摘 要：再保險合同的獨立性，是正確處理再保險內(nèi)、外部當(dāng)事人法律關(guān)系的重要基礎(chǔ)。在此之上，隨著國際再保險業(yè)務(wù)的發(fā)展，再保險法理的調(diào)適，再保險的獨立性也非絕對，在某些情況下，再保險人對第三人的代位求償權(quán)，原被保險人對再保險人的保險請求權(quán)可以成立，允許對獨立性進(jìn)行一定程度的突破。

關(guān)鍵詞：再保險；責(zé)任保險；損害保險；代位求償權(quán)

中圖分類號：D922.284 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）32-0034-03

作者簡介：方芳（1979-），女，重慶人，民商法碩士研究生，重慶第二師范學(xué)院馬克思主義學(xué)院，副教授。

Abstract ： Independence，is an important foundation in handling the legal relationship of reinsurance contract correctly.On the other side，along with the development of international reinsurance，the adjustment of reinsurance jurisprudence，the of reinsurance is not absolute，and in some cases，contract is allowed in a certain degree.

Key words： Reinsurance；Insurance of liability；Insurance of indemnity；Insurers subrogation right

再保險，為一種保險的保險，是指當(dāng)直接保險人不能承受其承保的巨大風(fēng)險或者特殊風(fēng)險時，為了分散風(fēng)險，在再保險市場中將其承擔(dān)的保險責(zé)任部分者全部轉(zhuǎn)移給其他保險人承擔(dān)。因此，再保險對于擴(kuò)大保險公司的承保能力，分散保險經(jīng)營風(fēng)險，穩(wěn)定保險市場等具有重要意義，是整個保險體系中非常重要的一個環(huán)節(jié)。[1]再保險是也是保險的一個種類，所以同樣適用保險的一般原理，但再保險與原保險相比，畢竟是一種特殊的保險類型，是“保險的保險”，故再保險合同有自己的特殊性，比如，如何認(rèn)識再保險合同的外部關(guān)系——再保險人與原保險合同的被保險人的關(guān)系，原被保險人的保險給付請求權(quán)能否對再保險人行使，再保險人對第三人能否行使代位請求權(quán)等，在我國再保險理論和實務(wù)均不發(fā)達(dá)的現(xiàn)狀之下，對這些問題存在認(rèn)識上的模糊和操作上的不一致，甚至矛盾的司法判決。而要認(rèn)清這些問題，先要正確認(rèn)識再保險合同的法律性質(zhì)。

一、再保險合同的法律性質(zhì)

再保險合同的法律性質(zhì)，學(xué)說各異，有“保證說”、“轉(zhuǎn)讓說”、“委任說”、“合伙合同說”、“原保險合同說”等，事實上，要認(rèn)清再保險合同內(nèi)、外部關(guān)系人之間的法律關(guān)系，進(jìn)而在再保險合同中正確適用保險法基本原理，需認(rèn)識到再保險合同的法律性質(zhì)具有以下三種層次：

（一）獨立性

傳統(tǒng)再保險法理認(rèn)為，直接保險合同與再保險合同是兩個獨立的保險合同，再保險合屬于民法上的債權(quán)合同，其當(dāng)事人為再保險人和原保險人，由債的相對性決定了其與原保險合同中的被保險人沒有任何法律關(guān)系，此即為“再保險合同的獨立性”。

原保險合同的目的在于補(bǔ)償被保險人，而再保險合同的目的在于減免原保險人的保險賠償責(zé)任，原保險和再保險合同各自的法律關(guān)系互不相干。因此，即使被保險人拒絕繳付保險費，保險人也不得以此為由抗辯再保險人的保費請求權(quán)，再保險人也不能直接要求被保險人繳付再保險費；同樣的，即使再保險人拒絕支付保險賠償金，保險人也不得以此為由抗辯被保險人的損害賠償請求權(quán)，被保險人也不得直接要求再保險人支付保險賠償。

