陳興良

如果以1978年為改革開放的元年，2018年正好是中國改革開放40年，這是一個(gè)值得紀(jì)念的年份。1978年不僅是改革開放的元年，而且是法治建設(shè)的元年，是法學(xué)研究的元年。以此作為一個(gè)時(shí)點(diǎn)，回顧我國刑法學(xué)科走過的40年歷程，并展望我國刑法學(xué)的未來發(fā)展，是極具現(xiàn)實(shí)意義的。可以說，刑法學(xué)科是在中國改革開放的背景下恢復(fù)重建的，刑法學(xué)科的命運(yùn)是與國家刑事法治建設(shè)息息相關(guān)的。因此，只有在國家法治建設(shè)的大格局下，才能描繪與勾畫出我國刑法學(xué)科的發(fā)展脈絡(luò)。

一、 刑法學(xué)科的恢復(fù)重建

自1949年中華人民共和國成立以后，隨著國民黨六法全書的廢止，我國開始了社會(huì)主義法制的建設(shè)。刑法典的制定也隨之提上議事日程，我國1950年就著手草擬刑法典，其中最早的是1950年7月25日的《中華人民共和國刑法大綱草案》，共12章157條(總則33條、分則124條)[1](P198-226)。未曾想，從1950年的刑法草案第1稿到1963年10月9日第33稿，這一刑法制定過程持續(xù)了數(shù)十年。由于受到各種政治運(yùn)動(dòng)的影響，尤其是從1966年開始的文化大革命運(yùn)動(dòng)，對(duì)國家法制建設(shè)形成巨大沖擊，刑法典的制定工作隨之而停擺。在法律虛無主義思想的影響下，從1949年到1979年這30年的時(shí)間內(nèi)，我國是在沒有刑法典的情況下度過的，這對(duì)于一個(gè)有七億人口的大國來說，幾乎是難以想象的。這個(gè)時(shí)期，我國只是先后頒布了三部單行刑法，這就是1951年的《懲治反革命條例》《妨礙該貨幣治罪條例》，1952年的《懲治貪污條例》。

在這樣一個(gè)沒有刑法典的時(shí)代，刑法學(xué)研究就成為一種學(xué)術(shù)奢侈品。從20世紀(jì)50年代開始，我國翻譯出版了蘇俄刑法教科書以及個(gè)別刑法專著。其中，較為著名的是1950年大東書局出版、彭仲文翻譯的《蘇聯(lián)刑法總論》上下冊(cè)。該書由蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編，經(jīng)蘇聯(lián)高等教育部特準(zhǔn)法學(xué)研究所與大學(xué)法學(xué)院采作教本，即蘇聯(lián)法學(xué)院所的刑法統(tǒng)編教材。該書的總編輯是孟沙金教授，參與編寫的包括皮昂特科夫斯基等著名學(xué)者。雖然此后又有各種蘇聯(lián)刑法教科書翻譯介紹到我國，但論影響最大者則非《蘇聯(lián)刑法總論》莫屬。除了上述蘇聯(lián)刑法教科書以外，影響最大且深遠(yuǎn)的當(dāng)屬特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》一書。該書由當(dāng)時(shí)中國人民大學(xué)法律系刑法教研室王作富等人翻譯，中國人民大學(xué)出版社1958年出版。從1957年開始的反右運(yùn)動(dòng)背景下，但該書依然能夠出版，這也可以說是一個(gè)奇跡了。我國學(xué)者在論及特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》一書對(duì)我國刑法學(xué)的影響時(shí)指出：“這是一本對(duì)中國刑法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響的書，其翻譯出版的意義應(yīng)予足夠的估計(jì)。A.H.特拉伊寧在這本書中對(duì)犯罪構(gòu)成的基本理論進(jìn)行了深入系統(tǒng)的研究，提出了頗有價(jià)值的見解。例如，明確提出犯罪構(gòu)成是主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一；犯罪構(gòu)成不能脫離犯罪的實(shí)質(zhì)概念；犯罪構(gòu)成是負(fù)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，確定犯罪的因果關(guān)系和罪過必須以辯證唯物主義的哲學(xué)為指導(dǎo)；犯罪構(gòu)成意義的增長是社會(huì)主義法制鞏固過程的表現(xiàn)之一等。這些觀點(diǎn)對(duì)于建立具有中國特色的犯罪構(gòu)成理論具有重要的借鑒意義?！盵2](P24)這是一個(gè)政治上向蘇聯(lián)一邊倒的年代，同樣在刑法學(xué)上也直接嫁接蘇聯(lián)學(xué)說，在此基礎(chǔ)上開始了我國刑法學(xué)的初創(chuàng)。

在20世紀(jì)50年代，我國出版了三部刑法教材。其中，具有代表性的是中央政法干部學(xué)校刑法教研室編著的《中華人民共和國刑法總則講義》，該書由法律出版社1957年出版。這是一部在沒有刑法典的狀態(tài)下完成的刑法教材。在這種我國并沒有頒布刑法典的情況下，那么，如何界定這里的“中華人民共和國刑法”呢？對(duì)此，該書指出：“我國刑法乃是在摧毀舊法的斗爭中產(chǎn)生，并且隨著國家建設(shè)的需要，總結(jié)人民斗爭的經(jīng)驗(yàn)而建立和發(fā)展起來的。一切由人民民主政權(quán)所制定的用刑罰方法而犯罪作斗爭的法律、法令，就都是我國的刑法。”[3](P23)這個(gè)意義上的刑法，具有觀念層面的刑法與規(guī)范層面的刑法雙重屬性。而且，觀念層面的刑法屬性更大于規(guī)范層面的刑法。檢視該書內(nèi)容，因其具有總論的性質(zhì)，對(duì)于刑法規(guī)范的依賴性遠(yuǎn)小于刑法分則。因此，該書具有明顯的時(shí)代痕跡。例如第一講就是刑法的階級(jí)性，并且認(rèn)為只有根據(jù)馬克思列寧主義的立場(chǎng)、觀點(diǎn)與方法，揭露刑法發(fā)生的歷史根源，說明犯罪和刑罰的階級(jí)本質(zhì)及其發(fā)展，才能把對(duì)于中華人民共和國刑法的研究置于正確的方向[3](P9)。除此以外，該書更多的還是對(duì)于觀念層面的刑法理論的闡述。例如，犯罪概念、正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)、刑罰的概念、刑罰體系和量刑等。事實(shí)上，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國沒有制定刑法典，因此，上述內(nèi)容都是缺乏刑法規(guī)范根據(jù)的，只是一種觀念的闡述而已。更為確切地說，這些缺乏規(guī)范根據(jù)的理論內(nèi)容實(shí)際上是對(duì)蘇聯(lián)刑法學(xué)的移植或者說改寫。因此，其中蘇俄刑法學(xué)的痕跡是相當(dāng)明顯的。例如，犯罪構(gòu)成理論，就是根據(jù)蘇俄刑法學(xué)的四要件進(jìn)行討論的。該書指出：“各個(gè)具體犯罪的犯罪構(gòu)成，雖然都各有其具體的要件，可是，把各個(gè)具體犯罪的犯罪構(gòu)成的具體要件加以科學(xué)地抽象，還可以看出一切犯罪的犯罪構(gòu)成都具有一些共同性的東西，這種從各個(gè)具體犯罪的犯罪構(gòu)成的具體要件中抽象出來的，一切犯罪構(gòu)成都具有的共同性的東西，叫做犯罪構(gòu)成的共同要件。每一個(gè)犯罪構(gòu)成都包括以下四個(gè)共同要件：(一)犯罪的客體；(二)犯罪的客觀方面；(三)犯罪的主體；(四)犯罪的主觀方面?！盵3](P73)這就是我國刑法教科書對(duì)四要件的犯罪構(gòu)成體系的表述，這一表述完全是《蘇聯(lián)刑法總論》一書關(guān)于犯罪構(gòu)成概念及其要件理論的重述。只不過蘇俄學(xué)者在論述犯罪構(gòu)成時(shí)采取了從刑法典分則的個(gè)別規(guī)定到刑法總則的一般規(guī)定的抽象方法，而我國因?yàn)闆]有刑法典，更遑論刑法分則，因此從蘇俄刑法學(xué)理論中直接引進(jìn)的四要件的犯罪構(gòu)成理論，成為刑法理論的基礎(chǔ)與核心。

