鄭智航

從西方資本主義發(fā)展歷程來看，早期資本主義主要奉行的是一種主體性的觀念。它要求法律全面地貫徹個人主義、理性主義以及人道主義基本理念，并為資本主義的自由競爭提供良好的法律保障。這種主體性的觀念在法律責(zé)任領(lǐng)域體現(xiàn)為對過錯、互惠以及泄憤的強調(diào)。主體性支撐的現(xiàn)代社會*從西方資本主義發(fā)展歷程來看，早期資本主義社會或自由競爭時期的資本主義社會主要奉行的是一種主體性的觀念，因此，本文將早期資本主義社會或自由競爭時期的資本主義社會定義為主體性支撐的現(xiàn)代社會。法律責(zé)任奉行的這套邏輯推動了資本主義的發(fā)展。但是，人們在西方資本主義的這種艱難發(fā)展中愈來愈意識到主體性觀念和主體性支撐的現(xiàn)代社會的缺陷與不足，從而導(dǎo)致人們對以主體性為支撐的現(xiàn)代社會愈來愈多批判與反思。這種反思與批判在事實上推動了法律責(zé)任構(gòu)造邏輯的嬗變。

一、主體性支撐的現(xiàn)代社會法律責(zé)任的互惠性邏輯

(一)從結(jié)果責(zé)任到過錯責(zé)任

從前現(xiàn)代社會*本文所說的“前現(xiàn)代社會”主要是指文藝復(fù)興之前的西歐社會。到主體性支撐的現(xiàn)代社會，法律責(zé)任經(jīng)歷了一個從結(jié)果責(zé)任到過錯責(zé)任的轉(zhuǎn)變。在前現(xiàn)代社會，由于認(rèn)識能力受到神學(xué)鉗制，人們往往在法律責(zé)任認(rèn)定方面主張結(jié)果責(zé)任，即有加害就有責(zé)任，并且責(zé)任的承擔(dān)形式主要是一套野蠻、粗陋和嚴(yán)酷的刑罰。公元9世紀(jì)法蘭克王國制定了《撒利克法典》，該法典共有489個條文，其中有343個條文是禁止犯罪的。從立法技術(shù)上講，該法規(guī)定得特別具體，而法律條文的抽象性嚴(yán)重不足。這主要是由當(dāng)時人們的思維方式和認(rèn)知能力所決定的。在關(guān)于人身侵害的規(guī)定中，該法典第41條規(guī)定：殺死一個法蘭克自由人或一個歸屬撒利克法律管轄的蠻人，應(yīng)罰付8000銀幣；殺死一個為國王服務(wù)的男人或同樣的自由人婦女應(yīng)罰付24000銀幣等。另外，該法還對傷害一只手臂、一只腳、一只眼、一條腿、一個指頭等應(yīng)當(dāng)支付多少罰金做出了具體規(guī)定*王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，北京：中國法制出版社，2000年，第61-62頁。。這種結(jié)果責(zé)任原則是不考慮當(dāng)事人是否有過錯的，因為羅馬帝國崩潰以后，歐洲蠻族王國自給自足的世襲領(lǐng)主莊園在社會結(jié)構(gòu)中愈來愈發(fā)揮重要作用*王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，第59頁。。然而，當(dāng)時羅馬人開辦的公共學(xué)校被關(guān)閉，教育主要掌握在教會手里，這些世襲領(lǐng)主接受的教育很少，甚至很多人都不認(rèn)識字。他們更多地是從形象思維的角度，而不是也不會從抽象思維的角度來認(rèn)識事物。他們也不能夠充分地認(rèn)識人的心理活動，甚至還沒有意識到人的心理活動的存在*“心理學(xué)”一詞來源于希臘文，意思是關(guān)于“靈魂”的學(xué)問。但是直到19世紀(jì)初葉，德國哲學(xué)家、教育學(xué)家赫爾巴特才首次提出心理學(xué)是一門科學(xué)。參見魯忠義：《心理學(xué)》，北京：科學(xué)出版社，2009年。我們可以從心理學(xué)的發(fā)展推斷出中世紀(jì)前期，人們很難有意識地去總結(jié)人的思維活動的規(guī)律。。而以“有加害就有責(zé)任”為核心的結(jié)果責(zé)任原則具有直接性，在具體的實踐中也具有更強的操作性。從當(dāng)時糾紛解決的角度來看，這種嚴(yán)格責(zé)任具有合理性。前現(xiàn)代社會主要以神明裁判和決斗的方式來解決糾紛，假如采取過錯責(zé)任原則就會與神明裁判和決斗相違背，因為人的內(nèi)心世界是由神來控制的，也只有神才能夠理解。

