何冰

摘要隨著社會的發(fā)展，人們已經(jīng)對國家提出了更高的要求，從限制國家為非到提供更多的服務(wù)與保護(hù)，人們對民事權(quán)利保護(hù)也有了更高的要求，憲法的私法化順應(yīng)了這一要求。

關(guān)鍵詞民事權(quán)利 憲法 私法化 私法自治

一、憲法私法化理論與實(shí)踐

（一）憲法私法化的內(nèi)涵

憲法的私法化是指在私人關(guān)系領(lǐng)域中直接或者間接使用憲法解決公民之間涉及憲法權(quán)利的糾紛，從而保護(hù)公民的權(quán)利。傳統(tǒng)憲政理論認(rèn)為，憲法主要對國家權(quán)力進(jìn)行規(guī)范，限制政府不得為非，從而達(dá)到保障公民的基本權(quán)利的目的，因而，憲法主要調(diào)整的是公民（國家機(jī)關(guān)）與國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。傳統(tǒng)憲政理論否定憲法私法化的存在的價(jià)值。以美國為代表的國家堅(jiān)持這一傳統(tǒng)憲政理論，認(rèn)為憲法產(chǎn)生的原因是限制政府權(quán)力，而非規(guī)范私人行為，除非具備“國家行為”，憲法對私人間的訴訟缺乏直接影響，只適用于公民與聯(lián)邦或各州政府機(jī)構(gòu)之間的爭議。。

二戰(zhàn)以后，德國對于法西斯踐踏人權(quán)的惡行進(jìn)行深刻反思，在理論與實(shí)踐的推動下建立起憲法私法化制度，認(rèn)為雖然憲法主要規(guī)范國家與公民的關(guān)系，但是也可能存在公民個人侵犯他人基本權(quán)利，嚴(yán)格依傳統(tǒng)理論限制憲法的適用，會造成人權(quán)保障的缺失，易使國家借私權(quán)行為逃避責(zé)任；同時也應(yīng)警惕憲法全面適用私人領(lǐng)域會導(dǎo)致公權(quán)力入侵私權(quán)，破壞私權(quán)自治，所以應(yīng)對憲法私法化持謹(jǐn)慎態(tài)度。

（二）以美國和德國為代表的憲法私法化實(shí)踐

盡管美國仍堅(jiān)持傳統(tǒng)憲政理論，不承認(rèn)憲法可以適用私法領(lǐng)域，但還是有大量憲法入侵私法的實(shí)踐，主要通過對“國家行為”作寬泛解釋，從而對涉及私法領(lǐng)域的行為適用憲法。美國最高法院在實(shí)踐賦予“國家行為”全新的含義，認(rèn)為當(dāng)國家職能發(fā)展到了提供全方位的服務(wù)和福利后，國家有時委托私人或政府組織以公益性職能或壟斷性權(quán)力，都被視為“國家行為”。實(shí)踐中主要有三種情形：1.國家介入或私人承擔(dān)行為；2.國家的不作為行為；3.法院在民事糾紛中的裁決。

以德國為代表的現(xiàn)代憲政國家，則主張憲法可以適用私法領(lǐng)域，從而解決涉及憲法的民事糾紛，是適應(yīng)人權(quán)保障的要求。憲法私法化—般涉及兩種情況：1.發(fā)生糾紛的民事權(quán)利同時也是憲法上的基本權(quán)利，這種糾紛先在普通法院進(jìn)行訴訟，再上升到憲法層面的訴訟，法院會權(quán)衡沖突的權(quán)利，再決定優(yōu)先保護(hù)的基本權(quán)利；2.公民的憲法權(quán)利主要是人格權(quán)受到其他公民的損害，這種情況之下可以構(gòu)成訴因提起憲法訴訟。

二、民事權(quán)利與憲法的關(guān)系

民事權(quán)利，就是民事主體依法享有的受法律保護(hù)的利益范圍或?qū)嵤┠骋恍袨椋òㄗ鳛榛虿蛔鳛椋┮詫?shí)現(xiàn)其利益的可能性，即權(quán)利主體對實(shí)施一定的行為或不實(shí)施該行為有選擇的自由。

