李紅軍 徐 瑤

一、研究緣起

2015年修訂的《立法法》第72條規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)……可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”，從而授予全部設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法權(quán)?？梢灶A(yù)見，在不久的將來(lái)，我國(guó)設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)數(shù)量將大幅增長(zhǎng)。然而，徒法不足以自行，法律的生命在于實(shí)踐和實(shí)施?！读⒎ǚā菲毡橘x予設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法權(quán)后，我們需要進(jìn)一步思考和探索地方性法規(guī)實(shí)施的有效路徑。

地方性法規(guī)大多基于當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要由行政機(jī)關(guān)推動(dòng)制定并主要采取行政執(zhí)法作為實(shí)施方式，職是之故，行政機(jī)關(guān)往往既是立法推動(dòng)者又是法規(guī)執(zhí)行者。然而，司法在地方性法規(guī)實(shí)施中的作用則未能獲得足夠關(guān)注，人民法院在審理案件中如何適用地方性法規(guī)也缺乏充分的實(shí)證研究。有鑒于此，本文以國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的18個(gè)較大的市*“較大的市”這一特殊概念是為了解決地級(jí)市立法權(quán)而于1982年創(chuàng)設(shè)的。非省會(huì)設(shè)區(qū)的市一旦被認(rèn)定為“較大的市”，就擁有了地方立法權(quán)。除省會(huì)城市外，國(guó)務(wù)院先后分四次共批準(zhǔn)了19個(gè)較大的市：吉林市、大連市、唐山市、大同市、包頭市、邯鄲市、鞍山市、本溪市、撫順市、齊齊哈爾市、青島市、無(wú)錫市、淮南市、洛陽(yáng)市、寧波市、淄博市、蘇州市、徐州市、重慶市，其中重慶市1997年升級(jí)為直轄市。(為行文簡(jiǎn)潔，以下簡(jiǎn)稱18個(gè)市)的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)在判決書中的引用率，作為考察地方性法規(guī)司法適用現(xiàn)狀的對(duì)象，并透過對(duì)引用率的統(tǒng)計(jì)分析以嘗試解答司法判決如何適用地方性法規(guī)、司法判決適用地方性法規(guī)受到哪些因素的影響、這些因素的影響作用如何發(fā)揮等問題。

二、研究對(duì)象與分析框架

(一)研究對(duì)象

為展現(xiàn)地方性法規(guī)司法適用的基本面貌，本文選擇18個(gè)市的基層和中級(jí)人民法院2013年至2016年期間做出的民事判決書和行政判決書作為分析文本，統(tǒng)計(jì)這些文書引用18個(gè)市2014年前制定的地方性法規(guī)情況，探索司法對(duì)地方立法的態(tài)度。

選擇18個(gè)市的全部地方性法規(guī)進(jìn)行研究的理由有三：

其一是能夠展現(xiàn)設(shè)區(qū)的市地方與司法互動(dòng)關(guān)系的圖景。這18個(gè)市從20世紀(jì)80年代起先后進(jìn)行了兩千多次立法*李紅軍：《地方立法意愿的社會(huì)經(jīng)濟(jì)約束》，《江淮論壇》2016年第4期。，形成了一千多份地方性法規(guī)，可以認(rèn)為，這段立法史是我國(guó)嘗試授予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的先行試點(diǎn)，在全面授予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的背景下，通過對(duì)該些地方性法規(guī)司法引用情況的梳理檢視，不僅可以清晰地觀測(cè)司法對(duì)待地方性法規(guī)的態(tài)度，更能夠?yàn)樘接懺O(shè)區(qū)的市地方立法與司法良性互動(dòng)關(guān)系提供基礎(chǔ)。

其二是這些城市能夠體現(xiàn)我國(guó)設(shè)區(qū)的市的基本特征。18個(gè)市主要集中于華北和華東，不僅包括了包頭、大同等傳統(tǒng)工業(yè)型城市，也包括了青島和蘇州等經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度較高的城市，能夠展現(xiàn)我國(guó)設(shè)區(qū)的市的整體面貌，選擇這些城市的地方性法規(guī)能夠最大限度地?cái)U(kuò)展研究結(jié)論的解釋能力和適用范圍。

其三是案件裁判具有回溯性特征。案件爭(zhēng)議事實(shí)發(fā)生時(shí)生效的法規(guī)可能在判決時(shí)已經(jīng)失效，因此研究的地方性法規(guī)范圍不應(yīng)局限于目前有效的法規(guī)，還應(yīng)該包括已經(jīng)失效的法規(guī)。

本文選擇2013年1月1日至2016年12月31日*判決書做出的時(shí)間以判決書尾部注明的時(shí)間為依據(jù)。做出的民事判決書和行政判決書作為分析文本，是因?yàn)椋?/p>