（二）責(zé)任保險

原保險人對于原被保險人負(fù)有保險事故發(fā)生時，支付保險賠償金的責(zé)任，而以此種責(zé)任為保險標(biāo)的，原保險人轉(zhuǎn)向其他保險人訂立再保險合同，故再保險屬于責(zé)任保險。臺灣地區(qū)學(xué)者江朝國將其歸為消極保險，法定責(zé)任保險與契約責(zé)任保險均屬其中。法定責(zé)任保險之功能在于，賠償被保險人因法律之規(guī)定而對他人負(fù)有損害賠償責(zé)任時所產(chǎn)生之損害，譬如汽車第三者責(zé)任險、營繕承包人公共意外責(zé)任險、出賣人瑕疵擔(dān)保責(zé)任險等；合同責(zé)任保險是指對完全依當(dāng)事人合意而達(dá)成的合同責(zé)任進(jìn)行保險，被保險人對相對方的承擔(dān)的合同責(zé)任就是保險人所應(yīng)承擔(dān)的保險賠償責(zé)任，最典型的類型就是再保險合同：原保險人和原被保險人以原保險契約約定由原保險人于特定保險事故發(fā)生時負(fù)賠償責(zé)任，此契約責(zé)任再以保險契約方式由再保險人承擔(dān)，此即再保險制度之產(chǎn)生方式。[2]

也就是說，責(zé)任保險中被保險人應(yīng)負(fù)之損害賠償責(zé)任，發(fā)生的原因有二：第一，法律規(guī)定，即法律依據(jù)某種事實使負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任，如侵權(quán)行為、債務(wù)不履行等。第二，法律行為，即依契約而負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任，如擔(dān)保契約、保險契約等。因此，不論損害賠償責(zé)任產(chǎn)生于何種原因：侵權(quán)行為、債務(wù)不履行或者依當(dāng)事人意思而生之合同責(zé)任，均得為責(zé)任保險之標(biāo)的。就美國法例而言，其責(zé)任保險是屬于意外保險之一種，可承保之責(zé)任有二：法律責(zé)任、契約責(zé)任。[3]可見，從廣義上說，再保險合同屬于責(zé)任保險合同。

然而與一般侵權(quán)責(zé)任保險相比較，作為合同責(zé)任保險的再保險具有以下不同之處：首先，再保險僅以原保險人需要承擔(dān)賠償責(zé)任為再保險人擔(dān)責(zé)依據(jù)，而與原保險人有沒有能力或是否已經(jīng)履行對被保險人的賠償責(zé)任無關(guān)。而一般責(zé)任保險責(zé)任發(fā)生的原因，須同時具備兩個條件：被保險人對第三人依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任和被保險人受到賠償請求兩個條件，缺一不可；其次，再保險合同的成立，以原保險合同的存在為前提，若無原保險，再保險之填補(bǔ)責(zé)任則無從談起。最后，再保險之填補(bǔ)責(zé)任受原保險合同之內(nèi)容及條件拘束，為再保險合同的特殊之處。因此，再保險合同有別于一般責(zé)任保險，是一種有條件的責(zé)任保險。[4]endprint

（三）損害保險

有學(xué)者認(rèn)為，再保險合同為原保險合同的變形，乃由原保險合同而來，稱為“同種保險說”，原保險是財產(chǎn)保險，再保險也是財產(chǎn)保險；原保險是人身保險，再保險也是人身保險。雖再保險合同與原保險合同相互依存，但二者的保險利益并不相同，不論原保險合同是財產(chǎn)或人身保險，再保險合同的保險利益均為原保險人于特定事故發(fā)生時的賠償責(zé)任，故再保險合同與原保險合同的性質(zhì)并不相同。

財產(chǎn)保險以財產(chǎn)保險利益為標(biāo)的，保險賠償僅限于保險利益受損害的范圍，損害為保險利益的反面，財產(chǎn)保險的目的在于滿足被保險人填補(bǔ)損害的需要，故稱為“損害保險”。人身保險中的健康保險和意外傷害保險中的醫(yī)療費用保險也屬此列。反之，于人身保險，由于人的身體、生命是無法確定保險價值的，所以當(dāng)事人可以自由約定保險事故發(fā)生時的賠償金額，故稱為“定額保險”。[2]依此，再保險合同的保險利益系于原保險人依原保險合同對原被保險人的賠償金額，屬于“損害保險”，故保險法上以禁止不當(dāng)?shù)美瓌t為法理基礎(chǔ)的禁止超額保險、復(fù)保險等制度均得適用于再保險合同。

二、再保險人的代位求償權(quán)