在國家政權(quán)建立以后，人們創(chuàng)制了民法和憲法。國家權(quán)力被認(rèn)為是更易于對人的權(quán)利造成傷害，而且這種傷害遠(yuǎn)甚于私人之間的損害，所以人們通過憲法限制國家權(quán)力尤為重要的制度保障，從而保障人的自由。國家不僅不能侵犯人的權(quán)利，還應(yīng)該對人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，因此，作為最高效力的憲法中的基本權(quán)利更是高屋建瓴的對公民的權(quán)利作了概括性的規(guī)定。而民法調(diào)整的范圍也最為寬泛，其內(nèi)核是意思自治，法無禁止即自由，通過對民事主體的自由進(jìn)行一定的限制從而使私主體的自由以民事權(quán)利的形式得以并行不悖存在著。

童之偉教授認(rèn)為：“憲法應(yīng)當(dāng)是與私法、公法對稱的一個單獨(dú)類型，即根本法。“這體現(xiàn)了憲法在宏觀上對包括民法在內(nèi)的所有部門法的統(tǒng)領(lǐng)地位，同時也內(nèi)含了憲法必然高度概括地對民事權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法很多的條款都通過民事立法轉(zhuǎn)化為對民事權(quán)利的規(guī)范，憲法上的權(quán)利和民法上的權(quán)利有重合的部分，憲法上的這種法律規(guī)范主要通過對民事立法的影響實(shí)現(xiàn)對民事法律關(guān)系的調(diào)整。

三、從民事權(quán)利的維度分析我國憲法私法化的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)

有學(xué)者否定憲法私法化，主要考慮以下四個原因：一是固守憲法傳統(tǒng)理論，把憲法定格為僅僅限制國家不得為非。二是認(rèn)為憲法私法化易致公權(quán)力過度介入從而損害私法關(guān)系的基本精神。三是憲法私有化會有損憲法的根本法地位，使其淪為普通部門法。四是加重法官的負(fù)擔(dān)，法官需要花費(fèi)大量精力來進(jìn)行論證。然而從中國的現(xiàn)實(shí)情況來看，對憲法的地位、精神造成損害并非是它可以適用于私法關(guān)系，而是憲法在生活中沒有真正適用，使得憲法在相當(dāng)程度上成為一具空文。這需要我們嘗試創(chuàng)造性的適用憲法，如果憲法的私法化能使其發(fā)揮作用，我們沒有理由拒絕，畢竟有法律而不能發(fā)揮其作用比沒有法律更讓人絕望。而且，憲法的私法適用并不等于把公民作為違憲的主體，憲法適用于私法與公民個人作為違憲主體不是一回事。從民事權(quán)利的本質(zhì)以及其保護(hù)的需要來看，憲法私法化有其理論與現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

（一）我國完法私法化的理論依據(jù)

1.法律規(guī)則沖突的解決需要。文化是人類發(fā)展的一種綜合現(xiàn)象，其發(fā)展過程具有明顯的傳承性，盡管法律的發(fā)展具有一定的獨(dú)立性，但是法律作為文化的組成部分，它的發(fā)展必然也有其傳承性。我國有著悠久的成文法歷史傳統(tǒng)，這一特性使得我國在法律體制的建構(gòu)上更易受大陸法系國家的影響，因此，我國走成文法的道路有其必然性。成文法法律規(guī)則明確，具有確定性，易于掌握和運(yùn)用；然而其缺點(diǎn)也是顯而易見的，成文法的靈活性較小，而人們不同的需求使得民事權(quán)利呈現(xiàn)形態(tài)各異，其難以適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會生活，此外成文法對于立法技術(shù)要求甚高，我國目前的立法技術(shù)尚不夠科學(xué)，時常有法律規(guī)范產(chǎn)生沖突的現(xiàn)象，這使得我們需要尋找解決這種沖突的標(biāo)準(zhǔn)，憲法因其本身具有的兼容性以及根本性特質(zhì)，十分契合這一需求。

