蔣滌非

摘 要：通過案例分析，文章認(rèn)為消極怠政不作為致行賄人不得己行賄成立“索賄”；《刑法》第67條中的“司法機(jī)關(guān)”應(yīng)理解為案件偵辦系統(tǒng)；可撤銷的行政許可不屬于行賄犯罪中的“經(jīng)濟(jì)損失”。

關(guān)鍵詞：賄賂犯罪 索賄 司法機(jī)關(guān) 行賄 經(jīng)濟(jì)損失

賄賂犯罪是職務(wù)犯罪案件查辦中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。隨著社會(huì)發(fā)展，賄賂犯罪在方式方法上也出現(xiàn)了一些新情況、新問題。對此，筆者選取了近期實(shí)踐中分歧意見較大的幾個(gè)案例進(jìn)行討論，以期為理論研究和司法實(shí)踐提供參考。

一、消極怠政致行賄人行賄是否成立“索賄”

索賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動(dòng)向他人索要或勒索財(cái)物，如向?qū)Ψ矫魇荆ɑ虬凳荆┮筚V賂，或向?qū)Ψ矫魇荆ɑ虬凳荆┎凰拓?cái)物事不好辦，迫使對方不得已賄送財(cái)物。索賄具有“伸手要”的特點(diǎn)，是作為型犯罪。但隨著黨紀(jì)政紀(jì)不斷趨嚴(yán)，公職人員不擔(dān)當(dāng)，拖延、拒絕履職的越來越多，[1]典型的“伸手要”索賄越來越少，出現(xiàn)了既不明示、也不暗示的“怠政索賄”非典型形態(tài)。

[案例一]某市政府與企業(yè)簽訂招商引資協(xié)議時(shí)，承諾會(huì)協(xié)助企業(yè)完成項(xiàng)目的行政審批手續(xù)。但當(dāng)企業(yè)投入資金啟動(dòng)項(xiàng)目后，由于該市多名官員因腐敗問題被查處，于是該市范圍內(nèi)所有投資項(xiàng)目的審批手續(xù)全部停滯，致企業(yè)損失慘重。為盡快實(shí)施項(xiàng)目，減少損失，企業(yè)法人甲不得已向該市時(shí)任主要領(lǐng)導(dǎo)乙行賄。之后，項(xiàng)目審批順利完成。

乙是否構(gòu)成索賄，有不同認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成索賄，原因在于乙的行為缺乏外在的主動(dòng)性；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為構(gòu)成索賄。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

第一，消極怠政后因賄賂刺激才開始履行行政職責(zé)同樣是一種職務(wù)出賣行為。賄賂犯罪侵害了國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的不可收賣性。典型意義上的索賄，是行為人將國家賦予個(gè)人的行政權(quán)力主動(dòng)用于“權(quán)力尋租”，是主動(dòng)出賣職務(wù)。而消極怠政的不作為索賄，雖然沒有主動(dòng)尋租的外在動(dòng)作，但其將權(quán)力行使的啟動(dòng)程序設(shè)置為賄賂刺激，依靠賄賂才啟動(dòng)行政權(quán)力，同樣是權(quán)力商品化的表現(xiàn)，只是這種方式是將權(quán)力置于“待價(jià)而沽”的境地，與典型的索賄相比，具有更大的迷惑性。

第二，職務(wù)行為以行政權(quán)力為依托，不僅止于簽字、蓋章，更重要的影響在于審批程序的開啟，經(jīng)濟(jì)資源的轉(zhuǎn)移撥付，社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，進(jìn)而產(chǎn)生一定社會(huì)情勢的變化。官員消極怠政，會(huì)使社會(huì)情勢固化，導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)銷售停頓，個(gè)人的生活學(xué)習(xí)受阻，這些不利后果都是客觀事實(shí)，能夠?yàn)樾匈V人乃至社會(huì)公眾直接感知。甲的企業(yè)受損就是適例。相反，典型索賄中涉及的“索要、勒索”等言語威脅尚處于不確定狀態(tài)，所形成的壓迫力量集中在被索賄對象的心理世界中，還未顯實(shí)，被索賄人是經(jīng)過利害權(quán)衡后方?jīng)Q斷是否賄賂?！叭胱锱e輕以明重，出罪舉重以明輕”。既然言語造勢形成的“主觀心理壓力”都能夠成為認(rèn)定索賄的標(biāo)準(zhǔn)，那么消極怠政不作為形成的客觀不利后果當(dāng)然也能夠成為認(rèn)定索賄的依據(jù)。