1978年12月召開的黨的十一屆三中全會(huì)，提出了健全社會(huì)主義民主和加強(qiáng)社會(huì)主義法制的任務(wù)，它不僅開啟了改革開放的新時(shí)期，而且確定了民主與法制的新理念。由此，國家的法制建設(shè)重新提上議事日程，立法進(jìn)程得以加快。從1979年2月下旬，全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)宣告成立，委員會(huì)從3月開始抓緊進(jìn)行立法工作。其中，刑法典草案以33稿為基礎(chǔ)，結(jié)合新情況、新經(jīng)驗(yàn)、新問題，征求了中央有關(guān)部門的意見，做了較大的修改，先后擬出了三個(gè)稿子，最后于1979年7月1日召開的第五屆全國人大第二次會(huì)議上獲得一致通過[4](P2)。這就是我國1979年刑法，也是我國第一部刑法典。它的頒布，標(biāo)志著我國刑法立法實(shí)現(xiàn)了零的突破，為刑法學(xué)的恢復(fù)重建提供了規(guī)范基礎(chǔ)。

以1979年刑法頒布為契機(jī)，我國刑法學(xué)進(jìn)入了一個(gè)恢復(fù)重建的階段。這里的恢復(fù)重建表明，刑法學(xué)并不是完全從頭開始，而是以原有的成果為基礎(chǔ)的。當(dāng)然，由于從1958年以后刑法理論研究基本處于停滯狀態(tài)，這個(gè)期間出版的兩本刑法方面的書籍，基本上屬于政治宣講和政策解讀的資料。例如中國人民大學(xué)法律系刑法教研室編寫、1958年中國人民大學(xué)出版社出版的《中華人民共和國刑法是無產(chǎn)階級(jí)專政的工具》一書，以及北京大學(xué)法律系刑法教研室編寫、1976年印行的《刑事政策講義》一書，都是如此。這兩本書主要是政策解讀，完全沒有學(xué)術(shù)性和理論性。因此，1979年刑法頒布以后我國刑法學(xué)的恢復(fù)重建，其所恢復(fù)的對(duì)象是20世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引進(jìn)的刑法學(xué)。例如，前述中央政法干部學(xué)校編寫的《中華人民共和國刑法總則講義》一書，在1979年刑法頒布以后，隨即根據(jù)刑法規(guī)定進(jìn)行了修訂，并于1980年由群眾出版社出版，成為1979年刑法頒布以后出版的第一部刑法教科書。該書根據(jù)我國刑法規(guī)定，對(duì)1957年出版的《中華人民共和國刑法總則講義》一書進(jìn)行了規(guī)范的填充，使之成為以現(xiàn)行刑法為規(guī)范根據(jù)的刑法教科書。雖然該書并沒有說明它與1957年出版的《中華人民共和國刑法總則講義》一書的淵源關(guān)系，但在理論內(nèi)容上，這種承接關(guān)系是極為明顯的。尤其是犯罪構(gòu)成體系，還是以蘇俄刑法學(xué)為藍(lán)本的敘述。

及至1982年，高銘暄主編的司法部統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》一書的出版，標(biāo)志著我國刑法學(xué)的恢復(fù)重建取得了階段性的成果。該書前承20世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引入的刑法學(xué)理論，并吸收我國此后取得的刑法學(xué)研究成果，總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國憲法條文進(jìn)行了體系化和理論化的闡述。無論是在體例還是在內(nèi)容上都有所突破，該書都成為此后我國刑法教科書的樣板。該書于1988年1月和6月分別獲得全國高等學(xué)校優(yōu)秀教材獎(jiǎng)和司法部優(yōu)秀教材獎(jiǎng)，是一部具有廣泛影響的刑法教科書。

我國刑法學(xué)從20世紀(jì)50年代模仿蘇俄刑法學(xué)開始蹣跚起步，不久就因?yàn)檎芜\(yùn)動(dòng)而夭折。此后將近20年，我國刑法學(xué)處于冰封狀態(tài)。1978年開始，我國重建法制，尤其是1979年刑法典的頒布，猶如一夜春風(fēng)來，頓時(shí)喚醒了沉睡已久的刑法學(xué)，使我國刑法學(xué)在一片廢墟中萌發(fā)新芽。這段刑法學(xué)起死回生的歷史值得追憶，值得銘記。

法律學(xué)科具有與法律規(guī)范的高度關(guān)聯(lián)性。尤其是部門法，例如刑法，隨著部門法的發(fā)展而不斷演進(jìn)。在我國各部門法中，刑法是立法最早的一個(gè)部門，因此刑法也是較為成熟的一個(gè)部門法學(xué)。我國刑法學(xué)的發(fā)展，經(jīng)歷了一個(gè)從以立法為中心到以司法為中心的過程。其中的分界點(diǎn)，是1997年刑法的頒布。換言之，以1997年刑法為標(biāo)志，我國刑法學(xué)研究可以分為兩個(gè)階段：1997年刑法頒布之前，我國刑法學(xué)長期處于以立法為中心的研究狀態(tài)。而在1997年刑法頒布之后，我國刑法進(jìn)入以司法為中心的研究狀態(tài)。

二、 以立法為中心的刑法學(xué)研究

如前所述，隨著1979年刑法的頒布，我國刑法學(xué)開始重新獲得了生命，刑法學(xué)研究的春天終于到來。1979年刑法于1980年1月1日正式實(shí)施以后，刑法的司法化就成為刑法學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)。然而，我國刑法學(xué)的司法化未及深入，刑法修改就提上了議事日程，因此我國刑法學(xué)很快就進(jìn)入了以立法為中心的研究狀態(tài)。對(duì)此，我們需要從刑法本身的先天不足和經(jīng)濟(jì)體制改革和社會(huì)轉(zhuǎn)型等多維度來揭示其原因。