2.法律闕如的救濟(jì)需要。雖然人們在立法的時候盡量追求科學(xué)立法，但是法律不是理性的預(yù)先設(shè)計(jì)，是建立在對現(xiàn)實(shí)生活經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的基礎(chǔ)之上，因而保守性是法律的本性，這既是法律發(fā)展的需要，也是人們行為預(yù)期對法律提出的要求。法律的保守性容易導(dǎo)致其調(diào)整方式的滯后性，然而，社會生活是變化發(fā)展的，民事權(quán)利亦隨著社會的變化而進(jìn)行演化，不僅是形態(tài)上更為豐富，而且種類以及內(nèi)涵更為新穎。根據(jù)法無禁止即自由的原則，以新的內(nèi)容以及形式出現(xiàn)的民事權(quán)利應(yīng)受到法律的保護(hù)，在這種情形下，法律因其保守性而導(dǎo)致其的調(diào)整相對于社會生活滯后，甚至通過民法原則對相應(yīng)規(guī)范加以開放性解釋都無所適從，便出現(xiàn)法律闕如現(xiàn)象。憲法對人們的權(quán)利有著全面性的保護(hù)，面對法律闕如現(xiàn)象，憲法可以通過其在法律體系中的絕對權(quán)威地位對民事法律規(guī)范進(jìn)行再創(chuàng)造，從而達(dá)到對民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的目的。

3.我國的法律體制給憲法私法化留有足夠空間

首先，我國現(xiàn)行憲法中有很多條款可以直接適用于私人關(guān)系，這給憲法私法化提供了現(xiàn)實(shí)的可操作性；其次，我國現(xiàn)行的法律體系中沒有禁止憲法私法化的立法規(guī)定；最后，在司法解釋中，最高院僅在1955年的刑事案件中批復(fù)不必引用憲法，這是符合刑法罪行法定這一原則的，而根據(jù)民法的法無禁止即自由的原則，即使是司法解釋也不能因此抹殺憲法對民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的功能，因?yàn)閷?quán)力的限制和對權(quán)利的保護(hù)都是憲法的價(jià)值所在，更何況最高院1986年的司法解釋也沒有明確拒絕在民事案件中適用憲法。

（二）我國完法私法化的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

1.我國已經(jīng)有憲法私法化的案例。我國已經(jīng)有一系列將憲法運(yùn)用到私法領(lǐng)域的案例，如齊玉苓案。齊玉苓被陳曉琪冒領(lǐng)了濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校的錄取通知書并入學(xué)就讀，1999年得知真相的齊玉苓以侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由，訴請法院判令陳曉琪、濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、滕州市第八中學(xué)和滕州市教委停止侵害、賠禮道歉并賠償損失，山東省高院最終判決支持齊玉苓姓名權(quán)、受教育權(quán)的保護(hù)請求。還有王發(fā)英訴劉真及《女子文學(xué)》等四家雜志社侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案，憲法里的人格權(quán)既包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，又包括公民的一般人格尊嚴(yán)權(quán)，法院在裁判中引用憲法來全面保護(hù)公民的人格權(quán)。等等。盡管理論界還有質(zhì)疑與爭論，但是在司法實(shí)踐中已經(jīng)有將憲法適用到私法領(lǐng)域的不少案例，而且這種做法確實(shí)有利于更好的保護(hù)公民民事權(quán)利。

2.德國成功的經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)德國基本法私法化的實(shí)踐，主要有以下條款可直接適用憲法：保障人類尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)條款，宗教自由條款，言論自由、出版自由條款，結(jié)社自由條款，財(cái)產(chǎn)權(quán)條款等。比較德國憲法直接使用于私法的實(shí)踐，中國憲法可私法化的條款與德國非常相似。既然有德國頗為成功的憲法私法化的先例，那么我國的憲法私法化完全可以借鑒德國的成功經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)然也可以吸收美國憲法私法化的優(yōu)點(diǎn)，這都是我國憲法私法化的優(yōu)勢。