第三，消極怠政不作為與主動(dòng)伸手的作為，兩者具有等價(jià)性。從行為結(jié)構(gòu)上看，伸手作為型索賄，受賄人直接開口要，行賄人出于不得不的心理“給”；消極怠政不作為索賄，行賄人同樣是出于不得不的心理“給”。兩者唯一不同是受賄人是否開口，是否有明顯的外在明示、暗示。如果認(rèn)為是否“開口要”才是認(rèn)定“索賄”的唯一標(biāo)準(zhǔn)，那么至少帶來一個(gè)訴訟上的麻煩，在行受賄“一對一”的證據(jù)體系中，“開口要”需要哪些證據(jù)才能達(dá)到相互印證呢？相反，經(jīng)驗(yàn)法則告訴我們“此處無聲勝有聲”。通過不作為的方式創(chuàng)設(shè)出更大、更現(xiàn)實(shí)的不利環(huán)境，讓被索賄對象遭受到現(xiàn)實(shí)損失，這比言語威脅更加暴力，更容易讓人產(chǎn)生“不得不”的心理。

第四，有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)下行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)消極怠政是源于近年來反腐敗、整肅黨紀(jì)政紀(jì)的高壓態(tài)勢，因此不能苛責(zé)受賄人，更不能認(rèn)定是索賄。筆者認(rèn)為，一方面，反腐敗與行政官員依法履職之間并無因果關(guān)系?，F(xiàn)代化的政府治理要求權(quán)力行使合法規(guī)范，要求官員依法行政，而非依“黨紀(jì)政紀(jì)的整肅力度”行政。同時(shí)，反腐敗是當(dāng)下中國實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化國家治理的必由路徑，借反腐敗的力度為索賄行為辯解，無非是把反腐敗當(dāng)作犯罪的理由。另一方面，只有對這種消極怠政的不作為索賄加以嚴(yán)厲處理，也才能實(shí)現(xiàn)反腐敗與規(guī)范政府依法行政之間的良性互動(dòng)。

二、自首認(rèn)定中“司法機(jī)關(guān)”的理解

《刑法》第67條第2款規(guī)定“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）專門就司法機(jī)關(guān)是否掌握本人的其他罪行提出三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，一是看罪行是否在一定范圍內(nèi)被通緝，二是看罪行是否被錄入在逃人員數(shù)據(jù)庫，三是看司法機(jī)關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行。根據(jù)規(guī)定，實(shí)踐中對于罪行線索是否被司法機(jī)關(guān)掌握比較容易得出結(jié)論。但問題是，如果查辦案件的機(jī)關(guān)不掌握罪行線索，而是另一機(jī)關(guān)掌握，能否認(rèn)定自首？

[案例二]某市A機(jī)關(guān)在查辦甲受賄案時(shí)發(fā)現(xiàn)行賄人乙同時(shí)還賄賂過丙，而且是丙介紹乙向甲行賄的。該事實(shí)得到甲、乙雙方的共同印證，并在起訴書中予以記載。A機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)及該市政法委對于該案件線索也知情。半年后，丙因行賄他人事發(fā)被與A機(jī)關(guān)同屬該市的B機(jī)關(guān)調(diào)查，在被調(diào)查過程中丙交代了B機(jī)關(guān)并不掌握的其收受乙的賄賂并居中介紹乙向甲行賄的事實(shí)。

該案中，丙是否構(gòu)成受賄罪的自首存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成自首，原因在于B機(jī)關(guān)并不實(shí)際掌握該罪行線索，《刑法》第67條第2款規(guī)定的“司法機(jī)關(guān)”只能被狹義的理解為“具體偵辦案件的機(jī)關(guān)”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不構(gòu)成自首，理由在于該地區(qū)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)實(shí)際掌握了該犯罪線索，并且在具有法律效力的文書中得到確認(rèn)。筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由有三：

