溫 雯

（610031 西南交通大學(xué) 四川 成都）

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)?！兑庖姟肪完P(guān)于特定關(guān)系人收受賄賂問題作出了規(guī)定，特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施受賄行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。但《意見》沒有對利用影響力受賄行為作出規(guī)定。該行為是指特定關(guān)系人利用國家工作人員的職務(wù)行為或者利用國家工作人員地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的行為。根據(jù)罪刑法定原則，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。2009年《刑法修正案（七）》彌補了立法上的空白，即將特定關(guān)系人擴大到貪污賄賂罪類罪名的主體范圍之內(nèi)。盡管學(xué)界普遍認為，利用影響力受賄罪與共同受賄最大的區(qū)別在于國家工作人員與特定關(guān)系人是否存在共謀，如果存在共謀則認定為受賄罪的共犯。但是，在司法實踐中，二者的界限并非像立法或者司法解釋那樣明晰，這就需要對二者的關(guān)系進行進一步探析。

一、特定關(guān)系人與國家工作人員的關(guān)系

（一）特定關(guān)系人的定性

特定關(guān)系人即密切關(guān)系人。特定關(guān)系人是指與與國家工作人員存在血緣關(guān)系、情誼關(guān)系或者利益關(guān)系等社會關(guān)系較為親密的人。學(xué)者們關(guān)于特定關(guān)系人的理解多采用列舉法，如認為其包含親戚關(guān)系、情人關(guān)系、情感關(guān)系、經(jīng)濟利益關(guān)系、朋友關(guān)系、同事關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系等。這種定義的好處在于方便民眾的理解，缺陷在于容易“掛一漏萬”。且也有學(xué)者認為對各種各樣關(guān)系的列舉，仍然需要“等”來兜底，而且所列舉的上述關(guān)系也并不必然就是“密切關(guān)系”，只是表明密切關(guān)系存在的可能性或者說較大的可能性，而不能表明必然存在密切關(guān)系。一方面，不管采用何種方式定義或者解釋，這在一定程度上表明了特定關(guān)系人的意志與國家工作人員的意志具有重合性，讓第三人無法識別他們之間意思表示的真實界限，這種模糊性也為第三人向特定關(guān)系人行賄提供了腐敗的溫床。另一方面，我國是人情社會，個體間的利益彼此交織在一起，牽一發(fā)而動全身。第三人之所以向特定關(guān)系人行賄，其原因在于第三人很清楚他們二者的關(guān)系，并且內(nèi)心也希望國家工作人員知曉這件事。事實上，國家工作人員知曉特定關(guān)系人受賄的概率很大。這就更進一步加深了利用影響力受賄罪與受賄罪共犯之間界限的模糊性。

我國的立法也試圖厘清特定關(guān)系人與國家工作人員之間犯罪行為的界限，并為此做出了努力，如：2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于特定關(guān)系人與國家工作人員的關(guān)系做了進一步的劃分，根據(jù)不同的情形可能構(gòu)成不同的定性。

第一種情形，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。對于此行為，《意見》僅僅是強調(diào)國家工作人員應(yīng)認定為受賄罪，特定關(guān)系人應(yīng)認定為什么罪呢？法律沒有作出明確的說明，本文認為其應(yīng)定性為受賄罪的共犯。其理由為：首先，特定關(guān)系人為幫助犯，為國家工作人員受賄的實行行為提供了隱秘的便利，促使其完成犯罪行為。其次，特定關(guān)系人是在犯罪過程中提供的幫助，而非事后的掩飾、隱瞞犯罪所得，因此參與了共同犯罪行為。再次，盡管國家工作人員將特定關(guān)系人當做了工具利用，但是特定關(guān)系人是知情的且是自愿的，二者存在共同的犯意。這就意味著國家工作人員不是間接共犯，而是與特定關(guān)系人構(gòu)成普通的共同犯罪。

第二種情形，特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施受賄行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。大陸法系各國刑法，則區(qū)分正犯與共犯。共犯是相對于正犯而言的，正犯一般指實行犯，共犯一般指從犯或者教唆犯。具體表現(xiàn)為，在共同受賄犯罪中，國家工作人員利用職務(wù)上的便利起主要的作用，認定為主犯；而特定關(guān)系人起到教唆沒有犯意的國家工作人員產(chǎn)生犯意或者雖有犯意，但犯意不強，其起到推波助瀾的作用或者在共同犯罪過程中，特定行為人只起到出謀劃策、提供便利條件等輔助作用。