其一，判決書是整個(gè)訴訟活動(dòng)的最終結(jié)果。根據(jù)判決書的基本結(jié)構(gòu)，判決書的實(shí)體內(nèi)容包括當(dāng)事人主張(“原告訴稱……”、“被告辯稱……”)、法院認(rèn)定的事實(shí)(“經(jīng)審理查明……”)、說(shuō)理(“本院認(rèn)為……”)以及判決部分。其中法院認(rèn)定的事實(shí)部分基本上與法律適用無(wú)關(guān)，而法院說(shuō)理和判決部分則主要涉及案件法律關(guān)系分析和法律適用，因此通過對(duì)這兩個(gè)部分的分析，可以觀測(cè)人民法院對(duì)于是否適用城市地方性法規(guī)的態(tài)度。

其二，判決書是法官思維的書面呈現(xiàn)?！芭袥Q書撰寫有一系列的制度因素, 其中包括在不同法系中判決書的不同司法制度功能, 不同的判決書寫作激勵(lì)機(jī)制, 判決論證的不同社會(huì)需求以及判決書的不同預(yù)期受眾等等”*朱蘇力：《判決書的背后》，《法學(xué)研究》2001年第3期。，通過考察判決書對(duì)18個(gè)市地方性法規(guī)的引用情況，能夠展現(xiàn)法官?zèng)Q定是否引用地方性法規(guī)時(shí)面臨的激勵(lì)和約束。

其三，2013年以來(lái)的判決書公開程度更高。近年來(lái)，最高人民法院以“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”作為統(tǒng)一的裁判文書公開平臺(tái)，且明文規(guī)定“在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書應(yīng)當(dāng)以公開為原則，不公開為例外”*《最高人民法院關(guān)于推進(jìn)司法公開三大平臺(tái)建設(shè)的若干意見》第11條規(guī)定：“在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書應(yīng)當(dāng)以公開為原則，不公開為例外，不得在法律和司法解釋規(guī)定之外對(duì)這項(xiàng)工作設(shè)置任何障礙。各級(jí)人民法院對(duì)其上傳至中國(guó)裁判文書網(wǎng)的裁判文書的質(zhì)量負(fù)責(zé)。”，“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”公開的司法文書以2013年以后制作的判決書為主，因此以2013年1月1日至2016年12月31日期間做出的民事和行政判決書作為分析文本，能夠最大限度地代表司法狀況，可以推斷出判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)的整體情況。

其四，刑事判決書不能引用地方性法規(guī)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第3條的規(guī)定，刑事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋，因此本文排除對(duì)刑事判決書的分析。

(二)統(tǒng)計(jì)口徑

基于以上原因，本文從“中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)”中檢索到18個(gè)市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)1988年至2014年期間制定的1932份地方性法規(guī)(含廢止或者歷次修訂的版本，下同)*關(guān)于18個(gè)市全部地方性法規(guī)(包括已經(jīng)失效的)的數(shù)量，本文以“中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)”中的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，考慮到數(shù)據(jù)本身受到各種因素的干擾，檢索到法規(guī)數(shù)量雖然能夠最大限度地囊括18個(gè)市的地方性法規(guī)，但不排除仍有部分法規(guī)沒有被數(shù)據(jù)庫(kù)收錄的情況。，然后剔除其中37份僅適用于18個(gè)市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)工作程序或立法程序的法規(guī)。在此基礎(chǔ)上，逐一以該些法規(guī)名稱作為關(guān)鍵詞，對(duì)“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”中18個(gè)市的基層和中級(jí)人民法院2013年1月1日至2016年12月31日期間做出的判決書進(jìn)行全文檢索，共計(jì)檢索到1157份包含了法規(guī)名稱的判決書*由于裁判文書上網(wǎng)公開的工作是逐步推進(jìn)的，因此“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”內(nèi)的數(shù)據(jù)一直處于變動(dòng)之中，本文檢索到的判決書數(shù)量?jī)H為檢索期間的數(shù)量。，然后，以此為基礎(chǔ)進(jìn)行如下處理：

一是排除重復(fù)訴訟對(duì)數(shù)據(jù)的影響。基于土地征收、房屋拆遷等原因引發(fā)的訴訟往往規(guī)模較大但爭(zhēng)議事實(shí)基本類似，判決書的內(nèi)容也高度雷同，為避免這類判決書占比過高而影響到分析結(jié)果的可靠性，對(duì)基于同一被告的相同行為而引發(fā)的原告不同的多個(gè)訴訟，如果判決書的說(shuō)理和判決語(yǔ)句雷同、引用法規(guī)內(nèi)容相同，則僅選擇其中1份判決書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，據(jù)此將638份判決書統(tǒng)計(jì)為32次。

二是排除反復(fù)訴訟對(duì)數(shù)據(jù)的影響。由于各種現(xiàn)實(shí)和歷史原因，同一原告基于相同事實(shí)對(duì)一個(gè)或多個(gè)被告提起多個(gè)訴訟的情況在我國(guó)司法實(shí)踐中時(shí)有所見。這類案件的判決爭(zhēng)議事實(shí)相同、說(shuō)理結(jié)構(gòu)類似。為避免扭曲總體數(shù)據(jù)的特征，對(duì)基于同一爭(zhēng)議事實(shí)但原告針對(duì)相同或不同被告提起多個(gè)訴訟的，如果判決書說(shuō)理結(jié)構(gòu)和引用法規(guī)內(nèi)容相同，則僅選擇其中1份判決書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，據(jù)此將129份判決書統(tǒng)計(jì)為36次。