刑法在短時(shí)期就需要修改，這與刑法自身的原因有著密切的關(guān)系。我們知道，1979年刑法雖然從1950年開始起草積累了33稿，但從1979年3月重新啟動(dòng)刑法起草工作，到7月1日正式頒布，只有短短四個(gè)月時(shí)間。在此期間，雖然立法機(jī)關(guān)做了大量工作，但畢竟時(shí)間有限，所以1979年刑法還是以原先的刑法草案為藍(lán)本，未有大規(guī)模的修改。在這種情況下，1979年刑法與時(shí)代的契合性上存在較大問題。例如，1979年刑法第79條規(guī)定了類推制度，明文規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)”。當(dāng)時(shí)之所以規(guī)定類推制度，理由在于：我國地廣人多，情況復(fù)雜，加之政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展變化較快，刑法，特別是第一部刑法，不可能把一切復(fù)雜多樣的犯罪形式包羅無遺，而且也不可能把將來可能出現(xiàn)又必須處理的新的犯罪形式完全預(yù)見，予以規(guī)定；有的犯罪雖然現(xiàn)在已經(jīng)存在，但我們與它作斗爭的經(jīng)驗(yàn)還不成熟，也不宜匆忙規(guī)定到刑法中去。因此，為了使我們的司法機(jī)關(guān)及時(shí)有效地同刑法雖無明文規(guī)定但實(shí)際上確屬危害社會(huì)的犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家和人民的利益，就必須允許類推，可以使刑法不必朝令夕改，這對(duì)于保持刑法在一定時(shí)期內(nèi)的相對(duì)穩(wěn)定性是有好處的。而且，有了類推，可以積累同犯罪形式做斗爭的經(jīng)驗(yàn)材料，這就為將來修改、補(bǔ)充刑法提供了實(shí)際依據(jù)[4](P78-79)。在這種情況下，我國刑法教科書將類推視為對(duì)罪刑法定原則的必要補(bǔ)充，并仍然堅(jiān)持我國刑法實(shí)行罪刑法定原則，只不過這是以類推為補(bǔ)充的罪刑法定原則。其實(shí)，罪刑法定與類推之間是存在邏輯上的對(duì)立關(guān)系的：一部刑法只要規(guī)定了類推就不可能是罪刑法定的；反之，一部刑法只要規(guī)定了罪刑法定，則必然排斥類推。而且，即使是長期采用類推的蘇聯(lián)刑事立法，也于1958年12月通過《蘇聯(lián)和各加盟共和國刑事立法綱要》以后，取消了類推制度[5](P35)。我國1979年刑法規(guī)定的類推制度，從一開始就已經(jīng)從刑法理念上落后于時(shí)代。應(yīng)當(dāng)指出，這也與當(dāng)時(shí)我國以懲治犯罪為中心的刑法任務(wù)觀密切相關(guān)。

1979年刑法實(shí)施以后，我國進(jìn)入了改革開放的新時(shí)代，尤其是經(jīng)濟(jì)體制改革，推動(dòng)了我國經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變。隨著新舊體制的交錯(cuò)，出現(xiàn)了大量經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪。而1979年刑法還是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之上的，刑法與經(jīng)濟(jì)體制改革之間的抵牾表現(xiàn)為各種形式的經(jīng)濟(jì)犯罪。在這種情況下，1997年刑法難以應(yīng)對(duì)懲治經(jīng)濟(jì)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。例如，在1979年刑法第117條設(shè)立了投機(jī)倒把罪，這是一個(gè)典型的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的犯罪。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，以往在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下被認(rèn)為是投機(jī)倒把的犯罪行為都被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)行為，亟待對(duì)此予以非犯罪化。而隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，出現(xiàn)了各種非法經(jīng)濟(jì)行為，例如我國公司法頒布以后，違反公司法的行為需要予以犯罪化；我國建立證券制度以后，違反證券法的行為需要予以犯罪化。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪化與非犯罪化的客觀需求構(gòu)成了推動(dòng)刑法修改的內(nèi)在動(dòng)力。

此外，從1980年代開始，我國進(jìn)入一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，在此過程中，出現(xiàn)了大量社會(huì)失范行為。尤其是黃、賭、毒這三種違法犯罪現(xiàn)象沉渣泛起，對(duì)此需要采取較為嚴(yán)厲的刑事處罰措施。但1979年刑法對(duì)于黃、賭、毒犯罪的規(guī)定相對(duì)比較簡單，處罰也較輕。例如毒品犯罪，在1979年刑法只是在第171條規(guī)定：“制造、販賣、運(yùn)輸鴉片、海洛因、嗎啡或者其他毒品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。一貫或者大量制造、販賣、運(yùn)輸前款毒品的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！边@里只對(duì)制造、販賣、運(yùn)輸毒品的行為做了規(guī)定，對(duì)其他毒品關(guān)聯(lián)行為未作規(guī)定。對(duì)于毒品的種類，1979年刑法除了列舉鴉片、海洛因以外，采取概括性規(guī)定的方式表述為“其他毒品”，但其他毒品的種類并不明確。而且，對(duì)于普通毒品犯罪，最高法定刑只是五年，即使是毒品犯罪的慣犯，最高法定刑也只是15年有期徒刑。

通過以上分析我們可以發(fā)現(xiàn)，1979年刑法在其實(shí)施之初，就表現(xiàn)出對(duì)于懲治犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序的不適應(yīng)性。因此，這個(gè)時(shí)期的刑法學(xué)研究，就刑法一般理論而言，主要是圍繞著犯罪概念、犯罪構(gòu)成、犯罪未遂、共同犯罪、罪數(shù)等犯罪論問題而展開。但理論熱點(diǎn)問題還是刑法修改研究，相當(dāng)多的學(xué)術(shù)資源投入到立法研究之中。我國學(xué)者對(duì)刑法修改與完善的研究分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段是從1980年的“1979年刑法”實(shí)施到1983年，為刑法修改研究的萌芽期。第二個(gè)階段是從1984年到1987年，為刑法修改研究的出版展開時(shí)期。第三個(gè)階段，從1988年開始，為刑法修改研究全面繁榮時(shí)期[2](P291)。如果按照這個(gè)劃分，則從1979年刑法實(shí)施不久，對(duì)該刑法的修改問題就進(jìn)入了刑法學(xué)研究的視野。事實(shí)上，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在1988年就開始著手修訂刑法，并于1988年12月25日草擬了《中華人民共和國刑法(修改稿)》[1](P494-528)。此時(shí)，距離1979年刑法實(shí)施才八年。從1988年立法機(jī)關(guān)正式啟動(dòng)刑法修改，到1997年3月14日頒布修訂后的刑法，在這十年之間，我國刑法學(xué)的主要課題就是刑法修改研究。

刑法修改研究是一種以立法為中心的研究，其目的是立法的完善。在刑法學(xué)中，這種以立法為中心的研究稱為立法論。立法論的刑法學(xué)研究具有不同于司法論的刑法學(xué)研究的特殊性，這種特殊性表現(xiàn)為：其一，研究目的的特殊性。以司法為中心的刑法學(xué)研究的主要目的在于幫助司法機(jī)關(guān)正確適用刑法，因此具有司法導(dǎo)向，更加關(guān)注的是司法實(shí)踐中刑法適用的疑難問題。而以立法為中心的刑法學(xué)研究的主要目的在于為刑法修改提供正確方案或者意見，因此具有立法導(dǎo)向性，完全是圍繞著刑法修改的節(jié)奏和需要展開理論研究。其二，研究方法的特殊性。以司法為中心的刑法學(xué)研究采取的是法解釋學(xué)或者法教義學(xué)的方法，對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行語言的和邏輯的分析與推理，以便在刑法適用中采用。而以立法為中心的刑法學(xué)一般都采用價(jià)值分析方法，對(duì)現(xiàn)行刑法規(guī)定的缺陷和不足進(jìn)行揭示，并提出修改的意見和建議。其三，服務(wù)對(duì)象的特殊性。以司法為中心的刑法學(xué)研究的言說對(duì)象是司法實(shí)務(wù)人員以及辯護(hù)人等于刑事司法活動(dòng)具有相關(guān)性的人員。而以立法為中心的刑法學(xué)研究的言說對(duì)象是立法機(jī)關(guān)的工作人員，并且只有在立法過程這樣一個(gè)特定的時(shí)段才有意義。如果不在刑法修改時(shí)期，立法論的研究往往不具有現(xiàn)實(shí)意義。而且，立法論的研究不具有持續(xù)性，任何關(guān)于刑法修改的研究成果在立法修訂完成以后，就階段性地完成了歷史使命，不再有其他作用。而司法論的研究則具有持續(xù)性，可以長期累積，為此后的進(jìn)一步研究奠定基礎(chǔ)。因此，司法論的研究是刑法學(xué)研究的常態(tài)，而立法論的研究則是刑法學(xué)研究的非常態(tài)。在1979年刑法剛剛頒布實(shí)施不久，以司法論為中心的常態(tài)刑法學(xué)尚未成熟，隨著刑法修改的立法進(jìn)程的啟動(dòng)，我國刑法學(xué)就不得不跟隨著開啟了一段時(shí)間不算太短的立法論研究，從而推遲了司法論研究的進(jìn)程，這不能不說是一種遺憾。當(dāng)然，也是迫不得已。