四、從民事權(quán)利的維度淺析我國憲法私法化的適用規(guī)則

（一）適用原則

1.間接適用原則。憲法畢竟不同于其他部門法，雖然出于對人們權(quán)利保護(hù)的目的選擇將其適用到私法領(lǐng)域，但是這種使用應(yīng)該更為審慎、嚴(yán)格，以保持憲法作為根本法的限制權(quán)力保護(hù)權(quán)利的地位。不管是在美國還是德國，法院盡可能的不直接適用憲法條文來裁決民事糾紛，憲法常常只作為引入憲法訴訟的依據(jù)，具體適用的還是有關(guān)民事法律條文。因此，美國在憲法私法化時堅(jiān)持“國家行為”理論，而德國盡管認(rèn)可憲法直接適用私權(quán)領(lǐng)域，但是基于憲法作為公法的最高形式，其對私權(quán)領(lǐng)域的適用仍是一種例外。

2.尊重具體法律原則。德國的憲法私法化仍強(qiáng)調(diào)憲法僅限于對法律原則的解釋產(chǎn)生影響，通過對法律原則的影響作用于私權(quán)領(lǐng)域，而不是取而代之。這一原則主要是基于：首先，應(yīng)顧慮到憲法適用到私權(quán)領(lǐng)域會造成公法過度入侵到私法，從而影響到私法自治甚至是個人自由，得不償失，因此要采取極為克制的態(tài)度；其次，憲法過于原則化，具體適用存在較大不確定性，采取將其作用于法律原則從而影響到對民事糾紛的處理方式，可以防止憲法被濫用。

以上兩個原則在憲法私法化過程中必須嚴(yán)格遵守，在民事權(quán)利沖突的情況下，我們可以通過憲法來對相關(guān)權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡后選擇更需要加以保護(hù)的權(quán)利；在法律闕如的情況下通過憲法對民法原則進(jìn)行解釋，然后通過民法的相關(guān)原則以及權(quán)利的構(gòu)成要件來具體處理。

（二）適用范圍

憲法條文已經(jīng)被民事法律規(guī)范具體化，不存在憲法私法化的問題，所以適用憲法私法化的范圍應(yīng)該限于還沒有被具體化或者具體化后對民事權(quán)利的保護(hù)仍存疑的那些條款。比如第17條的企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，第33條和48條的公民平等權(quán)、男女平等權(quán)，第35條的公民表達(dá)自由權(quán)，第45條的社會保障權(quán)，第47條的科學(xué)研究及文藝創(chuàng)作的自由，等等，盡管這些權(quán)利主要應(yīng)該警惕來自政府的侵犯，但也有被其他私主體侵犯的可能，而其他的法律沒有或者沒有完全具體化這些權(quán)利，所以對其適用憲法進(jìn)行保護(hù)是極為必要的。

（三）適用主體

在具體的法律關(guān)系中我們可以依據(jù)憲法的權(quán)利規(guī)范主張應(yīng)受保護(hù)的民事權(quán)利。司法實(shí)踐中，鑒于對憲法適用私法領(lǐng)域應(yīng)持審慎的態(tài)度，對民事權(quán)利、人的自由的保護(hù)，可以通過由中院審理憲法私法化相關(guān)的民事糾紛，中院在具體處理這類案件時可以直接使用憲法條文對民事權(quán)利進(jìn)行推演或者權(quán)衡，也可以適用憲法條文民事法規(guī)進(jìn)行闡明，再使用民事法律規(guī)范或者法律原則進(jìn)行裁決，從而達(dá)到保護(hù)民事權(quán)利的目的。中院作為一審法院管轄的原因在于：一是我國地域遼闊，各地發(fā)展不平衡，地域差異明顯，法律適用應(yīng)體現(xiàn)這種差別，但是人口眾多又容易發(fā)生糾紛造成案件數(shù)量較多；二是這類案件相對來說數(shù)量較少但是影響又比較大；三是高院作為二審法院有利于對憲法私法化引發(fā)的公法入侵私法的把控，從而平衡民事權(quán)利保護(hù)與私法自治的關(guān)系。