三是排除反復(fù)引用對(duì)數(shù)據(jù)的影響。判決書可以分為主張、說(shuō)理和判決三個(gè)部分，為避免反復(fù)引用同一法規(guī)對(duì)數(shù)據(jù)可靠性的影響，對(duì)同一判決書中同一部分多次引用同一法規(guī)的，本文按1次進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。

經(jīng)過以上處理后，這18個(gè)市的地方性法規(guī)合計(jì)445份得到引用，判決書在當(dāng)事人主張、說(shuō)理和判決三個(gè)部分共引用地方性法規(guī)756次。

(三)分析框架

本文以判決書中法院說(shuō)理或判決部分是否引用18個(gè)市地方性法規(guī)(以下簡(jiǎn)稱“是否引用”)作為被解釋變量，首先描述判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)的基本樣態(tài)，然后采用Logistic回歸法探尋影響判決書是否引用18個(gè)市地方性法規(guī)的若干因素，并對(duì)這些因素的作用機(jī)理進(jìn)行解釋。

三、判決書引用地方性法規(guī)的現(xiàn)狀

(一)判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)的基本樣態(tài)

1.引用18個(gè)市地方性法規(guī)的判決書基本信息

根據(jù)筆者檢索的時(shí)間范圍，18個(gè)市兩級(jí)法院2013年至2016年做出的民事判決書和行政判決書合計(jì)405,958份，該些判決書在當(dāng)事人主張、說(shuō)理和判決三個(gè)部分引用18個(gè)市地方性法規(guī)的情況如下表1：

表1 判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)信息描述

續(xù)表1

主張說(shuō)理判決合計(jì)未引用次數(shù)引用次數(shù)未引用次數(shù)引用次數(shù)未引用次數(shù)引用次數(shù)判決書份數(shù)引用次數(shù)占比%法院級(jí)別基層法院383097176382943330383246273832735330.14%中級(jí)法院2257311222577108226823226852230.98%Total405670288405520438405928304059587560.19%

*為了簡(jiǎn)化分析數(shù)據(jù)，再審案件根據(jù)適用程序，分別納入一審或二審數(shù)據(jù)。

可以看出，引用18個(gè)市地方性法規(guī)的判決書具有以下特征：

首先，總體上看地方性法規(guī)被引用頻次非常低。本文檢索的地方性法規(guī)合計(jì)為1895份，在排除了重復(fù)或者反復(fù)訴訟類案件后，這些法規(guī)在判決書中合計(jì)被引用756次，引用次數(shù)占全部判決的比例僅僅為0.19%，即使不考慮同一份法規(guī)被多次引用的情況，被引法規(guī)也僅占全部法規(guī)的39.89%，這一數(shù)據(jù)表明大部分地方性法規(guī)并未進(jìn)入司法視野。

其次，行政判決書引用頻次明顯超過民事判決書。民事判決書引用次數(shù)為287次，占全部民事判決書的比例為0.07%，而行政判決書引用次數(shù)為469次，占全部行政判決書的比例為3.84%，后者的占比是前者的50余倍。但判決部分引用情況則恰好相反，民事判決書中的判決部分引用了27次地方性法規(guī)，而行政判決書中的判決部分則僅僅引用了3次。

再次，二審判決書的引用占比明顯高于一審。盡管從絕對(duì)數(shù)上看，一審判決書三部分合計(jì)引用18個(gè)市的地方性法規(guī)561次，而二審判決書僅僅引用了195次，但由于一審判決書的數(shù)量極其龐大，因此在相對(duì)數(shù)上，一審引用18個(gè)市地方性法規(guī)的次數(shù)占全部判決書的比值僅僅為0.14%，但二審判決書中，這一比值高達(dá)1.29%，是前者的9.24倍。

最后，中級(jí)人民法院判決書引用占比領(lǐng)先于基層人民法院的判決。由于判決書基數(shù)不同，基層人民法院做出的判決書數(shù)量是中級(jí)人民法院的16.9倍，因此，雖然在絕對(duì)數(shù)上基層人民法院判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)533次，是中級(jí)人民法院判決書的2倍有余，但在引用次數(shù)與判決書數(shù)量的比值上，中級(jí)人民法院判決書引用占比是0.98%，而基層人民法院判決書引用占比僅為0.14%。