第一，從現(xiàn)有立法和司法解釋方面來理解。首先，《刑法修正案（八）》在《刑法》第67條原有條文基礎(chǔ)上增加了第3款“坦白”，并且“自首與坦白”的刑罰處置基本相同（自首可適用從輕、減輕或免除處罰，坦白可適用從輕或減輕處罰），相差不大。這反映出，立法機(jī)關(guān)希望通過坦白條款的引入實(shí)現(xiàn)自首認(rèn)定的嚴(yán)格化，對不能認(rèn)定為自首的情形，通過坦白條款予以分流。因此，對于掌握案件線索的“司法機(jī)關(guān)”應(yīng)該從廣義上來理解，以限縮自首成立的范圍，為坦白的適用提供空間。其次，《意見》所提的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，除第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)外，一個(gè)是看罪行是否被通緝，另一個(gè)是看罪行是否被錄入數(shù)據(jù)庫。這里，不論是“通緝”還是“在逃人員數(shù)據(jù)庫”都面向整個(gè)偵查系統(tǒng)，而非只面向某一特定偵查機(jī)關(guān)。罪行線索不論從何處、何地終端上傳到系統(tǒng)內(nèi)，就視為整個(gè)偵查系統(tǒng)中的每一個(gè)偵查員已知悉該線索，這是法律擬制。因此在理解《意見》所規(guī)定的第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)“司法機(jī)關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行”時(shí)，也應(yīng)承繼前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的相同邏輯，將“司法機(jī)關(guān)”理解為廣義上具有案件偵查職責(zé)的所有偵查機(jī)關(guān)，線索信息一旦輸入，就應(yīng)視為所有偵查機(jī)關(guān)均已知悉。[2]最后，有不同意見提出，2009年發(fā)布的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，沒有自動(dòng)投案，但犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的以自首論。認(rèn)為該解釋將“司法機(jī)關(guān)”修改為“辦案機(jī)關(guān)”，已經(jīng)將“司法機(jī)關(guān)”限縮為了“具體辦案機(jī)關(guān)”。筆者認(rèn)為，該認(rèn)識(shí)不妥。因?yàn)?，在《“兩高”有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見〉答記者問》[3]（以下簡稱《“兩高”負(fù)責(zé)人答記者問》）中，有關(guān)負(fù)責(zé)人就明確說明這里的“辦案機(jī)關(guān)”包括紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門。因此，該解釋不是限縮了“司法機(jī)關(guān)”的理解，而是擴(kuò)大了“司法機(jī)關(guān)”的外延。

第二，從案件本身來理解。賄賂案件很多是串案、窩案，其間人物、利益關(guān)系復(fù)雜，因此在偵破案件過程中，除了會(huì)獲取到涉案人員的相關(guān)犯罪證據(jù)外，還會(huì)涉及其他眾多人物的罪行線索，這些線索會(huì)被查辦機(jī)關(guān)和上級(jí)機(jī)關(guān)知曉，但出于多方考量，很多線索“隱而不發(fā)”。此情況下，如果相關(guān)人員因其他犯罪被查辦而供述出這種“隱而不發(fā)”的線索內(nèi)容，進(jìn)而被認(rèn)定為自首，是變相否定了之前的偵查成果。

第三，從司法機(jī)關(guān)的管理體制來理解。偵查工作具有集中收集分析情報(bào)、集中分配警力偵查的特殊性，因此司法辦案機(jī)關(guān)的管理體制具有“條線清晰”的特點(diǎn)。所謂“條線”，指上下級(jí)機(jī)關(guān)之間具有領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系。該特點(diǎn)決定了，案件線索信息向上級(jí)機(jī)關(guān)集中，案件偵辦則由上級(jí)機(jī)關(guān)統(tǒng)一指揮、分配給下級(jí)機(jī)關(guān)辦理，大量由上級(jí)機(jī)關(guān)和線索偵獲機(jī)關(guān)掌握的線索不會(huì)被其它平級(jí)、下級(jí)機(jī)關(guān)知悉。因此，在解釋“司法機(jī)關(guān)”時(shí)，應(yīng)該考慮到偵查工作的規(guī)律和司法機(jī)關(guān)的工作體制，將“司法機(jī)關(guān)”作為一個(gè)辦案系統(tǒng)來理解。

三、可撤銷行政許可是否是“經(jīng)濟(jì)損失”

