●吳 超/文

一、問題的提出

辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人的憲法性權(quán)利，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)是我國刑事訴訟法基本原則之一。立法應(yīng)確立完善的制度和程序保障辯護(hù)權(quán)的行使，既包括積極地保障辯護(hù)權(quán)的行使，也包括不為辯護(hù)權(quán)的行使［1］設(shè)置不合理的障礙，不得任意剝奪或者限制辯護(hù)權(quán)的行使。

在委托辯護(hù)和指定辯護(hù)中，犯罪嫌疑人、被告人有可能基于對監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托行為本身的不信任、對辯護(hù)人能力的不信任、辯護(hù)人不盡職盡責(zé)甚至損害其利益、錯誤的辯護(hù)觀念［2］等因素而拒絕該辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)，更換辯護(hù)人或者自行辯護(hù)。信任是委托代理關(guān)系產(chǎn)生和得以存續(xù)的基礎(chǔ)，如果存在人格的不信任、知識的不信任、能力的不信任、態(tài)度的不信任等情況，則其很可能通過不對辯護(hù)人如實陳述案情等方式不配合辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)，辯護(hù)人就失去了辯護(hù)基礎(chǔ)。

辯護(hù)制度是犯罪嫌疑人、被告人獲得有效辯護(hù)的入口，相關(guān)研究較為深入，但作為辯護(hù)權(quán)受到侵害而重新選擇信任的辯護(hù)人進(jìn)行有效辯護(hù)的出口的拒絕辯護(hù)制度卻沒有得到學(xué)界應(yīng)有的關(guān)注。

二、犯罪嫌疑人、被告人拒絕辯護(hù)制度相關(guān)規(guī)定

《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定是我國犯罪嫌疑人、被告人拒絕辯護(hù)制度在法律中的集中體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）第 45、254、256、402、481 條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）第43條共同構(gòu)建起較為完善的犯罪嫌疑人、被告人拒絕辯護(hù)制度。其中《刑訴解釋》第402、481條分別涉及外國、未成年被告人拒絕辯護(hù)問題，除主體不同外，其余內(nèi)容與《刑訴解釋》第45、254條規(guī)定基本相同；《刑訴規(guī)則》第43條與《刑訴解釋》第45條亦基本相同，基于此，不再述及上述條款?！缎淘V解釋》第256條主要涉及被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)后處理程序，下文單獨分析。

《刑訴解釋》第45條可歸納為：1.在指定辯護(hù)中，被告人拒絕指定辯護(hù)而堅持自行辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。2.但屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的被告人且其辯護(hù)人為法律援助機(jī)構(gòu)所指派的，只有存在“正當(dāng)理由”，才應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

《刑訴解釋》第254條可歸納為：1.被告人第一次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。2.被告人第二次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)，要區(qū)分兩種情形：（1）一般情況下，可以準(zhǔn)許，但不得再委托或指定辯護(hù)，只能自行辯護(hù)；（2）被告人屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，不予準(zhǔn)許。

從法律用語來看，第45條和第254條存在矛盾，且第45條本身也存在難以達(dá)到邏輯自洽的地方。根據(jù)第254條的規(guī)定，被告人第一次拒絕辯護(hù)均應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，而第45條則設(shè)置了特定情形下的“正當(dāng)理由”限制；第45條在指定辯護(hù)中，被告人拒絕指定辯護(hù)堅持自行辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但同樣為應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)下的拒絕辯護(hù)設(shè)置了特定情形下的“正當(dāng)理由”限制。

但從體系解釋和目的解釋的角度來看，上述矛盾不攻自破。第254條規(guī)范的是被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的情形，而第45條規(guī)范的是指定辯護(hù)中庭下拒絕辯護(hù)的情形。一方面，被告人當(dāng)庭提出拒絕辯護(hù)的要求的，第一次應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，第二次一般可以準(zhǔn)許，但之后只能自行辯護(hù)；應(yīng)當(dāng)提供法律援助的被告人，第二次不予準(zhǔn)許。當(dāng)庭拒絕辯護(hù)均不需要“正當(dāng)理由”。另一方面，應(yīng)當(dāng)提供法律援助的被告人只是享有刑事訴訟法所賦予的被指派辯護(hù)律師的權(quán)利，法律為其提供一種選擇，被告人亦可以委托辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)。也就是說，在應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的情況下，被告人如果是自行委托辯護(hù)人辯護(hù)，則其在拒絕辯護(hù)時不受第45條的限制，不需要有“正當(dāng)理由”?？偨Y(jié)如下：