2.判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)的類型分布

由于地方性法規(guī)不能沿用部門法的分類方式，對(duì)地方立法的類型化主要依托立法內(nèi)容進(jìn)行，既有研究成果對(duì)地方立法的類型劃分有多觀點(diǎn)*劃分類型較少者如俞榮根教授，他參照國(guó)家法律分類的路徑，分為憲法類、經(jīng)濟(jì)類、行政類、社會(huì)類等4類，參見俞榮根：《不同類型地方性法規(guī)立法后評(píng)估指標(biāo)體系研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013 年第5期；劃分類型較多者如程慶棟博士，他分為城鄉(xiāng)規(guī)劃與建設(shè)、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)管理、市政公用與環(huán)衛(wèi)事項(xiàng)、交通運(yùn)輸、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)、城市人口管理、社會(huì)治安管理、社會(huì)公共事業(yè)管理、勞動(dòng)與社會(huì)保障、其他社會(huì)事務(wù)、公共經(jīng)濟(jì)管理、法治建設(shè)和其他等合計(jì)14類，參見程慶棟：《論設(shè)區(qū)的市的立法權(quán): 權(quán)限范圍與權(quán)力行使》，《政治與法律》2015年第8期。，本文結(jié)合《立法法》第72條對(duì)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的列舉和各市立法的具體情況，在綜合其他學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，將18個(gè)市的立法分為城鄉(xiāng)建設(shè)管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)、政權(quán)和法制建設(shè)、社會(huì)管理、經(jīng)濟(jì)管理、資源管理和行政事務(wù)等8類，其中城鄉(xiāng)建設(shè)管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、城鄉(xiāng)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等內(nèi)容*本次《立法法》修訂，設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限范圍的表述歷經(jīng)三次變化，一審稿中的表述是 “城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等城市管理方面的事項(xiàng)”，從該表述的語(yǔ)句邏輯結(jié)構(gòu)上看，“城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)”是“城市管理”具體內(nèi)容的進(jìn)一步劃分，“城市管理”是上位概念；二審稿中的表述是“城市建設(shè)、城市管理、環(huán)境保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，“城市管理”、“城市建設(shè)”和“環(huán)境保護(hù)”三者間為并列關(guān)系；生效文本中的表述為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，將城市管理和建設(shè)合并，增加了環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容。考慮到地方立法針對(duì)事項(xiàng)的復(fù)雜性，某一法規(guī)的內(nèi)容不可能完全對(duì)應(yīng)或局限于某一具體事項(xiàng)，因此本文的分類并不能完全消除類型之間的交叉重疊，也不主張能夠窮盡對(duì)所有法規(guī)的區(qū)分。。根據(jù)這一分類，8類法規(guī)共計(jì)被引用756次，其中城鄉(xiāng)建設(shè)和管理類法規(guī)在主張、說(shuō)理和判決三部分中被引用498次，占全部引用次數(shù)的65.87%，其次是社會(huì)管理類、經(jīng)濟(jì)管理類和環(huán)境保護(hù)類。前述這四類法規(guī)合計(jì)引用次數(shù)占總次數(shù)的97.35%，表明這四類法規(guī)在司法實(shí)踐中具有“應(yīng)當(dāng)適用”的必要性。通過逐一辨識(shí)各被引法規(guī)所涉內(nèi)容，整理出被引法規(guī)類型分布如下表：

表2 被引用法規(guī)類型分布

3.引用18個(gè)市地方性法規(guī)的判決書案由分布

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》，民事訴訟案由分為人格權(quán)糾紛、婚姻家庭繼承糾紛、物權(quán)糾紛等10大類，而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，行政訴訟案由分為作為類案件、不作為類案件和行政賠償類案件三類，其中作為類行政訴訟案由又可根據(jù)具體行政行為的不同分為行政處罰、行政強(qiáng)制、行政裁決等27類。統(tǒng)計(jì)顯示：

表3 被引用法規(guī)類型分布

民事判決書方面，判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)次數(shù)較多的案由，主要集中在債權(quán)糾紛(合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美m紛)和侵權(quán)糾紛中，引用次數(shù)占總次數(shù)的比值分別為19.97%和8.07%。而行政判決書方面，系爭(zhēng)糾紛屬于行政處罰、行政強(qiáng)制和行政登記等具體行政行為的判決書引用地方性法規(guī)的次數(shù)占總次數(shù)的比值均在10%以上。

(二)影響判決書是否引用18個(gè)市地方性法規(guī)的因素探析

基于研究問題的設(shè)定，本文將判決書說(shuō)理部分和判決部分是否引用地方性法規(guī)(簡(jiǎn)稱是否引用)設(shè)定為需要解釋的因變量，該變量的取值包括“是”或“否”。

解釋變量方面，根據(jù)前文對(duì)判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)基本情況的考察，行政判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)的頻次明顯超過民事判決書，而二審判決書的引用占比明顯高于一審，中級(jí)人民法院判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)占比領(lǐng)先于基層人民法院的判決書，據(jù)此可以合理推測(cè)判決書是否引用18個(gè)市地方性法規(guī)與系爭(zhēng)案件的類型、審級(jí)和法院的等級(jí)相關(guān)。

與此同時(shí)，本文選擇的判決書中當(dāng)事人主張部分引用18個(gè)市地方性法規(guī)的次數(shù)達(dá)288次，基于民事訴訟和行政訴訟的一般原理，當(dāng)事人按照辯論原則、處分原則向法院提出主張和證據(jù)，法院需圍繞當(dāng)事人的主張，按照中立原則行使裁判權(quán)，對(duì)當(dāng)事人的主張是否成立進(jìn)行審查，據(jù)此推測(cè)當(dāng)事人主張部分引用18個(gè)市地方性法規(guī)可能構(gòu)成法院在說(shuō)理或者判決部分引用地方性法規(guī)的影響因素。

