吳志華

一、基本案情

被告人張某某經事先預謀，于2016年2月10日中午，在H市X區(qū)DX街道某電動車行，欲以購買電動自行車需試駕為由，乘機奪取試駕的電動自行車。經該店店主同意其試駕要求后，其駕駛該店內一輛價值人民幣3500元的富爾欣牌小龜王電動自行車至該店外附近馬路騎行，后其乘被害人不備，突然駕車快速駛離，將該電動自行車騎行回家，占為己有。

二、分歧意見

第一種意見認為，張某某虛構購車的事實，騙取店主信任后讓店主交付電動自行車，以試駕的方式將電動自行車駛離并占為己有，其行為構成詐騙，但因財物價值未達到數額較大標準而不作犯罪處理。

第二種意見認為，張某某以試車的名義，將車輛駕駛至離開店主的視線范圍，車輛實際上已脫離店主的控制，后張某某秘密將車輛駛離并占為己有，其行為構成盜竊罪。

第三種意見認為，張某某雖未使用暴力手段奪取，但其假試車之名公然將車輛奪取并占為己有，其行為構成搶奪罪。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見，詳見下文分析。

（一）不構成詐騙罪

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺騙行為對事實真相產生錯誤認識，進而出于真實的內心意思而自愿處分財產。處分財產行為是詐騙罪區(qū)別于盜竊罪、搶奪罪的關鍵所在，需要注意的是，處分財產行為指的是受害人對財產做出處分的行為，是意在失去占有、轉變權屬的處分行為。

本案中，被告人張某某實施了欺騙行為（謊稱購車欲先試駕），此欺騙行為的確讓被害人陷于了錯誤認識（誤以為他要試駕）?；诖隋e誤認識，被害人將電動自行車交給張某某。但需要注意的是，雖然被害人自愿將電動自行車交給張某某使用，但被害人并無讓張某某占有電動自行車的意思表示。在張某某尚未付款、交易尚未完成的情況下，被害人將電動自行車交給張某某的行為不能看作是處分財產的行為，不能視為詐騙犯罪中的“交付”。換言之，電動自行車占有關系的改變并非因為被害人陷于錯誤認識而自愿交給張某某，而是在被害人沒有防備的情況下，被張某某騎著電動自行車跑走。因此，“試車駛離”的行為才是張某某非法占有目的得以實現(xiàn)的關鍵，張某某的行為不應定詐騙罪。

（二）不成盜竊罪

關于盜竊罪的認定，理論界主要有兩種觀點：一種觀點認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為（通說）；另一種觀點認為，盜竊行為并不局限于秘密竊取，公開竊取行為也可以構成盜竊罪。盜竊罪和搶奪罪的主要區(qū)別在于行為人是否具有不法暴力作用于被害人。按照這一觀點，就本案中的犯罪事實而言，張某某沒有對被害人使用不法暴力，其只是在試駕過程中乘人不備逃離現(xiàn)場，故其行為不應當認定為搶奪罪，而應當認定為盜竊罪。