我國以立法為中心的刑法學(xué)研究不是以現(xiàn)行立法為根據(jù)的規(guī)范性研究，而是如何完善立法的應(yīng)然性研究。因此，主要研究內(nèi)容也是以價(jià)值論為導(dǎo)向，以應(yīng)然性為目的而展開的。這段立法論研究主要討論的問題，除了個(gè)別性的、具體的立法建議以外，重大問題可以歸納為以下三個(gè)：

第一，廢除類推與設(shè)立罪刑法定原則之爭。如前所述，我國1979年刑法規(guī)定了類推，而類推是與罪刑法定原則相矛盾的。在刑法修改中，涉及的一個(gè)重大問題就是廢除類推，規(guī)定罪刑法定原則。圍繞著這個(gè)問題，我國學(xué)者進(jìn)行了較為激烈的爭論。值得注意的是，雖然我國1979年刑法規(guī)定了類推，但同時(shí)又做了較為嚴(yán)格的程序上的限制，即類推必須經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)。這在一種程度上防止了類推的濫用，對(duì)于限制類推具有積極意義。因此，在1979年刑法實(shí)施以后，經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)的類推案件，事實(shí)上是極少的。換言之，類推并沒有如同原先想象的那樣可以發(fā)揮較大的作用，這也為廢除類推提供了可能性。

在我國刑法學(xué)界，關(guān)于是否廢除類推規(guī)定罪刑法定原則，主流觀點(diǎn)還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除類推并規(guī)定罪刑法定原則。高銘暄教授將在司法廢除類推問題上的觀點(diǎn)歸納為三種：即永久保留說、暫時(shí)保留說和立即廢止說[4](P172)。其中，永久保留說認(rèn)為，制定一部詳盡完備的刑法典是不切實(shí)際的幻想，而保留類推，一方面可避免刑法的朝令夕改，維護(hù)刑法的穩(wěn)定性；另一方面還可以為以后修改、制定刑法積累經(jīng)驗(yàn)，故保留類推制度是必要的。暫時(shí)保留說認(rèn)為，類推制度在立法經(jīng)驗(yàn)不足、立法不完備的情況下，有積極作用，但條件成熟時(shí)，明確規(guī)定罪刑法定原則后，就應(yīng)當(dāng)廢止類推制度。立即廢止說認(rèn)為，罪刑法定原則在本質(zhì)上與類推制度是水火不相容的，因此，如要真正徹底地貫徹罪刑法定原則，就必須取消類推制度。應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)時(shí)立即廢止說占據(jù)了通說的地位。筆者在1989年《中國法學(xué)》第3期發(fā)表了《論我國刑法的發(fā)展完善——關(guān)于罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則的思考》一文，其中論及罪刑法定原則與類推的關(guān)系，指出：“由于我國長期以來的封建社會(huì)的法律傳統(tǒng)，習(xí)慣于將刑罰作為調(diào)整一切社會(huì)關(guān)系的法律手段，從而以類推彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足。這樣一種刑法萬能觀念，在我看來是與我國社會(huì)主義性質(zhì)格格不入的，應(yīng)當(dāng)在破除之列。事實(shí)上，刑法的調(diào)整范圍是有限的，以罪刑法定加以限制也是必要的。類推只是在第一版刑法規(guī)定不可能完備的情況下才有其存在的余地。而且，即使在目前法律規(guī)定類推的情況下，對(duì)于類推適用也應(yīng)嚴(yán)加控制?！盵6](P53-60)在此，筆者雖然沒有直接提及類推制度的廢除問題，但對(duì)于罪刑法定原則與類推的對(duì)比中的取向性是十分明確的。此后，在1996年刑法修改即將完成，但對(duì)于是否廢除類推確立罪刑法定原則仍存在爭議的情況下，筆者在《法學(xué)研究》1996年第2期發(fā)表了《罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)》一文，全面、系統(tǒng)地闡述了罪刑法定原則在我國確立的理論根據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。該文最后指出：“可以毫不夸張地說，罪刑法定主義已經(jīng)成為我國刑法學(xué)界的共識(shí)，盡管對(duì)它的理解上可能存在一定程度的差異。我堅(jiān)信，存活了數(shù)千年的刑事類推制度在中國行將壽終正寢，我們將迎來一部明文規(guī)定罪刑法定主義的刑法典，從而使我國刑法進(jìn)入一個(gè)罪刑法定主義的黃金時(shí)代?！盵7](P10-47)1997年刑法廢除了類推，第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，指出：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規(guī)定使我國實(shí)現(xiàn)了罪刑法定原則的立法化，為此后刑法的發(fā)展完善奠定了基礎(chǔ)，因而具有里程碑意義。在這當(dāng)中，我國刑法理論起到了積極作用。

第二，單位犯罪立法化之爭。在我國1979年刑法中并沒有規(guī)定單位犯罪，因?yàn)楫?dāng)時(shí)在社會(huì)上還根本不存在單位犯罪的現(xiàn)象。在經(jīng)濟(jì)體制改革以后，隨著單位成為獨(dú)立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，利用單位的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)實(shí)施犯罪的情況時(shí)有發(fā)生。在這種情況下，我國刑法學(xué)界圍繞著單位是否可以成為犯罪主體的問題展開了熱烈討論。尤其是在刑法修改過程中，對(duì)于單位犯罪的立法問題始終存在爭議。正如高銘暄教授指出：“單位犯罪的立法問題在刑法修訂研擬的過程中，是一個(gè)曾經(jīng)引起重大爭議并且?guī)捉?jīng)反復(fù)的為數(shù)不多的問題之一”[4](P211)。

關(guān)于單位犯罪問題的爭論，自從單位犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生以后就出現(xiàn)了。當(dāng)時(shí)我國刑法學(xué)界對(duì)于單位是否可以成為犯罪主體，出現(xiàn)了肯定說和否定說這兩種截然不同的觀點(diǎn)。其中，肯定說主張單位可以成為犯罪主體，因?yàn)閱挝痪哂凶陨淼奶厥饫?，并且有可能為了追求這種利益而實(shí)施我國刑法規(guī)定的犯罪行為。因此，有必要在刑法中規(guī)定單位犯罪。否定說則認(rèn)為，單位只是一個(gè)虛擬的組織體，沒有自身的認(rèn)識(shí)和意志，不能成為犯罪的主體?，F(xiàn)實(shí)生活中的所謂單位犯罪，實(shí)際上只不過是自然人以單位的名義實(shí)施的犯罪，應(yīng)當(dāng)追究個(gè)人的刑事責(zé)任，而不能認(rèn)定為單位犯罪。在以上兩種觀點(diǎn)中，在1997年刑法修訂之前，我國有關(guān)單行刑法中就已經(jīng)明確地規(guī)定了單位犯罪。例如1988年1月21日頒布的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》和《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，就規(guī)定了單位可以成為走私罪、受賄罪、行賄罪等犯罪的主體。在刑法修改的時(shí)候，對(duì)于修訂后的刑法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定單位犯罪，已經(jīng)沒有疑問，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)已經(jīng)做了選擇。問題只是在于：在刑法中如何規(guī)定單位犯罪？對(duì)此，在刑法修改過程中存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位犯罪只能在刑法總則中作一般規(guī)定，分則中不作具體規(guī)定。因?yàn)槲覈狈μ幚磉@類問題的經(jīng)驗(yàn)，因而應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)單位犯罪的范圍及處罰，既要在刑法總則中做出一般規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)在刑法分則中逐條作出具體規(guī)定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該制定一部專門懲治單位犯罪的法律，以利于法律規(guī)定的系統(tǒng)化，更加適合單位犯罪的特點(diǎn)，從理論上得到較為合理的解釋，司法中便于順利貫徹[2](P310-311)。