行政判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)的頻次明顯超過民事判決書。而二審判決書的引用占比明顯高于一審。中級(jí)人民法院判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)占比明顯領(lǐng)先于基層人民法院的判決，因此可以合理推測(cè)判決書是否引用18個(gè)市地方性法規(guī)與判決書的類型、審級(jí)和法院等級(jí)相關(guān)。

此外，我國(guó)民事訴訟和行政訴訟的審判組織形式包括獨(dú)任制和合議制兩種。獨(dú)任制下審判法官獨(dú)任審判，需要獨(dú)自承擔(dān)引用地方性法規(guī)可能產(chǎn)生的責(zé)任，因而可以推測(cè)獨(dú)任制下法官對(duì)引用地方性法規(guī)持更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。相反，合議制下的審理是集體行為，合議庭成員均需在判決書上署名并共同對(duì)案件認(rèn)定事實(shí)和適用法律負(fù)責(zé)*《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)合議庭職責(zé)的若干規(guī)定》第1條規(guī)定：“合議庭是人民法院的基本審判組織。合議庭全體成員平等參與案件的審理、評(píng)議和裁判，依法履行審判職責(zé)?！?，因此合議庭審理的案件引用地方性法規(guī)的責(zé)任至少在形式上帶有集體性質(zhì)，可能會(huì)引發(fā)責(zé)任分散效應(yīng)*漢娜·阿倫特：《責(zé)任與判斷》，陳聯(lián)營(yíng)譯，上海：上海人民出版社，2011年，第148頁(yè)。，從而降低了合議庭成員個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任和壓力。在這個(gè)意義上，審判組織形式也可能構(gòu)成判決書是否引用地方性法規(guī)的影響因素之一。

綜上，為探尋影響判決書說(shuō)理和判決部分引用地方性法規(guī)的因素，本文引入判決書類型、案件審級(jí)、法院等級(jí)、當(dāng)事人是否主張以及審判組織形式等五個(gè)解釋變量，采用Logistic回歸法分析該五個(gè)解釋變量與判決書是否引用(因變量)之間的關(guān)系。分析表明該五個(gè)解釋變量的綜合影響對(duì)判決書是否引用18個(gè)市地方性法規(guī)(因變量)預(yù)測(cè)效果具有統(tǒng)計(jì)顯著性，Chi-square(x2)=1771.797，df=5,N=405958,p=0.000<0.05，該綜合影響對(duì)判決書引用地方性法規(guī)的預(yù)測(cè)準(zhǔn)確率為27.6%。表4匯總了回歸分析結(jié)果：

表4 判決書引用地方性法規(guī)影響因素Logistic回歸分析結(jié)果

*p<0.05;**p<0.001

根據(jù)表4，就判決書是否引用而言，對(duì)于所有解釋變量的綜合影響，每個(gè)解釋變量的單獨(dú)作用均具有統(tǒng)計(jì)顯著性(p<0.05)，但其中“法院級(jí)別”變量由于Odds Ratio(比值比)*公式為：Odds Ratio= P/(1-P)，其中P定義為引用概率。小于1，該變量對(duì)因變量的預(yù)測(cè)效果沒有起到顯著的增加作用，表明與基層法院相比，中級(jí)人民法院所做判決書引用18個(gè)城市地方性法規(guī)的概率小于不引用的概率。由該回歸分析結(jié)果可得到以下結(jié)論：

第一，判決書說(shuō)理或者判決部分引用地方性法與當(dāng)事人主張部分引用地方性法規(guī)相關(guān)，后者的出現(xiàn)顯著提升了前者的概率。當(dāng)事人主張部分引用地方性法規(guī)的判決書中，說(shuō)理或判決部分引用地方性法規(guī)的概率更高，是當(dāng)事人主張部分未引用地方性法規(guī)但說(shuō)理或判決部分引用地方性法規(guī)發(fā)生概率的283倍有余，Odds Ratio=283.847。

第二，判決書說(shuō)理或者判決部分引用地方性法規(guī)與案件的審級(jí)相關(guān)。相對(duì)于一審判決書引用地方性法規(guī)的概率，二審判決書引用地方性法規(guī)的概率更高，是前者的2.2倍，Odds Ratio=2.209。

第三，法院等級(jí)并未明顯增加判決書說(shuō)理或判決部分引用地方性法規(guī)的概率。相對(duì)于基層法院的判決書，中級(jí)人民法院的判決書說(shuō)理或者判決部分引用地方性法規(guī)的概率反而降低，Odds Ratio<1。

第四，審判組織形式影響判決書說(shuō)理或者判決部分引用地方性法規(guī)的概率。與實(shí)行獨(dú)任審理案件的判決書相比，合議庭審理案件的判決書中引用地方性法規(guī)的概率大幅度增加，是前者的29倍有余，Odds Ratio=29.966。

第五，判決書中說(shuō)理或判決部分是否引用地方性法規(guī)與判決書類型相關(guān)。行政判決書在說(shuō)理或判決部分引用地方性法規(guī)的概率是民事判決書的1.5倍，Odds Ratio=1.526。