2016年頒行的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定公職人員收受賄賂后又瀆職的，構(gòu)成受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪。這里，造成“經(jīng)濟(jì)損失”是公職人員瀆職行為是否構(gòu)成犯罪的必備要件。一般而言，財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益以及資金、款項(xiàng)的損失比較容易計(jì)算和認(rèn)定。但隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷深化發(fā)展，市場交易手段不斷翻新，一些行政許可也成為市場交易的對象，這些行政許可是否可以被認(rèn)定為“經(jīng)濟(jì)損失”，成為新問題。

[案例三]甲收受A企業(yè)的賄賂后，未按程序就將相應(yīng)礦區(qū)的探礦權(quán)證頒發(fā)給A企業(yè)。該礦區(qū)的探礦權(quán)證屬于首次取得，繳納費(fèi)用較少。之后，A企業(yè)未在礦區(qū)內(nèi)進(jìn)行任何投資建設(shè)，而是通過企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式將該探礦權(quán)證作價(jià)8000余萬出讓給B企業(yè)，實(shí)現(xiàn)礦權(quán)證的買賣與牟利。B企業(yè)未及開發(fā)就案發(fā)。經(jīng)鑒定，該探礦權(quán)證市場價(jià)值7270余萬。

本案中，A企業(yè)獲取的探礦權(quán)證是否為甲濫用職權(quán)行為造成的損失，存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該探礦證屬違規(guī)頒發(fā)，市場價(jià)值7270余萬，意味著國家7270萬資產(chǎn)的流失，構(gòu)成損失。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，探礦權(quán)證屬于行政許可，行政許可行為不能以市場價(jià)值來計(jì)算，而且不論是A企業(yè)還是B企業(yè)都未在礦區(qū)進(jìn)行建設(shè)，國家沒有損失，只需要撤銷該行政許可就可恢復(fù)原始狀態(tài)，不能認(rèn)定為損失。筆者同意后一種觀點(diǎn)，原因在于：

第一，甲受賄后的瀆職行為是否造成經(jīng)濟(jì)損失，涉及行政法與刑法的理解與適用。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》《土地管理法》，國家禁止倒賣礦權(quán)證、土地使用權(quán)證牟利；倒賣資源權(quán)屬證書牟利，行政法規(guī)所規(guī)定的不利后果是行政處罰，如撤銷權(quán)證及罰款。與之不同，《礦產(chǎn)資源法》《土地管理法》對于非法勘探、非法采礦、非法倒賣土地、非法轉(zhuǎn)讓、占用土地等違法活動(dòng)，其規(guī)定除行政處罰外，還有刑事處罰?！兜V產(chǎn)資源法》《土地管理法》的立法思路表明，只有資源受到了實(shí)際損失，才考慮行為具有犯罪性。該立法思路也體現(xiàn)在《刑法》中?！缎谭ā穼Ψ欠辈?、非法采礦、非法占用農(nóng)用地造成嚴(yán)重后果的行為規(guī)定為犯罪，但對于倒賣礦權(quán)證、土地使用權(quán)證牟利的行為，沒有規(guī)定為犯罪。[4]這表明，在行政法與刑法的立法層面上，都只將實(shí)際侵害環(huán)境資源的行為視為犯罪，對于沒有實(shí)際侵害環(huán)境資源的行為，不視為犯罪，只是行政違法，不存在損失。同時(shí)，對于違法取得的行政許可，國家機(jī)關(guān)通過行政處罰的手段吊銷行政許可證，違法狀態(tài)逆向恢復(fù)，資源配置可重新開始。因此，從這一角度看，買賣行政許可不應(yīng)視為“經(jīng)濟(jì)損失”。

第二，市場行為與行政許可行為的本質(zhì)區(qū)別在于，前者由供給關(guān)系決定，后者由國家行政管制決定，兩者具有完全不同的價(jià)格形成機(jī)制。市場上價(jià)值1000萬的行政許可并不等于申請行政許可人要向國家支付1000萬，也許只需要100萬。一如股票交易中的一級(jí)市場和二級(jí)市場，兩者存在天然“利差”。因此，在純粹以買賣行政許可為牟利手段的違法行為中，“利差”不應(yīng)視為是“經(jīng)濟(jì)損失”，而應(yīng)被看作是行政許可的市場價(jià)值恢復(fù)。一、二手房價(jià)格倒掛時(shí)，“萬人空巷”搶房就是這個(gè)道理。不能因?yàn)槭袌鰞r(jià)值與行政許可之間“利差”過大就認(rèn)為存在“經(jīng)濟(jì)損失”，這既是現(xiàn)有法律規(guī)定解釋的當(dāng)然結(jié)論，也是市場經(jīng)濟(jì)的必然現(xiàn)象。