隨著神學(xué)的衰落與科學(xué)的發(fā)展，人的認(rèn)識能力逐步增強，人們愈來愈認(rèn)識到人的行為是由主觀因素與客觀因素兩個方面來決定的。因此，法律對于行為進(jìn)行評價時，也會考慮主觀因素與客觀因素兩個方面?！?特別是)在自由、平等、所有權(quán)和功利的口號下，資產(chǎn)階級民法把所謂‘個人人格的絕對尊重’作為最高指導(dǎo)原則，因而它的整個民事規(guī)范都以‘私法自治’相標(biāo)榜”*王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，第76頁。。這種“私法自治”表現(xiàn)為在所有的私法制度中都強調(diào)意思自治原則，它強調(diào)的是個人意志處于自由狀態(tài)。所謂自由，也就是個人能夠免受外在因素的干擾與限制。在主體性支撐的現(xiàn)代社會，人只能在自由的狀態(tài)下承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，人在不自由的狀態(tài)下所從事的行為是不承擔(dān)責(zé)任的*黑格爾：《法哲學(xué)原理》，賀麟譯，北京：商務(wù)印書館，1979年，第119頁。，因為這種不自由狀態(tài)違背了以人的意思自治為核心的私法自治原則。這也就慢慢地演變成了過錯責(zé)任原則，并且在民法中逐步取得了支配性地位。例如為《法國民法典》的制定進(jìn)行理論奠基工作的法國學(xué)者多馬特和波西爾，在當(dāng)時都傾向于只有有過錯的人才應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。德國法學(xué)家耶林也提出了“不是損害而是過錯造成了責(zé)任”*引自王軍：《侵權(quán)法上嚴(yán)格責(zé)任的原理和實踐》，北京：法律出版社，2006年，第103頁。的著名論斷。在這種責(zé)任觀的認(rèn)識下，過錯責(zé)任原則在19世紀(jì)晚期的侵權(quán)法中取得了支配性地位*例如1869年《阿根廷民法典》規(guī)定：“任何因故意或過錯而致人損害的行為人，均應(yīng)對此損失作出賠償?！?889年《西班牙民法典》規(guī)定：“凡致他人以不法損害的故意或過失行為，均應(yīng)對所致?lián)p害負(fù)賠償責(zé)任?！?1896年《日本民法典》規(guī)定：“故意或因過失侵犯他人權(quán)利者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。”。另一方面，過錯責(zé)任也是刑事責(zé)任歸責(zé)的基本原則。法官在判定一個行為人的行為是否構(gòu)成犯罪時，首先要看其是否具有犯罪意圖，而這種犯罪意圖就是該人是否有故意或過失，假如沒有犯罪意圖即使有危害行為的發(fā)生，也不構(gòu)成犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任。相反，假如有犯罪意圖，并著手實施犯罪行為，即使危害結(jié)果沒有發(fā)生，也構(gòu)成犯罪，并承擔(dān)刑事責(zé)任。對此，1810年的《法國刑法典》首次規(guī)定了犯罪未遂的概念和處罰原則，這一規(guī)定所具有的歷史意義主要在于它糾正了以前刑法所奉行的“客觀歸罪原則”。

(二)過錯責(zé)任、互惠與法律責(zé)任的泄憤性

從結(jié)果責(zé)任到過錯責(zé)任的發(fā)展受到了源自于前現(xiàn)代社會法律中的互惠性觀念的影響，并且在民事責(zé)任領(lǐng)域和刑事責(zé)任領(lǐng)域逐步形成了一種以過錯為核心的互惠性責(zé)任范式(the paradigm of reciprocity)*王立峰在《懲罰的哲理》一書中考察了刑事責(zé)任與互惠性的關(guān)系。參見王立峰：《懲罰的哲理》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年。喬治·弗萊徹在1972年發(fā)表了《侵權(quán)法理論中的公平與效用》一文，闡述了兩種可以用來理解侵權(quán)法不同作用的責(zé)任范式(paradigm)，即以基于過錯的道德標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的互惠性范式(reciprocity paradigm)，以及以功利主義的計算為基礎(chǔ)的合理性范式(reasonableness paradigm)，并認(rèn)為前者更能對個人的權(quán)利提供更加周全的保護。See George P. Fletcher,Fairness and Utility in Tort Theory, Harvard Law Review,1972．3.。在互惠性法律責(zé)任范式看來， 法律所要實現(xiàn)的正義主要是一種矯正正義。這種正義主要有以下幾個方面的特點：第一，正義是一種自愿遵守規(guī)范的行為，但是這種自愿態(tài)度是有條件的，即社會其他成員也做有利于他人的事，而不做不利于他人的事。第二，正義側(cè)重于不損人利己，正義的人是根據(jù)他人是否回報來決定自己的行為，因此人遵守正義規(guī)則的目的在于實現(xiàn)自己的欲望。第三，正義以相互間承諾遵守非個人性規(guī)范為前提。在承諾遵守這種規(guī)范時，我們實際上是在對他人做出承諾，保證不傷害他們的合法利益，而他人對我們也做出了同樣的承諾*參見慈繼偉：《正義的兩面》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2001年，第18-20頁。。人們將這種正義稱為互惠性正義或等利害交換正義。用趙汀陽先生的話說，“無論對于人際關(guān)系還是事際關(guān)系公正的對等性首先表現(xiàn)為‘等價交換原則’，即某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他，或者某人以某種東西與他人交換與之等值的東西”*趙汀陽：《論可能生活》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996年，第140頁。。

