權(quán)賠償。但是，最終承擔(dān)職務(wù)賠償主體有疑惑，如何分配賠償責(zé)任也有困惑，鑒于保安員處于弱勢地位的客觀現(xiàn)實，保安執(zhí)法造成了損害結(jié)果，保安公司或業(yè)主單位不愿意主動承擔(dān)責(zé)任，保安員要么是被“開除”工作，要么是為了繼續(xù)工作“自認(rèn)倒霉”，要么是通過其他途徑賠償受害人?？墒?，保安執(zhí)法所引發(fā)的職務(wù)賠償責(zé)任，不是純粹的私人領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任，而是融合公法性要素的職務(wù)性侵權(quán)責(zé)任，宏觀上構(gòu)成職務(wù)侵權(quán)責(zé)任，微觀上是私法侵權(quán)責(zé)任，容易形成私法要素混雜的職務(wù)責(zé)任，適用簡單的民事賠償責(zé)任規(guī)則將產(chǎn)生諸多學(xué)理不適。

由此可見，基于安全的事實有用性啟動保安執(zhí)法，由誰承擔(dān)職務(wù)責(zé)任有難度，如何承擔(dān)職務(wù)責(zé)任更是技術(shù)難題，最終如何分配職務(wù)責(zé)任更是難上加難，既有權(quán)力運(yùn)行方面的問題，包括正向依法行政責(zé)任問題和反向權(quán)力異化問題，又有職務(wù)賠償責(zé)任的具體思考，在行政賠償或者民事賠償方面各有尷尬和困境。

綜上所論，面臨社會治安環(huán)境的復(fù)雜狀態(tài)，人民群眾對安全的需求越來越高，公安機(jī)關(guān)能提供的安全保障越來越困難，彼此之間的安全需要與保障之間有一定的差距或矛盾，無形迫使業(yè)主單位或者保安公司成為國家之外的“執(zhí)法力量”，現(xiàn)實原因是社會治安惡化，直接原因是各單位“自力救濟(jì)”地保安執(zhí)法，根本原因是保安員的職務(wù)尷尬身份。沒有國家公職人員身份，沒有人民警察職務(wù)，沒有“連接點”與行政機(jī)構(gòu)保持直接或者間接關(guān)系。所以，保安員不可能屬于國家行政機(jī)構(gòu)的工作人員，法律上歸屬于社會企業(yè)人員，職務(wù)上是社會企業(yè)性質(zhì)的“執(zhí)法”行為，進(jìn)而不可避免衍生保安執(zhí)法的職務(wù)責(zé)任。保安執(zhí)法是客觀的事實存在，其職務(wù)責(zé)任既難以定位于公法職務(wù)責(zé)任，又難以完全歸屬于私法侵權(quán)責(zé)任，畢竟是兩個要素的尷尬“組合”?？梢姡０矆?zhí)法是保安員沒有國家身份的事實執(zhí)法行為，處于國家社會之外的民間執(zhí)法范疇，是依法治國步伐中的非協(xié)調(diào)事項，既不能緊密契合全面依法治國的戰(zhàn)略部署，又無法滿足依法行政的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，還無法主動運(yùn)行法治思維依法執(zhí)法。根據(jù)現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)逐漸廢除保安執(zhí)法，將更多的社會安全事務(wù)交由特定行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，或者嚴(yán)格非國家機(jī)構(gòu)(變相)從事類似的執(zhí)法行為，既提升社會公眾對保安員的認(rèn)識，又規(guī)范限制非正式主體的執(zhí)法行為，還能有效避免產(chǎn)生更多的職務(wù)責(zé)任，有助于逐漸提升國家社會的法治品質(zhì)。

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