筆者認為，第二種觀點值得商榷。（1）從立法結構分析，“公開竊取”在我國刑法中并無存在的空間。雖然英國、美國、德國、法國、日本在理論上多認可“公然竊取”的存在，但那是因為上述國家在刑法中都沒有將搶奪作為獨立犯罪類型加以規(guī)定。如將未使用暴力的公然奪取行為歸入盜竊罪的范疇，將使用暴力的搶奪行為納入搶劫罪名下，從而使搶奪行為分別列入盜竊罪和搶劫罪。而我國刑法中存在搶奪罪的立法規(guī)定，公然奪取行為可以通過搶奪罪進行規(guī)制，故“公然竊取”沒有存在的空間。（2）從刑法解釋學分析，“公開竊取”逾越了刑法解釋的邊界。對刑法條文用語進行解釋應當文理解釋優(yōu)先，只有文理解釋的結論明顯不合理或者產生難以調和的多種結論時，才需要進行論理解釋。從文理解釋角度出發(fā)，“公開竊取”超出了“盜竊”的文義范疇。我國刑法對“盜竊”的文義解釋為“用不合法的手段秘密地取得”，“公開竊取”的觀點與盜竊“秘密取得”的本義不符。（3）從司法實踐分析，盜竊罪和搶奪罪區(qū)分的關鍵在于盜竊罪是秘密取得他人財物，搶奪罪是公然奪取他人財物。秘密性作為盜竊罪的必備要件，存在兩個認定標準：一是客觀標準，即盜竊行為在客觀上具有不為他人發(fā)覺的可能性，這主要是針對被害人而言。行為人采取被害人及周圍其他人都難以發(fā)覺的方式取得財物是秘密竊??；行為人采取被害人難以發(fā)覺而周圍其他人能夠發(fā)覺的方式取得財物也是秘密竊取。二是主觀標準，盜竊行為人在主觀上具有不為他人發(fā)覺的意思，即自認為其盜竊行為是秘密進行的。行為人采取自認為被害人不能發(fā)覺的方式取得財物，即使實際上被害人已經發(fā)覺，只要該行為客觀上同時存在被害人難以發(fā)覺的可能性，該行為仍然不喪失秘密性。故張某某公然試駕電動自行車，揚長而去的行為不應定盜竊罪。

（三）構成搶奪罪

搶奪罪，是指以非法占有為目的，乘人不備，公然奪取數額較大公私財物的行為?？陀^方面的顯著表現(xiàn)為乘人不備，公然奪取。所謂公然奪取，是指在公私財物所有人、管理人或者持有人在場且能夠立即發(fā)覺但來不及反抗和保護的情況下，突然奪走財物。本案中，張某某在電動車行以試駕名義拿到車后，為逃避支付車款，乘該車行店主及店員不備，駕車駛離該車行，該行為在客觀上不具有秘密性，能夠為被害人即時發(fā)現(xiàn)，且被害人一直注視著張某某，一開始尚未發(fā)覺張某某有非法占有的目的，后來發(fā)覺張某某駕車走遠之后，再行追擊，已追不上，顯然符合“公然奪取”的客觀表現(xiàn)。

被害人同意讓張某某試車，此時應認為車輛還在被害人的控制和支配下。之后張某某駕駛車輛脫離被害人視線并加速將車開走的行為，這一行為顯然超出了“試車”的范圍，真正擺脫了被害人對車輛的控制和支配，反之張某某達到了對該車的控制和支配。張某某試車時突然將車開走，是在財物所有人視線下并且立即發(fā)覺只是來不及反抗和保護的情況下，突然強行將車開走，具備了搶奪行為的特征，且數額較大，應當認定為搶奪罪。

（四）其他情況

司法實踐中，采用類似手法進行犯罪的案件層出不窮，最為常見的就是“以借打電話為由‘騙手機”的行為，筆者認為，針對該種行為，不宜一律認定為詐騙或盜竊，當根據具體案情作不同定性。

1.被害人將手機暫時借給行為人使用，行為人在打電話的過程中乘被害人不備偷偷溜走。在這種情形下，雖然被害人基于行為人虛構的事實產生了錯誤認識，但并未處分該手機的占有。依照常理，行為人借用他人手機打電話，往往是在被害人附近使用，此時被害人對該手機存在觀念上的占有和意識上的控制，行為人只是基于被害人的意思表示暫時使用手機，手機的實際占有人仍然是被害人。行為人在使用過程中乘被害人不注意偷偷溜走，此行為應當視為秘密竊取。

2.行為人從被害人處借得手機佯裝打電話，且邊“打電話”邊走，在離開被害人一段距離后，明知被害人看著自己，乘其來不及阻攔就攜手機而逃，該行為應為公然奪取，應當認定為搶奪行為。

3.謊稱手機沒電，以需要借用手機出去接人為由，向被害人借用手機，為取得被害人的信任，行為人將事先準備好的手機模型冒充真手機質押在被害人處，得手后關機逃離。此時，被害人已失去對手機的控制，行為人具有獨立控制手機的機會，手機的占有已由被害人轉移至行為人。行為人通過虛構事實使被害人產生錯誤認識，進而處分對該手機的占有。這種情形下，該行為應當認定為詐騙行為。