摘 要：由于各國的司法獨(dú)立，對(duì)于涉外離婚的法律規(guī)定存有差異，勢(shì)必會(huì)造成法律沖突的產(chǎn)生。涉外離婚的準(zhǔn)據(jù)法選擇不僅關(guān)系到相關(guān)國家的法律秩序和公共秩序，同時(shí)關(guān)乎當(dāng)事人的切身權(quán)益。為了能夠有效解決法律沖突所帶來的影響，各個(gè)國家在對(duì)待涉外離婚之準(zhǔn)據(jù)法的選擇問題上都遵循著一定的原則。綜合國際社會(huì)各國關(guān)于涉外離婚準(zhǔn)據(jù)法選擇的不同原則，主要可歸納為四種，即依屬人法原則、依照法院地法律之原則、屬人法與法院地法的重疊或者擇一適用之原則以及擇取最有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律原則等。

關(guān)鍵詞：涉外離婚；準(zhǔn)據(jù)法；原則

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2017）32-0192-02

作者簡(jiǎn)介：李光風(fēng)，天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科，干警。

一、依屬人法原則

所謂屬人法，通常指的是自然人之國籍所屬國的法律或是慣常居所地法律及住所地法律等，主要為用于確定當(dāng)事人的行為能力、權(quán)利能力、婚姻家庭關(guān)系以及繼承關(guān)系等方面的法律適用問題。怎樣選取屬人法的連結(jié)點(diǎn)，關(guān)涉到選擇國籍抑或是住所地的問題。將此原則作為涉外離婚準(zhǔn)據(jù)法選擇的依據(jù)，是因?yàn)殡x婚乃消滅既存婚姻的法律行為，與人的身份問題密切相關(guān)，主要涉及到改變了夫妻的身份，還有諸如子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割、給付贍養(yǎng)費(fèi)等一系列與當(dāng)事人身份有關(guān)的問題，而由于身份之關(guān)系往往屬于屬人法范疇，因此離婚所選擇的應(yīng)與結(jié)婚所擇取的準(zhǔn)據(jù)法一樣受屬人法支配。①目前，許多的歐洲國家均以當(dāng)事人的國籍國法作為離婚之準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人本國法即其國籍所屬國法律。意大利法學(xué)家蒙西尼認(rèn)為，“人格通過國籍而得以承認(rèn)?！币虼?，以國籍為標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)在于其相對(duì)穩(wěn)定性、客觀性以及適用上的便利性。②

除了選擇國籍國法律，很多英美法系的國家將住所地作為了確定涉外離婚準(zhǔn)據(jù)法之連結(jié)點(diǎn)。理由是住所地作為當(dāng)事人生活以及家庭的重心所在，與當(dāng)事人之間有著尤為密切的關(guān)系。但由于各國對(duì)住所地的制定的標(biāo)準(zhǔn)并非統(tǒng)一，因此將住所地作為連結(jié)點(diǎn)在一定程度上偏于主觀。如秘魯視住所地為唯一的連結(jié)因素。一些國家在當(dāng)事人非同一國籍時(shí)，將住所地作為輔助的連結(jié)因素加以確定離婚的準(zhǔn)據(jù)法。如土耳其的《國際私法與程序法》和波蘭于2011年實(shí)施的《關(guān)于國際私法的法令》中也有相關(guān)的規(guī)定。

一些國家的立法之所以規(guī)定選擇配偶雙方共同的國籍國法或共同的住所地法或者是共同的慣常居所法等，是因?yàn)樗鼈兺ǔ１灰暈榕c當(dāng)事人有著緊密的聯(lián)系。③但我認(rèn)為，施行這一原則也存有一定的問題，試想一旦當(dāng)事人的屬人法所允許的離婚與法院地國的公共秩序相沖突，那么該屬人法就很難被法院地所接受并采納。而且，值得一提的是，由于變更住所具有主觀性與隨意性，故如將住所作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，很容易導(dǎo)致當(dāng)事人為了達(dá)到特定的目的而選擇變更其住所，從而逃避法律的適用。