事實上，《意見》的這兩條法律規(guī)則，表達的是同一個意思，都表明特定關(guān)系人在存在共謀的情況下，是可能存在共同受賄行為的。

（二）國家工作人員的意思表示類型

意思表示有三種不同類型的表現(xiàn)形式：

首先，明示的意思表示。也就意味著國家工作人員與特定關(guān)系人對收受或者索取請托人財物的行為存在著書面或者口頭一致的犯意，二者存在著共謀。

其次，默示的意思表示。默示的意思表示只有在法律明文規(guī)定時，才可以推定行為人作出了內(nèi)心真實的表示行為，即國家工作人員對特定關(guān)系人利用其職權(quán)或者地位形成的便利條件，收受或者索取他人財物的行為知情，雖然沒有作出任何行為，也沒有作出明確的意思表示，盡管這在一定程度上默許或者放任了不法行為的發(fā)生，根據(jù)我國“親親得相首匿”的倫理道德，國家工作人員沒有義務(wù)去檢舉或者阻止此不法行為的繼續(xù)發(fā)生。因此，不能就此認定國家工作人員具有間接故意。

再次，行為的意思表示。如果國家工作人員沒有作出積極的明示的意思表示，但是其知情，并以行為幫助了特定行為人，則可認定二者為共同犯罪，但對特定關(guān)系人定利用影響力受賄罪，對國家工作人員定受賄罪。理由為：二者不是真正意義上的共犯，國家工作人員為片面共犯。片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認識到有他人和自己共同犯罪。對于片面共犯，僅對知情的一方適用共犯的處罰原則，對不知情的一方不適用共犯的處罰原則。在特定關(guān)系人不知情的情況下，國家工作人員暗中幫助特定關(guān)系人的行為與片面共犯的情形比較類似，但是由于利用影響力受賄罪和受賄罪都是身份犯。對國家工作人員的行為，《刑法》作了特別的規(guī)定，所以國家工作人員不應(yīng)定性為利用影響力受賄罪的共犯，而應(yīng)該作為受賄罪定罪，但在量刑上應(yīng)該按照共犯的原理，按照其在共同犯罪中所起的作用加重或者減輕處罰。

二、利用影響力受賄罪與共同受賄的區(qū)別

利用影響力受賄罪與共同受賄，二者在主體方面的區(qū)別是顯而易見的，二者都是身份犯。一般情況下，受賄罪共犯的主體要求為國家工作人員，但是在法律擬制的情況下，即特定關(guān)系人與國家工作人員共謀時，也將特定關(guān)系人作為受賄罪的共犯。法律擬制主要是受國家打擊犯罪的政策影響，因此應(yīng)該受到嚴格限制，否則有礙刑法對象犯體系的統(tǒng)一性。利用影響力受賄罪的主體要求為國家工作人員的近親屬或者與該國家工作人員關(guān)系密切的人以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，即為特定關(guān)系人。當出現(xiàn)法律擬制時，就意味著二者都存在有非國家工作人員的情形，這造成了二者罪名界限的模糊性。

二者在客體上的區(qū)別，則存在爭議。犯罪客體是指我國《刑法》所保護的，而被犯罪行為所侵害或者威脅的社會關(guān)系。利用影響力受賄罪所侵害的客體，學(xué)界有不同的觀點。一種觀點認為，利用影響力受賄罪的犯罪客體是公職的廉潔性和不可收買性，對于索取他人財物的受賄罪而言，犯罪的客體還包括被迫交付財物的人的財產(chǎn)權(quán)利。另一種觀點認為，利用影響力受賄罪侵犯的客體為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體正常的工作秩序。其理由為：在利用影響力受賄罪中，其行為雖然與公共權(quán)力或者公務(wù)活動有關(guān)聯(lián)，但這種關(guān)聯(lián)是間接的，具有影響力的人只是借助了國家工作人員的力量，而其本人并不是國家工作人員，不可能也沒有能力和義務(wù)保證國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。利用影響力受賄罪所要禁止的是通過買賣影響力而施加影響于公務(wù)人員，破壞國家機關(guān)及其國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體正常的工作秩序的行為。而共同受賄是受賄罪的共犯，通說認為受賄罪侵犯的客體是國家職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。如果按照第一種觀點的理解，利用影響力受賄罪與共同受賄侵犯的法益是相同的，如果按照第二種觀點的理解，二者的客體是不同的，分別為破壞工作秩序與職務(wù)廉潔性。我認為第一種觀點比較合理，實際上，利用影響力受賄罪就是受賄罪的一個衍生罪名，二者是同源的，兩個罪名都是因利用國家工作人員的身份或者地位而產(chǎn)生犯罪行為。因此侵犯的客體或或者法益也應(yīng)該是相同的，沒有必要為了區(qū)分兩個罪名而刻意地作出區(qū)分。