在這種互惠性正義的指引下，啟蒙哲學(xué)家也從互惠性或等利害交換的角度來看待法律責(zé)任問題。

一方面，這種互惠性強調(diào)當(dāng)事人之間的一種對等關(guān)系，這種對等關(guān)系包括兩個方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人之間在權(quán)利或利益的總量上具有對等性，例如你有生命權(quán)，我也有生命權(quán)；又比如人與人之間簽訂一個買賣合同，也就意味著，一方具有獲得貨物的權(quán)利，另一方具有獲得價款的權(quán)利。二是當(dāng)事人在相處的過程中，面臨的風(fēng)險以及認(rèn)識風(fēng)險的能力是對等的。這種對等性帶來了人與人之間的平衡。當(dāng)這種平衡被打破時，也就意味著有一個別的因素進(jìn)入了這種關(guān)系中并起到了破壞作用，而這個因素就是一方因為過錯而背信棄義。對此，弗萊徹解釋到：互惠首先意味著風(fēng)險的對等性，既然風(fēng)險對彼此而言是對等的，那么發(fā)生糾紛的原因就在于一方存在過錯，從而在既有平衡關(guān)系中引入了不平衡因素。例如原告駕車沿著公路行駛，別的駕駛者給原告造成的風(fēng)險，大致上相當(dāng)于原告給其他駕駛者造成的風(fēng)險。因此，他們的風(fēng)險是對等的。這種風(fēng)險存在的對等性要求有過錯的一方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因為既然發(fā)生損害的概率對每個人而言是對等的，那么一方當(dāng)事人侵害另一方的理由在很大程度上是因為侵害人的過錯在損害發(fā)生過程中起了至關(guān)重要的作用*See George P. Fletcher,Fairness and Utility in Tort Theory, Harvard Law Review,1972．3.。

另一方面，這種互惠性強調(diào)責(zé)任與損害之間的對等性。所謂法律責(zé)任，主要是指損害發(fā)生以后，當(dāng)事人之間如何進(jìn)行損害分擔(dān)的問題。從本質(zhì)上講，法律設(shè)定責(zé)任制度主要是為了通過矯正正義的實現(xiàn)來保障分配正義的實現(xiàn)。在以過錯責(zé)任為核心的互惠性責(zé)任范式中，損害與責(zé)任之間是一種等利害交換的關(guān)系?！暗?利)害交換意味著，如果一個人損害社會和別人，那么他也受到同等的損害。這樣，他便不會輕易損害社會和別人了。所以等(利)害交換能夠使人們避免相互損害，賦予社會和人們以安全，有利于社會發(fā)展和人際交往，因而是道德的”*王立峰：《懲罰的哲理》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第238頁。。從心理學(xué)角度看，這種互惠性的法律責(zé)任觀是建立在人的“反應(yīng)性態(tài)度”上的，亦即我們把別人對我們的態(tài)度和意向聯(lián)系起來，并且這種個人感受和反應(yīng)程度，依賴于或包含著我們對這些態(tài)度和意向的信念*約翰·馬丁·費舍和馬克·拉維扎認(rèn)為，當(dāng)我們承認(rèn)某人是一個負(fù)責(zé)任的人時，這里所包含的意思常常不僅僅是對他抱有某種特殊的信念，還包含著愿意對那個人采納某種態(tài)度，以及以某些方式對他作出某種行為。例如，假設(shè)有一天晚上你回到家里，發(fā)現(xiàn)你的貴重的花瓶被摔碎了。當(dāng)你發(fā)現(xiàn)該花瓶是被家里的一個有預(yù)謀的來客蓄意毀壞的，由此引起的一系列反應(yīng)就和你發(fā)現(xiàn)它是被你家的小貓不小心從架子上碰下來摔碎時那種反應(yīng)大不相同。參見約翰·馬丁·費舍、馬克·拉維扎：《責(zé)任與控制——一種道德責(zé)任理論》，楊紹剛譯，北京：華夏出版社，2002年，第1-6頁。。因此，在主體性支撐的現(xiàn)代社會，民法往往強調(diào)按照實際損失來進(jìn)行賠償。而就刑法而言，犯罪行為實質(zhì)上是一種破壞人與人之間互惠性或等利害關(guān)系原則的行為，“懲罰意味著讓罪犯償還他迄今為止所享有的所有好處”*慈繼偉：《正義的兩面》，第182頁。。因此，法律責(zé)任的大小往往是以犯罪對社會的危害性為真正的衡量標(biāo)尺*貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第67頁。?！白镄滔噙m應(yīng)原則”成為刑罰的一條基本原則。