我國1997年刑法最終規(guī)定了單位犯罪，采納了上述第二種規(guī)定。除了在刑法總則第29條對(duì)單位犯罪的定罪處罰作了一般規(guī)定以外，還在刑法分則的相關(guān)條款對(duì)單位犯罪作了具體規(guī)定，由此完善了我國刑法中的單位犯罪。單位犯罪的立法化雖然是懲治犯罪客觀需要的結(jié)果，但我國刑法學(xué)界對(duì)于單位犯罪的深入研究為單位犯罪的立法奠定了基礎(chǔ)，因而具有推動(dòng)作用。

第三，死刑的擴(kuò)張與限制之爭。死刑是刑法中爭議最大的問題之一，尤其是在廢除死刑已經(jīng)成為世界趨勢(shì)的情況下，我國刑法如何面對(duì)死刑是值得思考的。雖然根據(jù)目前我國的現(xiàn)實(shí)情況，還不能提出廢除死刑的問題。因?yàn)閺?979年刑法實(shí)施以來，為了懲治嚴(yán)重破壞社會(huì)治安的刑事犯罪和嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪，立法機(jī)關(guān)通過單行刑法的方式，增加了50多個(gè)死刑罪名，使死刑罪名從1979年刑法的28個(gè)增加到將近70個(gè)。在這種情況下，在刑法修改過程中如何處理死刑問題，這其實(shí)是一個(gè)如何理解死刑的刑事政策問題。在歷史上，我國對(duì)死刑的刑事政策存在如下表述：不可不殺，堅(jiān)持少殺，防止錯(cuò)殺。其中，一句較為通俗的用語是：可殺可不殺的，不殺。但在嚴(yán)打的沖擊下，上述死刑刑事政策受到挑戰(zhàn)。尤其是在對(duì)于可殺可不殺的政策把握上，開始有所動(dòng)搖。這其實(shí)是一個(gè)死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的區(qū)分問題，由于嚴(yán)打的擠壓效應(yīng)，某些應(yīng)當(dāng)適用死緩的案件被判處了死刑立即執(zhí)行，由此擴(kuò)大了死刑適用。在刑法修改中，對(duì)于死刑到底是擴(kuò)張還是限制，就成為一個(gè)爭議較大的問題。在我國刑法學(xué)界，除了個(gè)別學(xué)者主張擴(kuò)大死刑罪名以外，大多數(shù)學(xué)者都堅(jiān)持要限制死刑適用范圍，由此提出了限制死刑的各種方案。這里的限制死刑的方案，主要是減少死刑罪名。減少死刑罪名可以通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：第一種是實(shí)質(zhì)性削減，即廢除某些死刑罪名。第二種是技術(shù)性削減，即采取合并等方式取消某些死刑罪名[8](P380-382)。但最終立法機(jī)關(guān)并沒有采納削減死刑罪名的建議，對(duì)死刑罪名既不增加也不減少，基本保留了死刑罪名。對(duì)于死刑規(guī)定的修改，主要集中在總則規(guī)定。例如將死刑適用對(duì)象，從1979年刑法規(guī)定的罪大惡極的犯罪分子修改為罪刑極其嚴(yán)重的犯罪分子。這里反映出來的信息是：在立法上不削減死刑罪名，通過對(duì)死刑適用條件的修改，為司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制死刑的個(gè)案適用提供法律根據(jù)。雖然立法機(jī)關(guān)沒有采納限制死刑的意見，但通過對(duì)限制死刑的研究，從思想觀念上提高了對(duì)死刑的認(rèn)識(shí)，為此后《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》減少死刑罪名奠定了理論基礎(chǔ)。

以立法為中心的刑法學(xué)研究對(duì)國家的刑法立法做出了重要貢獻(xiàn)，推動(dòng)了我國刑法的發(fā)展完善，這是不可否定的。尤其是，通過對(duì)刑法的全面修訂，創(chuàng)制了一部統(tǒng)一的刑法典，即把所有刑事法律規(guī)范集中規(guī)定在刑法典之中，這就為此后的刑法理論研究提供了一個(gè)平臺(tái)和框架。當(dāng)然，在我國刑法學(xué)恢復(fù)重建不久，在沒有來得及建立刑法解釋學(xué)基礎(chǔ)的情況下，就貿(mào)然進(jìn)入以立法論為主導(dǎo)的刑法學(xué)研究階段，對(duì)于我國刑法學(xué)發(fā)展帶來的消極作用也是不可低估的。這主要表現(xiàn)在對(duì)刑法規(guī)范的批判成為刑法學(xué)者的權(quán)力，而未能形成合理地解釋刑法規(guī)范的傳統(tǒng)。此外，立法論過于強(qiáng)勢(shì)，刑法研究產(chǎn)生了居于刑法規(guī)范之上的習(xí)慣，不利于刑法教義學(xué)的產(chǎn)生與養(yǎng)成。

三、 以司法為中心的刑法學(xué)研究

1997年刑法正式頒布以后，刑法修改終于告一段落，我國刑法學(xué)研究的重點(diǎn)開始轉(zhuǎn)向司法論的刑法學(xué)。司法論的刑法學(xué)是建立在刑法規(guī)范基本完善的基礎(chǔ)之上的，隨著刑法修訂的完成，這一條件也就具備了。就1997年刑法與1979年刑法相比較而言，1997年刑法無論是結(jié)構(gòu)還是內(nèi)容，都是更為完善與完備的。當(dāng)然，在1997年刑法通過以后，刑法的修訂工作仍然持續(xù)進(jìn)行。例如，在1997年刑法實(shí)施后僅僅一年時(shí)間，正好遇到1998年亞洲金融風(fēng)暴。當(dāng)時(shí)，隨著東南亞金融危機(jī)的爆發(fā)，國際資本流向逆轉(zhuǎn)，紛紛向亞洲國家抽逃，我國的資本流入也有所減少，從維護(hù)亞洲經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和大局出發(fā)，我國政府鄭重宣布人民幣不貶值，人民幣承受著巨大的壓力。在這種情況下，一些不法分子利令智昏，大肆進(jìn)行騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯的違法犯罪活動(dòng)，致使我國的外匯資金流失嚴(yán)重。為了懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯的犯罪行為，維護(hù)國家外匯管理秩序，全國人大常委會(huì)1998年12月28日通過了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，增加規(guī)定了騙購?fù)鈪R罪[9](P293)。值得注意的是，這一刑法規(guī)范仍然沿襲過去的做法，采取了單行刑法的立法方式。這種單行刑法處于刑法典之外，可以想見，如果單行刑法不斷累積，則勢(shì)必影響刑法典的完整性。幸運(yùn)的是，從1999年開始我國對(duì)刑法的修改補(bǔ)充采取了刑法修正案的方式。與單行刑法相比，刑法修正案是專門對(duì)刑法進(jìn)行修訂而頒布的專門法律。刑法修正案頒布以后，將刑法修正案對(duì)刑法修改補(bǔ)充的內(nèi)容吸收到刑法典之中，刑法修正案就完成了其歷史使命。因此，刑法修正案并不會(huì)破壞刑法典的完整性。從1999年至今，已經(jīng)頒布了九個(gè)刑法修正案。其中，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》都對(duì)刑法做了較大規(guī)模的修訂，如果不是采取刑法修正案的方式，刑法典就會(huì)支離破碎。刑法修正案的立法方式的采用，在一定程度上解決了刑法立法的持續(xù)性與刑法典的穩(wěn)定性之間的關(guān)系，從而為以司法為中心的刑法學(xué)奠定了規(guī)范基礎(chǔ)?？梢哉f，對(duì)刑法立法的研究不再是刑法學(xué)的主要使命，這是一種刑法學(xué)研究方向的重大改變。