四、判決書引用地方性法規(guī)的激勵(lì)與約束

司法裁判是一系列制度和現(xiàn)實(shí)因素共同作用下的產(chǎn)物，不同激勵(lì)機(jī)制會(huì)催生風(fēng)格迥異的判決書*朱蘇力：《判決書的背后》，《法學(xué)研究》2001年第3期。，因此，前文對(duì)判決書引用地方性法規(guī)的現(xiàn)狀及影響因素的考察結(jié)果可以從激勵(lì)機(jī)制角度獲得解釋。

(一)判決書是否引用地方性法規(guī)面臨的制度激勵(lì)

盡管《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》)第4條規(guī)定，民事裁判文書對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用；第5條規(guī)定行政裁判文書對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用*《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！钡?條規(guī)定：“行政裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用?！薄５@兩條規(guī)定中使用的措辭是“可以”，與該兩條規(guī)定中前半段“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋”、“行政裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋”中使用的“應(yīng)當(dāng)”一詞形成鮮明對(duì)比，形成對(duì)引用地方性法規(guī)的反向激勵(lì)。

首先，法官引用地方性法規(guī)將承擔(dān)論證責(zé)任和審查壓力。從該第4條和第5條的旨意來(lái)看，對(duì)于在民事和行政裁判文書中引用法律、法律解釋或者司法解釋是強(qiáng)制性規(guī)定，法官引用時(shí)無(wú)須專門說(shuō)明引用的理由。但若引用地方性法規(guī)，則必須以“應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例”作為前提條件，因此法官欲引用18個(gè)市地方性法規(guī)則必須論證該引用符合“應(yīng)當(dāng)適用”這一條件，而“應(yīng)當(dāng)適用”并非事實(shí)而系判斷，判斷的證立與否取決于論證，也即法官必須為其引用行為承擔(dān)論證責(zé)任。在兩審終審制下，“應(yīng)當(dāng)適用”的判斷及其論證可能面臨上一審級(jí)法院的審查，使法官的引用行為和論證過程成為審查的對(duì)象。

其次，法官無(wú)須為沒有引用地方性法規(guī)承擔(dān)責(zé)任。該第4條和第5條的規(guī)范結(jié)構(gòu)是“應(yīng)當(dāng)適用……，可以引用……”，屬于授權(quán)性規(guī)范，意味著即使在“應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)”的情形下，法官也無(wú)引用的強(qiáng)制職責(zé)，未引用并不承擔(dān)責(zé)任，二審法院也不會(huì)對(duì)“未引用”進(jìn)行審查。

綜上分析，審案法官在決定是否引用地方性法規(guī)時(shí)，面臨的激勵(lì)矩陣如下：

表5 引用地方性法規(guī)激勵(lì)矩陣1

由表5可以看出，《引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條和第5條的規(guī)定，形成了對(duì)引用地方性法規(guī)的強(qiáng)烈反向激勵(lì)，在判決書中不引用地方性法規(guī)才是法官的理性選擇?！昂幽下尻?yáng)種子案”和“甘肅酒泉案”可以視為前述激勵(lì)機(jī)制在司法實(shí)踐中的充分體現(xiàn)——判決書如果引用地方性法規(guī)進(jìn)行說(shuō)理，可能引發(fā)嚴(yán)重的立法權(quán)和司法權(quán)沖突并導(dǎo)致法官個(gè)人責(zé)任。

“河南洛陽(yáng)種子案”中，河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2003)洛民初字第26號(hào)民事判決書說(shuō)理部分就是否適用地方性法規(guī)進(jìn)行了討論，認(rèn)為“《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律位階較低的地方性法規(guī), 其與《種子法》相抵觸的條(款)自然無(wú)效”，這一判斷立即激起河南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的強(qiáng)烈反彈, 認(rèn)為這是對(duì)地方性法規(guī)的違法審查, 違背了我國(guó)人民代表大會(huì)制度, 是嚴(yán)重違法行為，因此發(fā)文要求河南省高院對(duì)洛陽(yáng)市中院的“嚴(yán)重違法行為做出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理, 對(duì)直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)依法做出處理”*參見河南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳：《關(guān)于洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無(wú)效問題的通報(bào)》。。洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院黨組據(jù)此決定撤銷判決書簽發(fā)人趙廣云的民事庭副庭長(zhǎng)職務(wù)和李慧娟的合議庭審判長(zhǎng)職務(wù)，免去李慧娟的助理審判員資格。該決定雖因多方面原因最終并未執(zhí)行，最高人民法院也在《關(guān)于河南省汝陽(yáng)縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請(qǐng)示的答復(fù)》中間接肯定了該判決，但此案引發(fā)的社會(huì)關(guān)注和影響以及引用地方性法規(guī)可能帶來(lái)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)法院和法官引用地方性法規(guī)時(shí)產(chǎn)生的心理震懾，無(wú)疑是持久的*有關(guān)本案的詳情參見孫振軍：《權(quán)力攻勢(shì)下的法律潰退》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2004年2月3日，A01版。。