在主體性支撐的現(xiàn)代社會，法律責(zé)任在本質(zhì)上體現(xiàn)了人具有一種算計的色彩。在霍布斯看來，理性就是一種計算，也就是對公認(rèn)為標(biāo)示和指代思想的那些普通名詞所構(gòu)成的序列進(jìn)行加減*徐向東：《自由主義、社會契約與政治辯護》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第7頁。。這種“算計”的理性，在法律責(zé)任方面是通過“反應(yīng)性態(tài)度”體現(xiàn)出來的。彼得·斯特勞森認(rèn)為人無法長期避免人際交往而喪失人性，但是只要與人交往，人們就會產(chǎn)生一種反應(yīng)性態(tài)度(reactive attitudes)*Peter Strawson,Freedom and Resentment,London:Methuen,1974,p.24．。交往雙方之所以發(fā)生生活上的關(guān)聯(lián)，原因在于彼此能夠在一定程度上滿足對方的現(xiàn)實生活要求。彼此之間所作所為能夠得到對方的回應(yīng)，并且這種回應(yīng)在大多數(shù)情況下是與其付出等值的。因此，正義具有一種交換的性質(zhì)。當(dāng)一方因過錯而違背了等(利)害原則，給另一方造成了傷害，受害人就會對此產(chǎn)生憤恨(resentment)，其他社會成員會對此產(chǎn)生義憤(indignation)，加害人則會由此產(chǎn)生負(fù)罪感(guilt)*斯特勞森的“反應(yīng)性態(tài)度”理論在西方學(xué)術(shù)界獲得了共識。見慈繼偉：《正義的兩面》，第12頁。。在此基礎(chǔ)上，受害人和其他社會成員就會產(chǎn)生泄憤的要求。所謂“泄憤”，“是指不是僅僅不喜歡他，而是對他持有一種否定性情感，這種否定性情感的根據(jù)是他所做枉行，這種情感帶有不友好或侵犯性特征”*轉(zhuǎn)引自王立峰：《懲罰的哲理》，第162頁。。法律責(zé)任就是要保障這種泄憤要求能夠順利實現(xiàn)，因為“在社會糾紛中將憤恨情緒減少到最低限度，其重要意義并不表示憤恨是毫無價值或全然是邪惡的?！耆珱]有憤恨只表明缺乏社會智性和道德活力”*轉(zhuǎn)引自王立峰：《懲罰的哲理》，第166-167頁。。換句話說，法律責(zé)任使泄憤制度化、規(guī)范化，避免泄憤的非理性化而致使社會生活的失序。因此，過錯責(zé)任具有了一種否定評價、教育和懲戒的功能。

與這種泄憤直接相關(guān)的是人們對于過錯的理解。人們往往把過錯責(zé)任與道德因素結(jié)合在一起。“當(dāng)一個人被判定故意傷害了另一個人，這種傷害行為展示的是侵害人對受害人的蔑視，把自己的道德地位凌駕于受害人之上。受害人會因此激發(fā)出憤怒情感，產(chǎn)生懲罰動機并試圖借此重新建立心理平衡，恢復(fù)受害人的道德地位”*對此問題的論述，參見王立峰：《懲罰的哲理》第160頁；Vidmar,N.and Miller,Social Phychological Processes Underlying Attitudes Toward Legal Punishment, Law and Society,1980, 3. pp.565-602;Peter Strawson,Freedom and Resentment,London:Methuen,1974．。而這種道德最為主要的內(nèi)容是對相互服從互惠性承諾的背信棄義。當(dāng)一個人違背了這條承諾時，也就意味著他或她在道德上是成問題的，應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)的損失。因此，在具體的侵權(quán)認(rèn)定過程中，倘若被告的行為動機以及其心理狀態(tài)在道德上有罪過，他或她的行為就構(gòu)成過錯侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)對其侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任；倘若被告在行為時的動機以及其心理狀態(tài)在道德上無罪過，他或她的行為就不能被認(rèn)定為過錯侵權(quán)行為，也就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任*張民安：《過失侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國社會科學(xué)院博士學(xué)位論文，2002年，第13頁。。

二、主體性支撐的現(xiàn)代社會法律責(zé)任的困境

法律責(zé)任在主體性支撐的現(xiàn)代社會以互惠為出發(fā)點，以過錯原則為基本歸責(zé)原則，它所遵循的是一套強調(diào)泄憤的邏輯。這種強調(diào)泄憤的法律責(zé)任制度的確對于捍衛(wèi)人的主體性、自由與尊嚴(yán)起到了巨大的作用。但是，它在具體的實踐中也遇到了一些挑戰(zhàn)。