在1997年刑法頒布之初，對(duì)于我國刑法理論帶來的影響，我國學(xué)者已經(jīng)有所預(yù)見。例如阮齊林教授就敏銳地指出：“新刑法罪刑法定原則的確立，還呼喚與之相適應(yīng)的刑法解釋理論。刑法理論將以罪刑法定為基礎(chǔ)闡述刑法解釋的規(guī)則、司法解釋的權(quán)限。刑事類推制度取消了，那么，司法類推解釋是否被允許?什么是類推解釋，什么是合理的擴(kuò)張解釋?這期待著刑法學(xué)者作進(jìn)一步的探討。在罪刑法定時(shí)代，剛性的刑法規(guī)定，如何適用變動(dòng)中的社會(huì)生活，司法人員如何發(fā)揮聰明才智去協(xié)調(diào)二者的沖突，其合理的限度在哪里?這都是需要深入思考的問題。罪刑法定原則的確立，還將導(dǎo)致刑法解釋方法論的轉(zhuǎn)變，即由重視實(shí)質(zhì)的解釋轉(zhuǎn)向重視形式的解釋。在罪刑法定原則之下，刑法形式上的東西將居于首要的、主導(dǎo)的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分則具體條文明文規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為。法無明文規(guī)定，即使是滔天罪惡，也不是法律意義上的犯罪。因此，犯罪的形式定義、法律特征、及犯罪法定要件將成為首要的問題”[10](P152-154)。阮齊林教授預(yù)見了新刑法確立罪刑法定原則以后，對(duì)我國刑法理論研究會(huì)帶來重大影響，這就是需要建立與之相適應(yīng)的刑法解釋理論。筆者也就刑法更迭與理論更新的關(guān)系做了論述：面對(duì)刑法更迭，我國刑法理論又面臨一個(gè)發(fā)展的契機(jī)，我們所期望的，是通過推進(jìn)刑法學(xué)科法基礎(chǔ)理論研究，使刑法理論在高水平上更新，而不是在低水平上重復(fù)[11](P145-147)。那么，何謂高水平的更新與低水平上的重復(fù)呢？當(dāng)時(shí)，筆者有一種擔(dān)憂，由于修訂后的刑法頒布實(shí)施，大家必然把理論注意力集中到修訂后的刑法上來，由此掀起一個(gè)注釋研究的高潮，從而遮蔽了刑法研究的理論視野，中斷了刑法哲學(xué)的發(fā)展進(jìn)程，又開始重復(fù)從1979年刑法以來的新一輪刑法理論發(fā)展過程，因而出現(xiàn)低水平徘徊的態(tài)勢(shì)。在此，筆者實(shí)際上并非把對(duì)刑法注釋性的研究認(rèn)定為是低水平的，而是把對(duì)刑法更高層次上的哲理性的研究認(rèn)定為是高水平的。應(yīng)該說，這里確實(shí)存在個(gè)人認(rèn)知上的偏差。這種認(rèn)知上的偏差之所以出現(xiàn)，主要還是沒有與刑法教義學(xué)的方法相遇。應(yīng)該說，此前我國刑法學(xué)者對(duì)刑法規(guī)范的注釋，確實(shí)是就法條而論法條。除了來自于蘇俄的四要件的犯罪構(gòu)成理論具有一定的學(xué)術(shù)性以外，其他都只是問題性研究。尤其是對(duì)刑法分則的研究，更多的是司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。這樣一種注釋研究，被說成是低水平的研究，具有其自身的原因。其實(shí)，刑法教義學(xué)是對(duì)刑法的一種體系性的研究，具有一套完整的分析工具和話語體系。只有當(dāng)這種刑法教義學(xué)的方法引入我國刑法學(xué)，以此為出發(fā)點(diǎn)對(duì)我國刑法進(jìn)行研究，才能真正提升我國刑法學(xué)的水平。

這里涉及對(duì)德日刑法學(xué)的吸收與借鑒問題。早在20世紀(jì)80年代中期，先是日本刑法學(xué)后是德國刑法學(xué)的知識(shí)開始傳入我國。例如較早出版的是日本學(xué)者大塚仁、福田平的《日本刑法總論講義》一書，該書是李喬等翻譯、遼寧人民出版社1986年出版的?！度毡拘谭傉撝v義》雖然篇幅并不大，但它還是完整地呈現(xiàn)了日本刑法總論的基本原理，尤其是三階層的犯罪論體系。而德國刑法學(xué)的教科書和論著則遲至2001年才在我國出版，這就是徐久生翻譯、中國法制出版社出版、德國學(xué)者漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特的《德國刑法教科書》。這些德日教科書譯著在我國的出版，打開了對(duì)外學(xué)術(shù)交流之窗。最初，這些德日刑法知識(shí)是以外國刑法學(xué)的名義出現(xiàn)的，以此區(qū)別于我國刑法學(xué)。例如甘雨沛、何鵬于1984年、1985年在北京大學(xué)出版社出版的《外國刑法學(xué)》(上下冊(cè))和何鵬教授1985年在吉林大學(xué)出版社出版的《外國刑法簡論》都在不同程度上對(duì)主要是日本的刑法理論作了系統(tǒng)的介紹。

我國刑法學(xué)與外國刑法學(xué)的二元區(qū)分，反映了在刑法學(xué)理論上中外的二元對(duì)立。這種觀念將我國刑法理論自外于外國刑法理論，而根本就沒有考慮我國刑法理論對(duì)外國刑法理論的吸收與借鑒。其實(shí)，外國刑法與外國刑法學(xué)是有所不同的。外國刑法，例如日本刑法、德國刑法、英美刑法，這是在國別的意義以及規(guī)范的意義上論及刑法。在一個(gè)國家的教學(xué)課程體系中，對(duì)于外國刑法的介紹也是有其必要性的。當(dāng)然，逐個(gè)國家刑法的介紹不太可能，對(duì)于各個(gè)國家刑法的研究基本上屬于比較刑法的范疇。但外國刑法學(xué)則不同，它并不是指外國的刑法規(guī)范，而是指外國的刑法理論。其實(shí)，只有刑法規(guī)范才有中外之分，而刑法理論則無中外之別。刑法學(xué)作為一種理論形態(tài)，它具有跨越國界的性質(zhì)，而刑法規(guī)范的效力才是受到國界限制的。隨著德日刑法知識(shí)不斷傳入我國，我國刑法理論獲得了更新與提升，中外刑法學(xué)的畛域也被破除了。