保險代位求償權(quán)是指當(dāng)保險標(biāo)的所發(fā)生的保險事故是由于第三者的過錯造成的，保險人在向被保險人賠償后，就取得了向第三人索賠的權(quán)利。該制度的法理依據(jù)在于同時達(dá)成三方面效果：第三人不得因被害人獲得保險賠償而免于承擔(dān)責(zé)任，保險人不得因被保險人獲得第三人損害賠償免除義務(wù)，同時被保險人不得雙倍受償而致不當(dāng)?shù)美Ｓ纱丝芍?，該制度只適用于損害保險，不適于定額保險，因定額保險中，被保險人無所謂因同是獲得第三人和保險人的賠償而生不當(dāng)?shù)美?/p>

再保險合同作為一種損害保險，能否適用保險代位求償權(quán)制度呢？答案是否定的。首先，再保險合同具有獨立性，再保險人不得向第三人主張權(quán)利。如前所述，原保險合同與再保險合同相互獨立，原保險合同中被保險人與保險人是合同主體，若因第三人的責(zé)任造成保險事故，保險人賠償被保險人后，可以代位行使被保險人對第三人的求償權(quán)。而再保險合同獨立于原保險合同，再保險人無需賠償原保險的被保險人，也就不能無所謂代位求償。其次，再保險合同是責(zé)任保險，責(zé)任保險中的保險人一般無代位求償權(quán)。因為，被保險人之所以訂立責(zé)任保險合同，目的在于，若其因為過失對于他人負(fù)有責(zé)任時，保險人得代其賠償，從而使其免于不利益之狀態(tài)。若允許保險人對于第三人給付賠償金后，得“代位”行使其對被保險人之請求權(quán)，則不啻于與被保險人訂立保險合同的目的相違背。再次，若再保險人享有代位求償權(quán)，有悖于再保險的本質(zhì)，使其與共同保險及復(fù)保險無法區(qū)分。再保險是風(fēng)險的二次分配，共同保險與重復(fù)保險是風(fēng)險的一次分散。共同保險、重復(fù)保險皆屬原保險，其保險人在因第三人造成保險事故時，均可行使代位求償權(quán)。若再保險人亦享有代位求償權(quán)，再保險將無法與共同保險、重復(fù)保險相區(qū)別。[5]最后，從國際上再保險慣例及再保險交易的國際化來看，不宜由再保險人行使代位求償權(quán)。國際上慣常的做法是，原保險人就再保險人與自己負(fù)擔(dān)的賠償額一并向第三人行使其代位求償權(quán)，之后再依據(jù)再保險合同所規(guī)定之風(fēng)險比例付與再保險人。[6]另外，由于再保險人分布于世界各國，如果由其要分別行使代位權(quán)，耗時耗力效率低下，故由原保險人一并行使代位權(quán)按比例付與再保險人，更符合現(xiàn)實需要。[7]

但是，由于再保險實務(wù)的復(fù)雜因素，再保險一般情況下不適用保險代位求償制度，但以下幾情形除外：第一，再保險人因原保險人在代位求償過程中違反誠信原則而遭受損失，其可自行代位求償。第二，再保險合同中約定有合作訴訟條款或訴訟支配條款，這一條款就將優(yōu)先于理賠跟隨條款而得到適用。第三，如果再保險合同中約定了直接給付批單條款或失卻清償能力條款，再保險人可以滿足相關(guān)條件時行使原保險人的代位求償權(quán)，特別是在原保險人破產(chǎn)時。第四，全部再保險，原保險人先代位再全部移交再保險人徒增周折，再保險人也可自行代位求償。[8]

三、原被保險人的直接請求權(quán)