二、依法院地法原則

法院地法，是指受理涉外民事案件的法院所在國的法律，通常用于解決訴訟程序的法律適用問題，但有些國家規(guī)定，法院地法也可以解決某些實(shí)體問題。離婚選擇適用法院地的法律，是由德國的著名法學(xué)家薩維尼提議的。他認(rèn)為，離婚與一個(gè)國家的公序良俗和婚姻的道德等問題緊密相聯(lián)，而與離婚的法律本身具有強(qiáng)制性，因此不予考慮當(dāng)事人之間的其他關(guān)系而應(yīng)直接選擇適用法院地法。④還有學(xué)者認(rèn)為，離婚與婚姻無效不同，前者屬于程序問題范疇，而程序問題當(dāng)然應(yīng)適用法院地法。在涉外離婚中，直接適用法院地法可以避免案件處理的結(jié)果與本國的宗教信仰、道德觀念等產(chǎn)生矛盾沖突，有效地保護(hù)了本國的善良風(fēng)俗與公共秩序。該原則被包括中國、美國大部分州、英國、丹麥、挪威、拉脫維亞等國在內(nèi)的很多國家所采納。如美國的內(nèi)華達(dá)州規(guī)定，只要夫妻雙方在該州境內(nèi)居住超過六周，該州法院對(duì)離婚案件即享有管轄權(quán)，其離婚理由適用該州法律。另外有些國家并不是全盤適用法院地法，而是將其置于主要位置。

但單一選擇法院地法也并非是盡善盡美的。由于各國依據(jù)本國的道德觀念和公序良俗來確定離婚的條件，一旦法院地徑行作出離婚判決而依照當(dāng)事人屬人法并不認(rèn)為其具備離婚的條件，則會(huì)導(dǎo)致“跛腳婚姻”問題的產(chǎn)生。同樣，適用法院地法還會(huì)造成原告通過挑選法院來規(guī)避對(duì)其不利的本國法律，不利于案件的公平公正解決。

三、重疊或者選擇適用法院地法與屬人法的原則

為了規(guī)避單一適用法院地法或著屬人法所產(chǎn)生的弊端，考慮到離婚可能對(duì)法院地國的善良風(fēng)俗與公共秩序造成一定的影響，且與當(dāng)事人的國籍國或住所地國之間存在千絲萬縷的聯(lián)系，部分國家主張?jiān)谶x擇離婚的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)疊加適用法院地法與屬人法或者是根據(jù)案件的具體情況選擇其中之一。

通過查閱相關(guān)的法律與文章后我發(fā)現(xiàn)，由于重疊適用法院地法與屬人法的做法在很大程度上增加了離婚的難度，限制了當(dāng)事人離婚的自由，與當(dāng)今國際社會(huì)立法對(duì)離婚逐步放寬、寬容的態(tài)度、趨勢(shì)不符，同時(shí)也會(huì)給法官帶來不便，目前已經(jīng)很少有國家采用。而在屬人法或法院地法之間選擇其一作為準(zhǔn)據(jù)法的做法之優(yōu)勢(shì)便顯而易見，不僅可以有效避免在解決離婚沖突時(shí)因單一、固定地選擇某一地法律所導(dǎo)致的問題，而且也給法官根據(jù)案件具體情況選擇法律提供了方便?？梢?，在涉外離婚問題的處理上，大多數(shù)國家都秉持著方便當(dāng)事人離婚的原則。