過錯責(zé)任強調(diào)過錯與法律責(zé)任之間的一種因果關(guān)系。這種以因果律把握事物的方式強調(diào)法律上原因行為與結(jié)果行為之間存在因果關(guān)系，行為人對這種關(guān)系在事先就能夠進(jìn)行把握，即行為人對行為結(jié)果應(yīng)當(dāng)有一定合理的預(yù)見。并且，這種因果律必須通過一定的外在客體加予“對象化”。一如邱聰智先生所言：“在法律規(guī)范原理上使遭受損害之權(quán)益，與促使損害發(fā)出原因者結(jié)合，將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔(dān)之法律價值判斷因素，即為‘歸責(zé)’意義之核心”*轉(zhuǎn)引自張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第133頁。。但是，人們要想通過因果關(guān)系的方式來把握法律責(zé)任，就必須具有充足的理性。這種理性體現(xiàn)在以下三個方面：其一，行為人在從事一定行為之前，必須具有充分認(rèn)識該行為可能造成的一系列后果的理性能力；其二，在進(jìn)行具體的責(zé)任設(shè)置和歸責(zé)時，能夠在具體的結(jié)果與諸多的相關(guān)原因行為之間確立一種最近因果關(guān)系；其三，在損害結(jié)果與賠償數(shù)額、犯罪與懲罰之間確立精準(zhǔn)的數(shù)量對等關(guān)系。這在實踐中遇到諸多麻煩：第一，證據(jù)上的麻煩。法律上的事實是由一系列的證據(jù)重構(gòu)起來的。然而，證人的不可信性已被無數(shù)的經(jīng)驗所證實。這種不可信性隨著事件的發(fā)生時間與作證回憶的時間間隔而不斷增加。第二，被告過錯與原告損害之間的因果關(guān)系如何建立的問題。第三，過錯程序認(rèn)定的困難*胡雪梅：《“過錯”的死亡》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第64頁。。在主體性支撐的現(xiàn)代社會，由于受理性主義的影響，人們對于這些問題的反思不夠，并在具體的實踐中表現(xiàn)出一種唯理主義傾向：隨著后工業(yè)社會來臨，各種高科技在促進(jìn)生產(chǎn)力迅猛發(fā)展的同時，也給人們的生活帶來了巨大風(fēng)險，增加了生活的不確定性，從而使個人預(yù)期其行為將要帶來結(jié)果的難度以及在過錯與損害之間因果關(guān)系認(rèn)定的難度愈來愈大。

另一方面，這種過錯責(zé)任是以強調(diào)泄憤為內(nèi)在邏輯的，因此，過錯責(zé)任極為強調(diào)對行為人的否定評價、教育和懲戒功能。從主體性支撐的現(xiàn)代社會法律的目的來看，“適用過錯責(zé)任原則旨在教育、懲戒有過錯行為的人，從而指導(dǎo)人們正確行為，并預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。對過錯行為的制裁，意味著法律要求行為人應(yīng)該盡到合理的注意，應(yīng)該像一個謹(jǐn)慎的、勤勉的、細(xì)心的人那樣，努力采取各種措施防止損害，努力避免可能發(fā)生的損害”*王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第41頁。。但是，這種過分強調(diào)侵權(quán)行為的道德性與人們的實際心理狀態(tài)具有不一致性。英國法學(xué)家阿提和彼德·卡尼就針對英國具體法律實踐指出，由于我們過于強調(diào)對侵權(quán)行為的道德校正，而忽視了侵權(quán)行為人的具體生活處境，例如，行為人或許是個笨手笨腳的人、或許是個愚蠢的人，甚至當(dāng)事人也確實贊成“無過錯即無責(zé)任”原則。但是，法院對這些是不會過多關(guān)注的。因為在法院看來，侵權(quán)責(zé)任最為重要的功能在于防止當(dāng)事人再犯同樣的錯誤*Peter Cane and Atiyah’Accidents,Compensation and the Law,London:Butterworths,1999,pp.145-161．。從這個意義上講，過錯責(zé)任是將侵權(quán)行為人、被害人以及社會三方主體都孤立起來看待。既然侵權(quán)行為人有過錯，他或她就得為這種過錯承擔(dān)責(zé)任，也只有通過承擔(dān)這種責(zé)任，被害人、社會的泄憤才能實現(xiàn)，而對于侵權(quán)行為人因侵權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任后的生存狀況則漠不關(guān)心。特別是對那些貧困者僅僅因為極小的過失而極有可能被剝奪全部財產(chǎn)，甚至是賴以生存的最基本物質(zhì)條件。盡管我們要保護被害者的利益，但是我們也不能不考慮這些侵權(quán)行為人一無所有之后的生活狀況以及這種狀況可能給社會帶來的影響*See Peter Cane and Atiyah’Accidents,Compensation and the Law, London:Butterworths,1999．在主體性支撐的現(xiàn)代社會，侵權(quán)行為人的賠償標(biāo)準(zhǔn)是按實際損失來進(jìn)行賠償?shù)?，因此，侵?quán)行為人因過失而承擔(dān)的賠償費用往往非常高。例如，一個學(xué)生在一次事故中受到傷害而致殘，他所獲的賠償主要由醫(yī)藥費、看護費、精神損害賠償、未來收入等部分組成。面對這樣高昂的賠償費，侵權(quán)行為人極有可能破產(chǎn)。而這種破產(chǎn)又極有可能滋生新的社會問題。。