“甘肅酒泉案”中，甘肅省酒泉地區(qū)中級(jí)人民法院在(1998)酒法行終字第06號(hào)行政判決書中認(rèn)為, 該案被訴具體行政行為所依據(jù)的《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》有?！缎姓幜P法》的相關(guān)規(guī)定，不能作為行政處罰的依據(jù)。甘肅省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為：“這是一起全國(guó)罕見的審判機(jī)關(guān)在審判中嚴(yán)重違法事件”，“嚴(yán)重侵犯了憲法中地方組織法賦予地方人大及其常委會(huì)的立法權(quán), 超越了審判權(quán)限……”，要求甘肅省高級(jí)人民法院提審此案，撤銷該判決，并提出追究有關(guān)負(fù)責(zé)人違法責(zé)任的意見。甘肅省高級(jí)人民法院據(jù)此做出(1999)甘肅監(jiān)字第29號(hào)行政判決書，認(rèn)定(1998)酒法行終字第06號(hào)行政判決書直接對(duì)地方性法規(guī)的效力加以評(píng)判是錯(cuò)誤的*王宏：《法院豈可非議地方性法規(guī)——甘肅高院撤銷酒泉中院一起錯(cuò)誤判決》，《山東人大工作》2000年第12期。。

在前述兩起案件中，法官不僅在判決書中就是否適用地方性法規(guī)承擔(dān)了論證責(zé)任，而且接受了來(lái)自上級(jí)法院(最高人民法院和高級(jí)人民法院)的審查。由此可見，判決書引用地方性法規(guī)不僅要承擔(dān)論證責(zé)任，面對(duì)上級(jí)法院審查，甚至可能承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，而不引用則既不承擔(dān)責(zé)任也無(wú)壓力。我們可以合理推測(cè)，法官的最優(yōu)選擇是傾向于不引用以回避責(zé)任和壓力，這導(dǎo)致較低的地方性法規(guī)司法引用率。

(二)判決書是否引用地方性法規(guī)面臨的現(xiàn)實(shí)約束

盡管在前述激勵(lì)機(jī)制下法官的最優(yōu)選擇是傾向于不引用地方性法規(guī)，但法官的選擇行為并非信馬由韁，而是受到其他訴訟參與者行為以及案件本身的約束，并不能一律回避或拒絕引用地方性法規(guī)。因此法官需要在情景化的案件中結(jié)合現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行個(gè)案抉擇，從而形成次優(yōu)選擇。前文對(duì)法官引用地方性法規(guī)樣態(tài)的考察及影響因素的分析，可以認(rèn)為是這種次優(yōu)選擇的體現(xiàn)。

首先，法官的選擇受到其他訴訟主體行為的制約。法官并非訴訟活動(dòng)的唯一訴訟主體，法官必須對(duì)其他訴訟參與人特別是當(dāng)事人的主張是否應(yīng)予以支持做出回應(yīng)，因此其他訴訟參與者的行為也可能構(gòu)成法官?zèng)Q定是否引用18個(gè)市地方性法規(guī)時(shí)需要考量的因素。例如，當(dāng)事人主張適用某一地方性法規(guī)或者以某一地方性法規(guī)中的具體條文作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)時(shí)，法官不可避免地對(duì)是否支持該主張做出判斷。又因?yàn)榉ü儆辛x務(wù)回應(yīng)當(dāng)事人的主張并判斷其是否成立，當(dāng)事人主張部分引用地方性法規(guī)構(gòu)成了法官在說(shuō)理或判決部分引用地方性法規(guī)的正當(dāng)性理由，此種“不得不回應(yīng)”的處境降低了法官引用地方性法規(guī)的論證責(zé)任。因此前文分析發(fā)現(xiàn)，判決書中當(dāng)事人主張部分引用18個(gè)市地方性法規(guī)顯著提高了判決書說(shuō)理或判決部分引用地方性法規(guī)的概率。

其次，案件類型不同，判決書適用地方性法規(guī)的必要性不同，法官承擔(dān)的論證責(zé)任也不同。行政管理的復(fù)雜化使國(guó)家層面的某些法律往往缺乏可操作性，地方性法規(guī)中大量的行政法規(guī)范成為實(shí)施行政行為的重要依據(jù)。此種情況下，判斷爭(zhēng)議所涉行政行為是否違法，必須檢視做出該行為所依據(jù)的地方性法規(guī)，因此判決書說(shuō)理或判決部分顯然“應(yīng)當(dāng)”引用地方性法規(guī)，法官無(wú)須就引用的必要性另做論證，從而降低了判決書引用的論證責(zé)任。相反，城市地方性法規(guī)較少涉及民商事內(nèi)容，且《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條明確規(guī)定地方性法規(guī)不得作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)*《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！?。因此行政判決書引用18個(gè)市地方性法規(guī)的概率明顯高于民事判決書。

再次，案件審級(jí)不同，判決書引用地方性法規(guī)面臨的審查壓力不同。顯然一審判決書的上訴率明顯超過二審判決書的再審率，因此二審判決書中引用地方性法規(guī)承擔(dān)的審查壓力要低于一審判決書，這就可以解釋為何前文分析發(fā)現(xiàn)審級(jí)影響到判決書說(shuō)理或判決部分引用地方性法規(guī)的概率。