四、依有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律原則

隨著社會(huì)的發(fā)展，各國對(duì)離婚的限制逐漸放寬松，當(dāng)事人選擇法律的自由也隨之不斷擴(kuò)大，一部分國家在其新頒布的法律中準(zhǔn)許當(dāng)事人從有利于實(shí)現(xiàn)離婚的目的出發(fā)，通過連結(jié)點(diǎn)的增加，擴(kuò)大了當(dāng)事人可選擇的范圍，在當(dāng)事人的國籍國法、住所地法及法院地法之間選擇法律作為準(zhǔn)據(jù)法，方便當(dāng)事人順利地實(shí)現(xiàn)婚姻關(guān)系的解除。這個(gè)原則是一些歐洲國家立法當(dāng)中出現(xiàn)的新趨勢(shì)，體現(xiàn)了國際社會(huì)，尤其是西方社會(huì)在婚姻問題上奉行自由化的政策。西方的學(xué)者歇耳在《論歐洲的國內(nèi)關(guān)系：美國改革與歐洲相對(duì)應(yīng)》中曾認(rèn)為，“在準(zhǔn)據(jù)法之選擇問題上遵循著有利于離婚的原則，是現(xiàn)時(shí)歐洲國家的發(fā)展趨向，但其呈現(xiàn)出了有差異的表現(xiàn)形式。相較廣泛的是將法院地法律當(dāng)作輔助的準(zhǔn)據(jù)法。”他將該做法解釋成為一項(xiàng)公共秩序之特別條款。當(dāng)沖突規(guī)范所指向的國家的法律不準(zhǔn)許離婚或離婚的條件過于嚴(yán)格時(shí)，有利于離婚原則使法院直接選擇法院地法，瑞士之《國際私法典》中的第六十一條便是該原則的很好體現(xiàn)。奧地利的《國際私法》規(guī)定：“離婚應(yīng)選擇支配當(dāng)事人婚姻之人身效力的法律，如依該法無法離婚的，則選擇原告之屬人法?！钡聡秶H私法》規(guī)定：“離婚受起訴時(shí)產(chǎn)生婚姻效力之準(zhǔn)據(jù)法的支配。如該法不準(zhǔn)離婚，但若原告在起訴或結(jié)婚之時(shí)具有德國國籍的，則依德國法?！边€有一些國家如南斯拉夫、保加利亞等國也主張采用此原則，使離婚的可實(shí)現(xiàn)性增加。2005年的《保加利亞之國際私法》于第八十二條明確規(guī)定：“如果配偶雙方同為外國人，則選擇其申請(qǐng)離婚時(shí)的國籍國法作為準(zhǔn)據(jù)法。若雙方無相同國籍，則選擇申請(qǐng)離婚時(shí)的共同的慣常居所地法律作為準(zhǔn)據(jù)法。如無共同的慣常居所，則選擇法院地法。如一方在申請(qǐng)離婚時(shí)為保加利亞人或在保境內(nèi)有慣常居所且所選擇的法律不準(zhǔn)離婚，則以法院地法律作為準(zhǔn)據(jù)法?！贝送?，荷蘭法律賦予當(dāng)事人可以通過協(xié)議選擇離婚的準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，這也是奉行有利于離婚的很好體現(xiàn)。

綜合以上所述的國際私法中涉外離婚準(zhǔn)據(jù)法選擇的四種原則，我認(rèn)為有利于實(shí)現(xiàn)離婚的原則是最能體現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的可行之道，體現(xiàn)出對(duì)人權(quán)加以保障的國際主流理念?！胺梢匀藱?quán)保障為價(jià)值依歸”，⑤這種有利于離婚的法律理念的確立和準(zhǔn)據(jù)法選擇趨勢(shì)的形成，是法律對(duì)于關(guān)懷與尊重人權(quán)日益重視的體現(xiàn)，同時(shí)也是立法日趨開明與民主的標(biāo)志，更是法律文明程度日益提升、立法技術(shù)不斷改進(jìn)以及社會(huì)進(jìn)步發(fā)展的產(chǎn)物。⑥

[ 注 釋 ]

①李廣輝.國際私法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2010：327.

②袁發(fā)強(qiáng).國際私法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：150.

③陳衛(wèi)佐.比較國際法[M].北京：法律出版社，2012：328.

④丁偉.國際私法學(xué)[M].上海：上海人民出版社，2013：398.

⑤陶菁.人權(quán)概念的語用學(xué)分析[J].人權(quán)，2015（2）.

⑥鄧杰.國際私法學(xué)[M].蘭州：蘭州大學(xué)出版社，2006：265.endprint