原保險合同的被保險人（簡稱原被保險人）由于不是再保險合同的當(dāng)事人，所以無權(quán)向再保險人提出索賠請求。即使是在原保險人破產(chǎn)的情況下，原被保險人也不得請求支付原保險人的再保險合同項下所得。當(dāng)原保險人破產(chǎn)時，原保險人的再保險合同項下的任何所得均被歸于原保險人的清算財產(chǎn)，原被保險人處于與其他參加清算的無抵押債權(quán)人相同的法律地位。[9]但是，若固守“債之相對性”和保險合同“獨立性”理論，原被保險人只能以普通債權(quán)人的地位參加破產(chǎn)程序，難以獲得投保時預(yù)期的保險保障，故近年來國際上出現(xiàn)了賦與原被保險人對再保險人直接行使請求權(quán)的端倪，使再保險合同之獨立性和債之相對性有所松動。在保險實務(wù)中，以英、美等保險業(yè)先進(jìn)國家為代表，再保險合同中普遍訂立“直接給付條款”與“失卻清償能力條款”，即在再保險合同中特別規(guī)定，在原保險人失去償付能力而無法支付賠款或出現(xiàn)其他合同約定的情況時，再保險人必須就其應(yīng)負(fù)擔(dān)的再保險責(zé)任直接向原被保險人賠付。英美法系多數(shù)法院依據(jù)“公共利益”認(rèn)為，只要再保險合同當(dāng)事人有使原被保險人直接受益之意思表示，法院就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該條款之執(zhí)行力。[7]然而，該條款的適用可能與保險法、破產(chǎn)法相沖突，原被保險人據(jù)此享有了在原保險人的破產(chǎn)程序中較其他同類債權(quán)人更多賠償，產(chǎn)生不公平的優(yōu)先權(quán)，違反破產(chǎn)程序中同類債僅平等原則。另外，人們一直評判直接支付條款在被保險人之間產(chǎn)生不公平的歧視，因為，只有大型商業(yè)被保險人才具有討價還價的能力并獲得直接給付條款的保護(hù)，而中小型被保險人或人體被保險人卻不能獲得這樣的保護(hù)。[10]

那么，能否在我國保險立法中尋找到原被保險人對再保險人直接行使請求權(quán)理論依據(jù)呢？我國保險法第65條第1款規(guī)定：保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三人造成的損害，可以依照法律規(guī)定或者合同約定，直接向該第三者賠償保險金。這是典型的對“合同相對性”原則的突破，究其原因，責(zé)任保險合同固然是債權(quán)合同，隨著保險制度的發(fā)展和保險思想的演進(jìn)，保險漸具社會利他功能，故通過允許第三人直接向保險人請求給付保險金從而實現(xiàn)保險更廣義上的保障功能。再保險合同既屬于責(zé)任保險合同，能否類推適用這一規(guī)定呢？然而，再保險合同畢竟有別于一般意義上之責(zé)任保險合同，全憑學(xué)理上的推演，而缺乏立法的直接規(guī)定，就賦予原被保險人對再保險人責(zé)任保險合同中第三人的直接請求權(quán)，似有待嚴(yán)謹(jǐn)論證。endprint

但是，傳統(tǒng)理論固守再保險合同的獨立性和債的相對性，進(jìn)而絕對否定原被保險人對再保險人直接行使請求權(quán)的認(rèn)識，不僅不符合國際保險實務(wù)的做法，而且也不適應(yīng)保險法理本身的發(fā)展。隨著再保險業(yè)務(wù)的發(fā)展，再保險爭議糾紛訴訟日益增多，因而，在保險業(yè)發(fā)達(dá)國家，再保險法理作了相應(yīng)調(diào)適，認(rèn)為再保險合同具有利他性質(zhì)，在符合利他合同其他要件的前提下，如果再保險人和原保險人通過合同約定使原被保險人直接受益，應(yīng)當(dāng)尊重再保險合同當(dāng)事人雙方之約定，同時也更好地保護(hù)了原被保險人之利益，一舉兩得。[10]也有學(xué)者從再保險合同之目與我國再保險之發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，尋求賦予原被保險人直接請求權(quán)的正當(dāng)理由。[7]

四、小結(jié)

在我國保險市場，隨著直接保險業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展，再保險的重要性日益凸顯。完善的再保險制度及對其正確的理解和運(yùn)用，將直接關(guān)系再保險功能的充分發(fā)揮。認(rèn)清再保險的獨立性，是理論上和實踐中正確處理再保險內(nèi)、外部當(dāng)事人法律關(guān)系的重要基礎(chǔ)。在此之上，隨著國際再保險業(yè)務(wù)的發(fā)展，再保險法理的調(diào)適，再保險的獨立性也非絕對，在特定條件下，再保險人對第三人的代位求償權(quán)，原被保險人對再保險人的保險請求權(quán)并非不可行使，允許對債權(quán)獨立性進(jìn)行一定程度的突破。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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