三、主體性重建時期法律責(zé)任的構(gòu)造邏輯

人們在西方資本主義的發(fā)展中愈來愈意識到主體性觀念和主體性支撐的現(xiàn)代社會的缺陷與不足。“主體性的黃昏”、“主體性的終結(jié)”、“主體性的退隱”等愈來愈成為較為刺耳的話語?！昂蠊I(yè)社會”、“風(fēng)險社會”、“晚期資本主義”、“后現(xiàn)代社會”等也逐步成為流行詞匯。人們對以主體性為支撐的現(xiàn)代社會愈來愈持批判與反思的態(tài)度。盡管人們有關(guān)“主體性破產(chǎn)”的論述流露出一種悲觀主義的色彩，在具體觀點上也存在夸大其詞之嫌疑，但是主體性支撐的現(xiàn)代社會所面臨的理論缺陷與現(xiàn)實困境，在事實上值得人們認(rèn)真加予對待。捍衛(wèi)主體性、重建主體性與批判主體性、否定主體性相伴而生，并成為二戰(zhàn)以后的一個主旋律。在捍衛(wèi)主體性與重建主體性的過程中，最值得我們注意的是人們試圖改變過去那種“獨白”的主體性、形式理性意義上的主體性，而強調(diào)從交往與溝通的角度來看待主體性。人們愈來愈傾向于用主體間性來豐富主體性的基本內(nèi)涵*主體性重建對主體性的豐富主要體現(xiàn)在以下幾個方面：主體性重建以主體性支撐的現(xiàn)代社會的基本價值為主導(dǎo)價值，并在此基礎(chǔ)上突出了社會公正、合作、寬容等價值；主體性重建強調(diào)從獨語的主體性向?qū)υ挼闹黧w性發(fā)展；主體性重建突出了程序以及程序性權(quán)利在實際生活中的重要意義；主體性重建強調(diào)“優(yōu)勝劣存”的基本理念等。對此問題筆者曾有專門論述，參見鄭智航：《論法律內(nèi)在邏輯的基調(diào)演變》，長春：吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年，第93-95頁。。這種主體性重建的努力帶來了法律責(zé)任內(nèi)在邏輯的演變，即法律責(zé)任愈來愈體現(xiàn)出對被告人的關(guān)注，愈來愈改變主體性支撐的現(xiàn)代社會所留下來的“他者態(tài)度”。

(一)法律責(zé)任對主觀過錯的寬容

在主體性重建中，法律責(zé)任對被告人的主觀過錯愈來愈表現(xiàn)出寬容的態(tài)度?！爱?dāng)我們轉(zhuǎn)換一個視角即從社會的角度重新審視和觀察該歸責(zé)原則的出發(fā)點和歸宿點時，就會發(fā)現(xiàn)人犯錯誤原來是一種常態(tài)、不可避免?！币虼?，“對于具體一個人來說，過錯或許有些偶然，但相對整個社會來說，過錯卻是必然，因為人犯錯誤是一種客觀存在”*彭誠信：《民事責(zé)任現(xiàn)代歸責(zé)原則的確立》，《法制與社會發(fā)展》2001年第2期。。從這個意義上講，民事法律責(zé)任在主體性重建中呈現(xiàn)出對過錯的一種寬容態(tài)度。法律責(zé)任之所以要對主觀過錯表現(xiàn)出寬容態(tài)度，主要有以下兩個方面的原因：一方面，受主體間性哲學(xué)對主體性支撐的現(xiàn)代社會主體性進(jìn)行批判的影響，人們愈來愈對理性，特別是認(rèn)知理性本身抱持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。過去，受啟蒙哲學(xué)的影響，法律將人的理性強調(diào)到極致。就民法而言，它強調(diào)人能夠進(jìn)行自由抉擇是因為人具有獨立思考的理性能力。這構(gòu)成了民法意思自治的核心。既然人具有獨立思考的理性能力，也就意味著人知道什么對自己而言是好的、有利的以及應(yīng)當(dāng)去追尋的；與此同時，他或她也知道什么對自己而言是不好的、不利的以及不應(yīng)當(dāng)去追尋的。倘若對于明知對自己而言是不好的、不利的以及不應(yīng)當(dāng)去追尋的還要進(jìn)行追尋的話，那么，就意味著他或她有過錯。在主體性重建中，人們盡管也強調(diào)理性，但是理性中增強了一些不確定性的因素。這些因素深深地影響著人們對法律責(zé)任的認(rèn)識。這正如考夫曼所說：“在高度復(fù)雜的社會中，沒有人可以負(fù)責(zé)任地行事，而又不會遭遇錯估行動情況的危險”*考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，北京：法律出版社，2004年，第470頁。。因此，法律責(zé)任，特別是民事法律責(zé)任要允許當(dāng)事人犯錯誤?！坝⒚婪ㄏ岛痛箨懛ㄏ档暮贤◤V泛采用嚴(yán)格責(zé)任制度就是明證。在侵權(quán)責(zé)任中，也已有越來越多的學(xué)者意識到‘侵權(quán)賠償?shù)母鶕?jù)是補償，而不是過失’”*彭誠信：《民事責(zé)任現(xiàn)代歸責(zé)原則的確立》，《法制與社會發(fā)展》2001年第2期。。另一方面，隨著主體性支撐的現(xiàn)代社會的發(fā)展，法律責(zé)任的社會化愈來愈受到重視，而這種社會化的前提是人們對于侵權(quán)行為以及侵權(quán)責(zé)任本身的認(rèn)識，倘若法律責(zé)任中還過于強調(diào)泄憤的話，法律責(zé)任的社會化是難以為人所接受的，因為在過于強調(diào)泄憤的邏輯支配下，侵權(quán)責(zé)任所要實現(xiàn)的首要目標(biāo)是侵權(quán)人能夠充分認(rèn)識到自己的行為在道德上具有可責(zé)斥性，法律責(zé)任的社會化卻在一定程度上消解了這一目標(biāo)。