在客觀方面，利用影響力受賄罪要求的是為他人謀取不正當利益，而對于受賄罪共犯而言，不管為他人謀取的利益是否正當，都不影響其定性。如果國家工作人員收受或者索取財物，為他人謀取不正當利益的同時，又有特定關(guān)系人參與時，則可能出現(xiàn)二者罪名的模糊現(xiàn)象。

但這些區(qū)別都是次要的，最主要的區(qū)別還要看主觀上特定關(guān)系人與國家工作人員是否存在著共謀。有無共同犯意，是區(qū)分二者的關(guān)鍵。如果存在共謀，則特定關(guān)系人與國家工作人員為受賄罪的共犯。反之，則對特定關(guān)系人定性為利用影響力受賄罪。但其主觀上是否存在共謀，在舉證上存在難度，尤其是如何認定國家工作人員是否知情，是從行賄人的角度，受賄人的角度，還是社會一般人的角度來認定，學(xué)者的認識不統(tǒng)一。本文認為主觀上的心態(tài)一般是通過客觀的行為表現(xiàn)出來的。因此為了避免主觀歸罪，在司法實踐中，可以通過將國家工作人員的行為與特定關(guān)系人的行為進行對比，從社會一般人的角度理解，看二者的行為是否存在高度的契合性，如果行為契合程度蓋然性高，則表明國家工作人員知情，且與特定關(guān)系人存在著共謀。

三、利用影響力受賄罪與共同受賄混淆之成因及法律完善建議

（一）原因分析

本文認為，《刑法》單獨設(shè)立“利用影響力受賄罪”是導(dǎo)致兩個罪名界限模糊的根源。立法設(shè)立利用影響力受賄罪的初衷，是為了避免國家工作人員利用特定關(guān)系人收受或者索取他人財物，而打法律擦邊球的現(xiàn)象，同時也是與《聯(lián)合國反腐敗公約》的“影響力交易罪”的精神相統(tǒng)一，擴大打擊破壞職務(wù)廉潔性的范圍。這符合了《刑法》的正義價值，讓違法行為受到應(yīng)有的法律制裁。但是它與《刑法》的效率價值以及立法的精神不符。造成二者罪名混淆的具體原因表現(xiàn)為：

1.《刑法》的效率價值沒有得以體現(xiàn)

單獨設(shè)立“利用影響力受賄罪”沒有體現(xiàn)《刑法》的效率價值。一方面立法是有成本的，法律能否實現(xiàn)預(yù)期的效率，這是立法所必須考慮的問題。同時由于人的趨利避害性，在存在共同受賄的情形下，面臨刑罰制裁的博弈過程中，特定關(guān)系人和國家工作人員都明白他們彼此的行為，如何作出最優(yōu)戰(zhàn)略的組合，這就涉及到利益的衡量，這就是囚徒困境。

（注：根據(jù)刑罰制裁程度：0 〉 -1 〉 -2 〉 -3，也就是0代表沒有受到刑罰制裁，-3代表受到刑罰的制裁程度更高）

當國家工作人員和特定關(guān)系人都對彼此存在共謀的事實沉默，而司法機關(guān)又無相關(guān)證據(jù)證明時，則國家工作人員不認為是犯罪（0），特定關(guān)系人則認定為利用影響力受賄罪（-1），輕則處以拘役，重則處以7年以上有期徒刑。當國家工作人員和特定關(guān)系人都彼此坦白存在共謀的事實時，則認定為受賄罪的共犯，根據(jù)主、從犯等犯罪情節(jié)，輕則處以行政處罰，重則處以死刑。一般情況下，國家工作人員為主犯，從重；特定關(guān)系人為從犯，從輕；但是不排除特定關(guān)系人為主犯的情形，如特定關(guān)系人脅迫國家工作人員受賄，情節(jié)惡劣的，特定關(guān)系人也可能成為主犯。由于坦白是法定從寬情節(jié)，所以對二者應(yīng)從寬處理（-2；-2）。而對于一方沉默，另一方坦白的情形，則在認定受賄罪共犯的情況下，對坦白的一方從寬（-2）。通過比較，如果雙方在受到訊問時都對共謀的事實選擇沉默，這對于雙方都最有利（0；-1），尤其是國家工作人員在不被懲罰的情況下，意味著獲取利益的源泉沒有倒下，是更有利于特定關(guān)系人以后長期的不法行為發(fā)展，攫取更多的不法利益。由于該刑罰威懾力程度低，不能對一般公民發(fā)揮《刑法》的一般預(yù)防功能，也不能使犯罪人內(nèi)心起到悔改作用的特殊預(yù)防功能。