刑法教義學(xué)帶來的不僅僅是德日刑法理論，更為重要的是，它是一種分析工具和話語體系。例如，關(guān)于我國刑法中的死刑問題，在以立法為中心的刑法學(xué)中，更多的是圍繞著死刑存廢以及如何限制死刑等價(jià)值分析而展開的。但在以司法為中心的刑法學(xué)視閾中，死刑存廢已經(jīng)不再是關(guān)注的焦點(diǎn)問題，即使是死刑的限制也不再是通過價(jià)值論的闡述，提出死刑政策或者減少死刑的方案，而是著力于對(duì)死刑規(guī)定的解釋，為司法機(jī)關(guān)正確適用死刑提供刑法教義學(xué)的引導(dǎo)。例如，近年來我國刑法對(duì)刑法第48條第1款的規(guī)定進(jìn)行了深入研究，提出了限制死刑適用的法教義學(xué)規(guī)則。根據(jù)刑法第48條第1款的規(guī)定：“死刑只適用于罪刑極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！痹诖?，如何理解“罪刑極其嚴(yán)重”關(guān)涉是否判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)把握，而如何理解“不是必須立即執(zhí)行”，則關(guān)涉死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的區(qū)分。對(duì)于這些法律規(guī)定的理解問題，只有通過法教義學(xué)方法的適用，才能獲得正確的理解。例如，勞東燕教授對(duì)刑法第48條規(guī)定的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了教義學(xué)的解讀，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下四個(gè)方面理解該規(guī)定：(1)從第48條第1款表述的內(nèi)在邏輯來看，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲆赃m用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的結(jié)論。(2)對(duì)第48條第1款采取以適用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的理解，有助于合理界定“罪行極其嚴(yán)重”與“不是必須立即執(zhí)行”各自所應(yīng)考慮的因素。(3)對(duì)第48條第1款采取以適用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的理解，有助于協(xié)調(diào)其與第50條第2款之間的關(guān)系，同時(shí)避免判決時(shí)思考邏輯上的迂回反復(fù)。(4)對(duì)第48條第1款采取以適用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的理解，在刑事政策上有助于真正貫徹削減死刑適用的理念，有助于合理分配舉證責(zé)任[12](P170-190)。從以上綜述可以看出，第一點(diǎn)是后三點(diǎn)的邏輯前提，即對(duì)第48條第1款采取以適用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的理解，這是對(duì)刑法第48條第1款關(guān)于死刑適用標(biāo)準(zhǔn)問題的一個(gè)至關(guān)重要的問題。對(duì)此，勞東燕教授做了具有新意的教義學(xué)解讀。傳統(tǒng)的理解認(rèn)為，刑法第48條第1款規(guī)定“死刑適用于罪刑極其嚴(yán)重的犯罪分子”中的死刑，既包括死刑立即執(zhí)行又包括死刑緩期執(zhí)行。而“不是必須立即執(zhí)行”，理解為是從既包含死刑立即執(zhí)行又包含死刑緩期執(zhí)行的“死刑”中，將死緩分離出來。因此，“不是必須立即執(zhí)行”是死緩的適用條件。據(jù)此，可以認(rèn)為在罪行極其嚴(yán)重的情況下，適用死刑立即執(zhí)行是通例；只有在不是必須立即執(zhí)行的情況下，例外地適用死緩。而勞東燕教授則對(duì)刑法第48條第1款做了與之不同的解釋，認(rèn)為“死刑適用于罪刑極其嚴(yán)重的犯罪分子”中的死刑，既包括死刑立即執(zhí)行又包括死刑緩期執(zhí)行，對(duì)此沒有異議。滿足這一條件，達(dá)到進(jìn)入“死刑圈”的門檻。但不能把“不是必須立即執(zhí)行”理解為死緩的適用條件，而是應(yīng)當(dāng)把“必須立即執(zhí)行”理解為死刑立即執(zhí)行的適用條件，由此得出以適用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的結(jié)論。這種以刑法規(guī)定為出發(fā)點(diǎn)，從邏輯和語義上進(jìn)行解讀，由此而貫徹解讀者的某種價(jià)值與理念的刑法解釋方法，就是刑法教義學(xué)所從事的學(xué)術(shù)活動(dòng)。盡管對(duì)于勞東燕教授的解讀可以提出不同的觀點(diǎn)，但這種以刑法規(guī)范為依歸的解讀，確實(shí)是十分重要的。除了對(duì)刑法第48條第1款的解讀以外，我國學(xué)者對(duì)刑法第13條犯罪概念的但書規(guī)定的解讀[13](P131-150)、對(duì)刑法第29條第2款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的解讀[14](P180-194)，對(duì)刑法第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪的解讀[15](P138-158)等，都運(yùn)用了刑法教義學(xué)的方法。

以司法為中心的刑法學(xué)研究，是以刑法規(guī)范為依歸的。因此，刑法規(guī)范是刑法學(xué)邏輯推理的出發(fā)點(diǎn)，并且是刑法理論的歸宿。在司法論的視閾中，法律不是被嘲笑的對(duì)象，更不是被批評(píng)的對(duì)象，而是被信仰的對(duì)象。在以司法為中心的刑法理論中，首先應(yīng)當(dāng)注重對(duì)刑法明文規(guī)定的解釋，闡發(fā)蘊(yùn)含在刑法規(guī)定的文字之中的語義內(nèi)容，從而為定罪量刑提供理論支持。與此同時(shí)，刑法規(guī)范也為刑法沒有明文規(guī)定的行為提供具有參照性的規(guī)則。例如，刑法第196條第3款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！边@里的第264條的規(guī)定是指盜竊罪的規(guī)定，因此，盜竊信用卡并使用的，應(yīng)以盜竊罪論處。這一規(guī)定為處理盜竊信用卡并使用的案件提供了明確而具體的法律根據(jù)。但刑法對(duì)搶劫信用卡并使用、搶奪信用卡并使用等情形，并無明文規(guī)定，對(duì)此如何處理呢？在這種情況下，基于刑法教義學(xué)的方法，我們可以把盜竊信用卡并使用的情形分解為前后兩個(gè)行為：第一個(gè)行為是信用卡的取得行為，第二個(gè)行為是信用卡的使用行為。然后，可以歸納出存在信用卡取得行為和使用行為的情況下，應(yīng)當(dāng)以取得行為定罪處罰這一刑法教義學(xué)的規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，搶劫信用卡并使用的，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處；搶奪信用卡并使用的，應(yīng)當(dāng)以搶奪罪論處。通過這種以刑法現(xiàn)有規(guī)范為起點(diǎn)的邏輯推理，我們就獲得了對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定的行為的明確處理規(guī)則。這種規(guī)則雖然不是刑法規(guī)定本身，但它是從刑法規(guī)定中推導(dǎo)出來的，因此具有比其他理論觀點(diǎn)更強(qiáng)的拘束力。這里應(yīng)當(dāng)指出，通過刑法教義學(xué)的推理獲得對(duì)刑法沒有明文規(guī)定的行為的處理規(guī)則，與我國刑法中的罪刑法定原則并不矛盾。因?yàn)?，罪刑法定原則所要解決的是行為的處罰根據(jù)問題，例如盜竊信用卡是否構(gòu)成犯罪、冒用他人信用卡是否構(gòu)成犯罪等。這些問題在上述情形中，都已經(jīng)得到解決?，F(xiàn)在需要解決的，僅僅是行為人同時(shí)實(shí)施了盜竊信用卡和冒用他人信用卡這兩種刑法明文規(guī)定為犯罪的行為的情況下，究竟如何定罪的問題。刑法只是對(duì)這個(gè)問題沒有明文規(guī)定，對(duì)此按照刑法現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行邏輯推導(dǎo)，獲得相關(guān)處理規(guī)則，并不會(huì)將刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為入罪，因而并不違反罪刑法定原則。