(二)法律責(zé)任泄憤性的隱退

在主體性支撐的現(xiàn)代社會，法律責(zé)任以過錯責(zé)任為基本歸責(zé)原則。而這種過錯往往具有道德的屬性，往往強調(diào)一種心理狀態(tài)。但是在主體性重建過程中，盡管過錯責(zé)任還是在歸責(zé)過程中起到重要作用，但是它呈現(xiàn)出逐步弱化的趨勢。更為重要的是，過錯的實質(zhì)內(nèi)容也發(fā)生了變化。判斷一個人是否有過錯主要取決于一個理性的人是否滿足于一個特定行為標(biāo)準(zhǔn)。例如，假如判斷一個生意人出售一種摻假的食品是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，就必須得判斷其是否符合特定的行為標(biāo)準(zhǔn)；或者證明他滿足了所有的相關(guān)行動標(biāo)準(zhǔn)，該損害就不會發(fā)生*Peter Cane and John Gardner,Relating to Responsibility,Oxford:Hart Publishing,2001,p.100．。在具體的法律實踐中，英國這樣來認(rèn)定“暴力侵犯的故意”，它“并非指要求被告有傷害原告的故意，僅要求被告有使用暴力的故意”*Harpwood,Principles of Tort Law,London:Cavendish Publishing，2000,p.294．。對于什么是侵犯他人土地，英國在實踐中是這樣認(rèn)定的：只要是沒有正當(dāng)理由，無論是進(jìn)入原告土地，還是停留在原告土地上，抑或是在原告土地上擺放物品或建筑項目都構(gòu)成侵權(quán)，而無須證明實際損害，并且誤解并不構(gòu)成免責(zé)的理由*Margaret Braxier and John Murphy,Street on Torts,London:Butterworth,1999,p.220．。對此，帕羅舍說：“過錯意味著對應(yīng)當(dāng)由公共利益和社會利益，而非由個人道德因素來決定的行為標(biāo)準(zhǔn)的偏離。在20世紀(jì)，被告可能對其善意的、完全符合道德的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任……個人或許在道德上根本不具有可責(zé)難性，但是，法律仍然要他承擔(dān)法律責(zé)任的理由在于他沒有達(dá)到社會所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)”*William L.Prosser,Law of Torts,St,Paul,MN:West publishing,1998,p.18．。