最后，審判組織形式不同，則法官個(gè)體承擔(dān)的責(zé)任不同。盡管在判決書中引用地方性法規(guī)需承擔(dān)論證責(zé)任并承受上一審級(jí)的審查壓力，從而形成阻礙法官引用地方性法規(guī)的反向激勵(lì)，但激勵(lì)的效果可能會(huì)因法院行使審判權(quán)的組織形式不同而不同。獨(dú)任制下審判法官獨(dú)任審判，需要獨(dú)自承擔(dān)引用地方性法規(guī)可能產(chǎn)生的責(zé)任和壓力；相反，合議庭制度雖在運(yùn)作中存在“合而不議”*羅金壽：《合議庭改革報(bào)告》，《學(xué)習(xí)與探索》2011年第2期。的現(xiàn)象，但合議庭的集體性使引用地方性法規(guī)的責(zé)任帶有集體性質(zhì)，可能會(huì)引發(fā)責(zé)任分散效應(yīng)而降低合議庭成員個(gè)人承擔(dān)的責(zé)任和壓力。因此可以合理認(rèn)為，相對(duì)合議庭審理的案件，獨(dú)任審理的案件中法官對(duì)引用地方性法規(guī)的態(tài)度更為消極。在這個(gè)意義上，審判組織形式也可能構(gòu)成判決書是否引用地方性法規(guī)的影響因素之一。

這樣一來(lái)，在以上因素的制約下形成的法官引用地方性法規(guī)的激勵(lì)矩陣，就由表5變成表6，法官的理性選擇也由不引用改變?yōu)楸M量不引用或者有條件引用。

表6 引用地方性法規(guī)激勵(lì)矩陣二

五、結(jié)論與建議

“由于地方性法規(guī)的制定已經(jīng)高度計(jì)劃化、流程化和可控化，基本排除了適時(shí)提出立法案進(jìn)行表決的可能性”*鄭泰安、李紅軍：《地方立法資源分配的選擇性差異研究》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2016年第4期。，地方性法規(guī)的制定主要行政機(jī)關(guān)提出議案并主持起草，導(dǎo)致地方性法規(guī)議案主體和起草主體高度重合；又由于地方人民代表大會(huì)會(huì)期、代表構(gòu)成等多方面的限制，18個(gè)市地方立法權(quán)基本上由其人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使。在此背景下，這些城市制訂的法規(guī)能否被納入司法領(lǐng)域予以適用，對(duì)于增進(jìn)地方立法的民主化和多元化具有重要意義。司法過程中，當(dāng)事人是否引用18個(gè)市地方性法規(guī)本身即表征了地方性法規(guī)受到社會(huì)公眾認(rèn)可的程度，而人民法院通過判決書(特別是行政判決書)對(duì)地方性法規(guī)是否適用于系爭(zhēng)案件進(jìn)行審查，則在一定程度上強(qiáng)化了司法與地方立法和行政執(zhí)法之間的互動(dòng)關(guān)系，有助于避免地方性法規(guī)利益取向單一化。

然而，前文對(duì)18個(gè)市地方性法規(guī)司法引用情況的考察表明，民事和行政判決書引用這些地方性法規(guī)的頻率非常低，且受到當(dāng)事人主張與否、判決書類型、案件審級(jí)以及審判組織形式等多重因素的影響。進(jìn)一步分析認(rèn)為，導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因來(lái)自于兩個(gè)方面：一是最高人民法院法規(guī)引用相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了對(duì)法官引用地方性法規(guī)的反向激勵(lì)；二是當(dāng)事人主張適用地方性法規(guī)、行政案件、二審案件審級(jí)以及合議庭審判組織等因素，可以在一定程度上緩解法官引用地方性法規(guī)時(shí)面臨的壓力，法官更愿意在包含這些因素的案件判決書中引用地方性法規(guī)。

基于以上實(shí)證和分析，在大范圍授予設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法權(quán)的形勢(shì)下，如果提升設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的判決書引用率是可欲的目標(biāo)，則需要采取以下措施改進(jìn)判決書引用地方性法規(guī)的激勵(lì)機(jī)制：

一是統(tǒng)一引用法律和地方性法規(guī)的條件。修改《引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條和第5條，不再?gòu)?qiáng)調(diào)引用地方性法規(guī)必須以“應(yīng)當(dāng)適用”為條件，對(duì)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)在民事和行政案件中的適用與否，采取一視同仁的態(tài)度，由法官根據(jù)案件的具體情形決定是否引用。

二是免除法官引用地方性法規(guī)的責(zé)任。任何判決書均可能因法律適用錯(cuò)誤而被二審或者再審程序撤銷或者改判，但除非基于非法目的枉法裁判，原則上法官無(wú)需為此承擔(dān)法律責(zé)任和政治責(zé)任。這是因?yàn)椴门幸蕾囉谌说挠邢蘩硇?，很難認(rèn)為二審法官的裁判就比一審法官的裁判更為正確，基于判決書被撤銷或者改判而追究法官個(gè)人責(zé)任缺乏法理支持。同理，二審法院雖有權(quán)就一審判決書中引用地方性法規(guī)是否正確進(jìn)行審查，但即便判決書因適用地方性法規(guī)錯(cuò)誤被撤銷或者改判，一審法官也不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)法律上或者政治上的責(zé)任。