隨著德日刑法知識(shí)傳入我國并不斷累積，產(chǎn)生了一個(gè)從量變到質(zhì)變的過程，由此推動(dòng)了刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型。其中，最為典型的是以蘇俄為模本的四要件的犯罪論體系與德日的三階層的犯罪論體系之間的摩擦與碰撞。這引起了我國刑法學(xué)界的一場(chǎng)具有影響力的學(xué)術(shù)爭論。這場(chǎng)學(xué)術(shù)爭論發(fā)生在2010年前后，爭論的焦點(diǎn)在于犯罪論體系的選擇。如前所述，四要件是我國在20世紀(jì)50年代從蘇俄引入的犯罪論體系，尤其是特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》一書，對(duì)四要件理論在我國刑法學(xué)界的普及發(fā)揮了重要作用。四要件理論不僅成為刑法教科書的當(dāng)然之選，而且隨著學(xué)生畢業(yè)進(jìn)入立法和司法領(lǐng)域，對(duì)于實(shí)務(wù)界也具有較大影響。由于四要件是刑法犯罪論的基本理論框架，因此在改革開放以后，雖然其他部門法學(xué)科的蘇俄影響已經(jīng)完全消弭，但刑法學(xué)科的蘇俄影響卻還是揮之不去。在20世紀(jì)80年代末期和90年代初期，我國學(xué)者[16](P454)曾經(jīng)圍繞著四要件理論的改造展開過討論。但這種討論仍然是在四要件的語境當(dāng)中，對(duì)四個(gè)要件進(jìn)行刪減或者順序調(diào)整，而并沒有觸及四要件的要害。因此，這一討論最后不了了之，而沒有取得理論的進(jìn)展。及至1997年刑法頒布以后，隨著更多的德日刑法知識(shí)傳入我國，三階層理論在我國不再是作為外國刑法知識(shí)被接受，而是成為我國刑法知識(shí)的主要資源。例如，筆者主編的《刑法學(xué)》(復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版)一書首次在我國學(xué)者編寫的刑法教科書中采用了三階層的犯罪論體系。此后，我國學(xué)者認(rèn)識(shí)到，四要件與三階層的區(qū)分，并不是犯罪成立條件的數(shù)量之爭，而是刑法方法論之爭。這里的方法論，就是指階層思維方法論。例如，周光權(quán)教授對(duì)犯罪階層論的方法論意義做了以下論述：“在階層理論體系中，對(duì)客觀要件與主觀要件、違法與責(zé)任、事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分相對(duì)比較清楚，被告人觸犯刑法分則某一法條所規(guī)定的特殊構(gòu)成要件即符合構(gòu)成要件，這是初步的判斷；之后才依次是違法性、有責(zé)性的認(rèn)定。通常，該當(dāng)某罪的客觀構(gòu)成要件時(shí)就可以推定違法性、有責(zé)性，被告人及其辯護(hù)人沒有提出特別的辯護(hù)理由(如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、精神病、未成年、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、缺乏期待可能性等)，控辯雙方就不應(yīng)當(dāng)在違法阻卻、責(zé)任排除上爭辯。經(jīng)歷這種層層過濾的、立體式的階層判斷，才能確認(rèn)被告人的行為構(gòu)成犯罪。這樣不僅可以防止錯(cuò)案，確保定性準(zhǔn)確，而且可以將違法和責(zé)任清晰分開，訓(xùn)練司法官員思維，形成正確的刑法適用方法論?！盵17](P84-104)盡管目前在我國刑法學(xué)界四要件的犯罪論體系還具有較大影響，但三階層的犯罪論體系以其邏輯性與實(shí)用性，越來越受到青睞，在以司法為中心的刑法學(xué)研究中發(fā)揮著重要作用。

四、 刑法理論的發(fā)展前瞻

經(jīng)過40年的發(fā)展，我國刑法學(xué)科已經(jīng)走過了襤褸篳路的草創(chuàng)階段，經(jīng)歷了從以立法論為中心到以司法論為中心的刑法學(xué)轉(zhuǎn)變，進(jìn)入了一個(gè)以教義學(xué)為主體知識(shí)的階段。因此，我國刑法學(xué)的教義學(xué)化將是未來相當(dāng)長一個(gè)時(shí)期的發(fā)展方向。筆者曾經(jīng)提出“走向教義學(xué)的刑法學(xué)”的命題[18](P1)，揭示了教義學(xué)應(yīng)當(dāng)是我國刑法學(xué)的未來走向。此后，筆者又闡述了“刑法知識(shí)的教義學(xué)化”的觀點(diǎn)，指出隨著我國社會(huì)主義法律體系的建立，以立法為中心的法治實(shí)踐將向以司法為中心的法治實(shí)踐轉(zhuǎn)變。相應(yīng)地，也存在一個(gè)以立法為取向的法學(xué)知識(shí)向以司法為取向的法學(xué)知識(shí)的轉(zhuǎn)型問題。刑法學(xué)也是如此[19](P27-30)。因此，我國刑法學(xué)將來應(yīng)當(dāng)以教義學(xué)為自己的走向。這是以司法論為中心的刑法學(xué)的更高發(fā)展階段，也是刑法學(xué)演進(jìn)的正途。

當(dāng)前，在我國法學(xué)界存在所謂社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭。這場(chǎng)爭論的實(shí)質(zhì)是對(duì)法學(xué)話語權(quán)的爭奪。當(dāng)然，社科法學(xué)與法教義學(xué)的爭論主要是在法理學(xué)界引發(fā)的，其主要影響也限于法理學(xué)界。就法理學(xué)研究而言，社科法學(xué)更關(guān)注的是法律價(jià)值論，而法教義學(xué)則主要是一種法律方法論。但在部門法學(xué)中，價(jià)值論與方法論是融為一體的，兩者不可分離。當(dāng)然，每個(gè)部門法學(xué)對(duì)于教義學(xué)研究的需要程度是有所不同的。一般來說，一個(gè)部門法學(xué)的教義學(xué)化程度與這個(gè)部門法的立法進(jìn)度之間存在著密切關(guān)聯(lián)性。當(dāng)一個(gè)部門法忙于立法的時(shí)候，相關(guān)的部門法學(xué)是不可能發(fā)展教義學(xué)的，而必然以法律價(jià)值論為中心。只有當(dāng)一個(gè)部門法較為成熟，完成了立法使命，建立起了一套基礎(chǔ)性的制度和規(guī)則，相關(guān)的部門法學(xué)才能集中精力致力于教義學(xué)的研究。在我國各個(gè)部門法中，刑法無論是在立法的時(shí)間上，還是在立法的質(zhì)量上，都是走在前面的。因此，刑法學(xué)的教義學(xué)化也是最早的、最為迫切的。

我國刑法學(xué)在教義學(xué)的研究過程中，需要引入刑事政策的內(nèi)容，處理好刑法教義學(xué)與刑事政策之間的關(guān)系，這是十分重要的。刑法教義學(xué)絕不是單純的是對(duì)刑法規(guī)范的詮釋，其中必然包含了價(jià)值判斷的內(nèi)容。只不過，這種價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)范的約束。以往在我國刑法知識(shí)中，刑法學(xué)與刑事政策是作為兩個(gè)不同的學(xué)科獨(dú)立存在的：刑法學(xué)主要研究刑法關(guān)于犯罪與刑罰的規(guī)定，屬于規(guī)范學(xué)科；而刑事政策主要研究國家的刑事立法政策和刑事司法政策，這些刑事政策對(duì)于刑法具有指導(dǎo)作用。在這種刑法學(xué)與刑事政策分立的狀態(tài)下，刑事政策處于刑法之上或者之外。筆者認(rèn)為，刑事政策不能自外于刑法學(xué)，刑事政策并不是對(duì)某一具體政策的解讀，而是融合了刑事政策的一體化思考。正如德國學(xué)者羅克辛教授指出的：“只有允許刑事政策的價(jià)值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道，因?yàn)橹挥羞@樣，該價(jià)值選擇的法律基礎(chǔ)、明確性和可預(yù)見性、與體系之間的和諧、對(duì)細(xì)節(jié)的影響，才不會(huì)倒退到肇始于李斯特的形式—實(shí)證主義體系的結(jié)論那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該互相沖突，而應(yīng)該結(jié)合到一起。”[20](P15)因此，刑法教義學(xué)不應(yīng)該排斥刑事政策，而是應(yīng)當(dāng)吸收刑事政策的內(nèi)容，以此克服教義學(xué)所具有的形式主義帶來的僵硬性，保持刑法學(xué)對(duì)社會(huì)的即時(shí)反應(yīng)能力。

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