基于此，筆者認(rèn)為主體性重建時的法律責(zé)任中泄憤的成分逐步隱退，其原因主要有這樣幾個方面：第一，這種法律責(zé)任具有典型的結(jié)果主義色彩。被告的行為之所以受到法律的否定性評價，主要是因為該行為給對方造成了損失，而被告的主觀心理狀態(tài)到底是什么，法律不會過度關(guān)注。而泄憤性是極為關(guān)注人的主觀心理狀態(tài)的，這種源于“反應(yīng)性態(tài)度”的泄憤性強調(diào)人在主觀上具有過錯。但是，這種責(zé)任與嚴(yán)格的結(jié)果責(zé)任的不同之處在于賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)：嚴(yán)格的結(jié)果責(zé)任往往堅持一種實際損害的標(biāo)準(zhǔn)，而這種責(zé)任強調(diào)有最高限度的賠償責(zé)任。這就事實上改變了過錯責(zé)任中過錯與責(zé)任對等的原則，而將被告人的一些實際情況納入了責(zé)任確定的范圍內(nèi)。第二，法律責(zé)任的教育、懲戒功能弱化，而恢復(fù)人與人之間關(guān)系的功能得到加強。從侵權(quán)法的原始功能來看，它主要是通過金錢的方式賠償被害人的損失。在主體性支撐的現(xiàn)代社會，由于法律的實證化傾向，即法律是一種主權(quán)者的命令，對法律的違背也就意味著對統(tǒng)治秩序的破壞。因此，法律除了要確保個人權(quán)利的實現(xiàn)，還要對統(tǒng)治秩序進(jìn)行維護。教育、懲戒功能自然是法律責(zé)任的應(yīng)有之義。然而，在主體性重建過程中，法律更強調(diào)人與人之間關(guān)系的維系，法律所具有的統(tǒng)治功能被淡化。相應(yīng)地，以法律責(zé)任的確立與承擔(dān)來維系人與人之間的關(guān)系是更為重要的功能，對行為人的行為進(jìn)行道德上的評價以及建立在此基礎(chǔ)上的教育和懲戒功能則退居二線。第三，強調(diào)泄憤邏輯支配的法律責(zé)任更多的是一種“歷史責(zé)任”，而這種邏輯并不適用于“未來責(zé)任”*彼德·卡尼提出了“歷史責(zé)任(historic responsibility)”與“未來責(zé)任(prospective responsibilities)”的區(qū)分。他認(rèn)為歷史責(zé)任強調(diào)對過去所發(fā)生的行為和事件進(jìn)行向后看(backward-looking)，而未來責(zé)任則更為強調(diào)通過人的行為產(chǎn)生一種好結(jié)果或防止壞結(jié)果發(fā)生。但是，人們往往過于關(guān)注歷史責(zé)任，而忽視了未來責(zé)任。參見 Peter Cane,Responsibility in Law and Morality,Oxford:Hart Publishing,2002,pp.30-31．。歷史責(zé)任往往強調(diào)對侵權(quán)人的一種教育與懲戒，而未來責(zé)任則更為強調(diào)通過對行為人規(guī)定責(zé)任的方式去促進(jìn)好結(jié)果的產(chǎn)生或防止一種壞結(jié)果的發(fā)生。

(三)法律責(zé)任中合作的社會化

由于法律責(zé)任對過錯的寬容以及法律責(zé)任泄憤色彩的淡化，法律責(zé)任愈來愈強調(diào)補償?shù)墓δ埽逃蛻徒涞墓δ軇t是次要的。這樣的一種責(zé)任觀念的確在道德上有利于寬恕當(dāng)事人，但是，侵權(quán)人畢竟還是要承擔(dān)一定的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。侵權(quán)責(zé)任一旦發(fā)生就會給當(dāng)事人產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟壓力、生活壓力和心理壓力，并且單憑個人的能力難以應(yīng)對這種風(fēng)險。例如，被告人可能在一場車禍中傾家蕩產(chǎn)。這也在事實上增加了社會的不安定因素。因此，法律愈來愈強調(diào)建立社會保險制度來分化侵權(quán)人破產(chǎn)的風(fēng)險，即“人們蒙受人身傷害和財產(chǎn)損害的風(fēng)險被分散給了社會的一部分成員甚至是廣大成員。以工傷責(zé)任為例，雇工就工人在工業(yè)事故中蒙受的人身傷害的風(fēng)險向保險機構(gòu)投保，保險金被打入生產(chǎn)成本，從而使風(fēng)險分?jǐn)偨o所有的使用或消費產(chǎn)品的人”*王軍：《侵權(quán)法上嚴(yán)格責(zé)任的原理和實踐》，北京：法律出版社，2006年，第113頁。。盡管社會保險制度并不是起源于主體性重建過程中，但是它的確在主體性重建中發(fā)揮著愈來愈重要的作用。就社會保險制度的實質(zhì)而言，它主要強調(diào)責(zé)任風(fēng)險的承擔(dān)并不是孤立的個人的事，而是強調(diào)每個人承擔(dān)社會風(fēng)險和責(zé)任的能力直接關(guān)系到整個社會的安全與穩(wěn)定。社會保險制度通過這種責(zé)任的社會轉(zhuǎn)嫁來防止因單個人在責(zé)任承擔(dān)過程中破產(chǎn)而滋生不利于社會安全與穩(wěn)定的因素。所以，社會保障制度以強調(diào)個人與個人之間的相互合作為前提來進(jìn)行制度設(shè)計。因此，它要求社會公眾共同來承擔(dān)因這種風(fēng)險而產(chǎn)生的法律責(zé)任。因為，它極為強調(diào)風(fēng)險發(fā)生的概率對每個人而言都是同等的。這也就意味著，侵權(quán)行為的發(fā)生是社會生活的常態(tài)，每個人都可能隨時成為一個侵權(quán)者。今天你可能是被侵權(quán)者，但是明天你可能就成為侵權(quán)者。盡管法律責(zé)任中合作社會化的實現(xiàn)以支付保險金為條件，但是保險金的支付并不以當(dāng)事人是否有過錯為前提，并且支付的數(shù)額也不與所獲的保險賠償金的數(shù)額具有數(shù)量上的等值關(guān)系。因此，社會保險制度充分體現(xiàn)了“集小力、辦大事”的社會合作精神。