四、結(jié)語

世上沒有兩個(gè)完全一模一樣的案件。因此，對案件事實(shí)進(jìn)行精確歸納，對構(gòu)成要件規(guī)定進(jìn)行合理解釋，是刑事司法永恒的主題。對于刑事司法，文義解釋、目的解釋、歷史解釋、體系解釋、比較解釋是常用的方法；主觀主義與客觀主義是常用的解釋立場。但目前的問題是，解釋方法是否存在位階，解釋立場是否絕對排斥。這些問題相互纏繞，導(dǎo)致個(gè)案的分析處理中，判斷結(jié)論沖突極為常見。前述案例背后的對立觀點(diǎn)就是例證。理論突破可以等待，但司法判斷不能遲到。波斯納在《法官如何思考》中提出，司法是一門實(shí)用主義的科學(xué)，“強(qiáng)調(diào)司法要關(guān)心后果，以及因此而來的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判斷的傾向”。[5]對此，筆者深以為然。因?yàn)椋痉ú粌H是過去事實(shí)的重述，更是對未來社會(huì)發(fā)展的前瞻和引領(lǐng)。波斯納書中的美國法官之所以偉大，原因就在于此。當(dāng)下社會(huì)，技術(shù)創(chuàng)新、數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)是社會(huì)發(fā)展的主要?jiǎng)恿?，時(shí)間、空間都被賦予了新的意義。在急劇變化的社會(huì)中，以后果為導(dǎo)向的實(shí)用主義司法能夠及時(shí)回應(yīng)社會(huì)需求，可以使司法者在那些利益沖突復(fù)雜的新型案件、特殊案例中，摒棄掉不必要的詞句、概念之爭，甚至不必局限于法條本來意圖的探究，而把精力聚焦到?jīng)_突價(jià)值的利害權(quán)衡上，通過司法決策為社會(huì)發(fā)展提供某種價(jià)值指示。這也許才是當(dāng)下中國刑事司法實(shí)踐，跳出解釋方法、解釋立場問題之外的最優(yōu)選擇。本文在前述案例分析中也力圖實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。案例一將甲的怠政受賄認(rèn)定為索賄，有利于反腐敗與政府行政效率提高的協(xié)同推進(jìn)。案例二將“司法機(jī)關(guān)”做最廣義理解，有利于督促公職人員主動(dòng)到案自首。案例三不將行政許可認(rèn)定為“經(jīng)濟(jì)損失”，有利于體現(xiàn)市場交易的自治性。

注釋：

[1]劉行：《行政不作為，司法當(dāng)有為》，載《法制日報(bào)》2015年9月26日。

[2]不能否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)中肯定存在一些案件，罪行線索被其它機(jī)關(guān)掌握，但由于辦案機(jī)關(guān)與線索掌握機(jī)關(guān)之間信息溝通不暢，或分處不同地域，導(dǎo)致仍然認(rèn)定自首的情況。

[3]《“兩高”有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見〉答記者問》，載http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20090320085928.htm（法律圖書館），訪問時(shí)間2018年6月13日。

[4]至少目前非法經(jīng)營罪的司法解釋中并沒有明確規(guī)定倒賣資源權(quán)屬證書屬于非法經(jīng)營行為。但如果將行政許可證書解釋為“國家公文”似乎可以認(rèn)定為“買賣國家機(jī)關(guān)公文罪”，但這種解釋也面臨難題，即通過轉(zhuǎn)讓公司股份、變更股東的形式實(shí)現(xiàn)權(quán)證“易主”，這種形式實(shí)質(zhì)上來說是“買賣公司”，如何將“買賣公文”與“買賣公司”結(jié)合起來，好像可以通過形式與實(shí)質(zhì)來分辨，但這種解釋似乎會(huì)面臨更多的詰難。

[5][美]理查德.波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第217頁。