2.立法的原則、技術(shù)沒有嚴格地貫徹

將利用影響力受賄罪作為一個獨立的罪名與立法的良法精神不符。立法是社會利益階層之間的博弈的結(jié)果。利用影響力受賄罪在立法過程中，沒有做到科學(xué)立法、民主立法。在《刑法修正案（七）》增設(shè)利用影響力受賄罪的過程中，沒有充分考慮各方利益主體的法律需求。亞里士多德曾經(jīng)提出“已經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從”以及“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良法的法律”。因此，良法應(yīng)該得到普遍公眾的參與，而事實上在制定《刑法修正案（七）》時幾乎沒有公眾的參與，也缺少普法的過程，目前正在進行中的《刑法修正案（九）草案》雖然在社會上公布，但是在社會上的反響不大。如果缺少民眾參與的立法，我們很難說它是一部在最大程度上代表人民根本利益的良法。良法能使壞人從善，而惡法能使好人變惡。特別是對于像《刑法》這樣生殺予奪的法律更應(yīng)該有公民的充分參與。由于缺乏民主的討論，導(dǎo)致《刑法》罪名的邏輯性問題沒有得以及時糾正。

在立法技術(shù)上，沒有處理好對象犯體系也是導(dǎo)致利用影響力受賄罪與共同受賄界限模糊的原因。有受賄行為必有行賄行為，在我國刑法典中規(guī)定了受賄罪和行賄罪。行賄罪是一般公民向國家工作人員送取財物，受賄罪是身份犯，特定關(guān)系人不具有國家工作人員身份，因此行賄罪是與受賄罪相對應(yīng)的。非國家工作人員受賄罪是與向非國家工作人員行賄罪相對應(yīng)的，其主體為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。因此沒有一個罪名與利用影響力受賄罪相對應(yīng)，這也造成了認定兩個罪名的混淆性，這與科學(xué)立法的原則與技術(shù)不符。

（二）法律完善建議

《刑法》的價值理念已經(jīng)不再是德國古典刑法學(xué)派費爾巴哈所主張的形式意義上的罪刑法定主義，罪刑法定的內(nèi)容應(yīng)隨著時代的變化而有所發(fā)展。現(xiàn)代社會更強調(diào)實質(zhì)正義，因此有必要突破傳統(tǒng)的刑法理念，實現(xiàn)實質(zhì)意義上的罪刑法定主義，其具體表現(xiàn)為對法律規(guī)則應(yīng)做適當?shù)臄U大解釋，即使是合理的法律擬制行為也是要符合罪刑法定的價值追求。因此可以通過立法直接將利用影響力受賄的客觀表現(xiàn)形式擬制為受賄罪。

同時，立法的制定還要考慮刑罰的邊際威懾。所謂刑罰邊際威懾是指在設(shè)置刑罰的嚴厲性程度每增加一個單位，所產(chǎn)生的成本刺激犯罪分子不再實施較為嚴重的另一個犯罪的效果。當前我國受賄類犯罪的威懾力較低，且太過于死板，這種單行刑法色彩的立法已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展了，因此《刑法修正案（九）草案》在受賄的數(shù)額上改變了現(xiàn)行《刑法》以固定數(shù)額作為犯罪情節(jié)的方法，而改用“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”，這有利于法院結(jié)合當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平合理的判案，防止了過去不考慮各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，而一刀切的做法。

四、結(jié)語

利用影響力受賄罪與共同受賄具有千絲萬縷的聯(lián)系，造成二者認定的模糊性在很大程度上是由《刑法修正案（七）》單獨設(shè)立利用影響力罪造成的，為了實現(xiàn)與共同受賄行為的統(tǒng)一，可以在立法上將利用影響力受賄的行為擬制為受賄罪，減少二者之間認定的矛盾。同時我國當前受賄類犯罪的《刑法》威懾力度過低，因此應(yīng)提高犯罪成本，達到《刑法》一般預(yù)防與共同預(yù)防的效果。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2003年版.

[2]馬克昌.犯罪通論[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社,1999年版.

[3]陳正云.刑法的經(jīng)濟分析[M]. 北京：中國法制出版社,1997年版.

[4]高銘暄，陳冉．論利用影響力受賄罪司法認定中的幾個問題[J].法學(xué)雜志,2012年第3期.

[5]陳興良.共同犯罪論》現(xiàn)代法學(xué),2001年第3期.

[6]雷安軍.利用影響力受賄罪若干問題研究— —兼談刑事判例制度[J].湖北社會科學(xué),2010年第2期.

[7]高志玲.利用影響力受賄罪客體的界定[J].三明學(xué)院學(xué)報,2011年第3期.