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三、犯罪嫌疑人、被告人拒絕辯護(hù)制度的三個基本問題

（一）問題一，次數(shù)限制

《刑訴解釋》規(guī)定被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)一般以兩次為限，但必須有辯護(hù)人的被告人拒絕辯護(hù)以一次為限。立法既已明確拒絕辯護(hù)權(quán)的行使是辯護(hù)權(quán)的行使的應(yīng)有之義，甚至是辯護(hù)權(quán)的一項重要內(nèi)容，那么對其行使的次數(shù)進(jìn)行限制的理論基礎(chǔ)何在？

綜合法律規(guī)定和實務(wù)經(jīng)驗，其理論基礎(chǔ)有二：其一，集中審理原則的內(nèi)在要求。立法之所以對被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的次數(shù)加以限制，其目的是使庭審不被打斷而能夠持續(xù)進(jìn)行，以免訴訟效率受到影響。其二，“對辯護(hù)人的善意推定”?！皩q護(hù)人的善意推定”，指的是對辯護(hù)人的人格、知識、能力、態(tài)度等因素進(jìn)行積極的善意的推定，一個處于辯護(hù)人位置的人，當(dāng)然具有責(zé)任感，應(yīng)當(dāng)且在絕大多數(shù)情況下確實是在運用自己的法律專業(yè)知識、法律實務(wù)經(jīng)驗積極、盡職為被告人進(jìn)行辯護(hù)，而不會怠于履行辯護(hù)職責(zé)。當(dāng)辯護(hù)人是律師時，因其受到律師法、律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范、律師職業(yè)道德等約束，恪守辯護(hù)職責(zé)是基本要求，這個推定更加可靠。辯護(hù)人都是善意的，能夠為被告人積極、盡職辯護(hù)的，被告人一般不得拒絕“推定為善意”的辯護(hù)行為。

然而，上述兩個理論基礎(chǔ)均值得商榷。其一，集中審理原則固然重要，但與被告人辯護(hù)權(quán)相比，集中審理原則應(yīng)當(dāng)讓位于被告人辯護(hù)權(quán)，而并不能成為限制當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的次數(shù)的理由。被打斷的庭審可以繼續(xù)進(jìn)行，但被告人的辯護(hù)權(quán)一旦受到侵害，就很難得到補救。尤其是，如果一個不盡職的辯護(hù)人為被告人進(jìn)行了無效甚至有損被告人利益的辯護(hù)，那么被告人辯護(hù)權(quán)將喪失殆盡，處境更加艱危，且無有效救濟(jì)渠道。其二，“對辯護(hù)人的善意推定”是可以反駁的推定。盡管絕大多數(shù)情況下辯護(hù)人是善意的、積極、盡職的，是能夠謹(jǐn)慎履職的，但該推定的基礎(chǔ)系可能性存在而并非確定性存在。如被告人因?qū)q護(hù)人的人格、知識、能力、態(tài)度不信任而表示拒絕辯護(hù)，推定即被駁倒。

同時，對當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的次數(shù)進(jìn)行限制也會帶來不利的后果。從《刑訴解釋》第254條的規(guī)定來看，可以無辯護(hù)人的被告人在兩次拒絕辯護(hù)權(quán)均行使完結(jié)之后，只能自行辯護(hù)而不能再委托新的辯護(hù)人；必須有辯護(hù)人的被告人在第二次拒絕辯護(hù)的申請被駁回后，依然由第一次更換后的辯護(hù)人為其辯護(hù)。前者造成了控辯雙方訴訟地位的不平等，被告人沒有專業(yè)的辯護(hù)人為其辯護(hù)，其辯護(hù)能力遭到了人為削弱，實質(zhì)上剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，僅僅為了追求訴訟效率而置被告人的辯護(hù)權(quán)這一憲法性權(quán)利于不顧，實不足??；后者則造成一個被告人不信任的辯護(hù)人在為被告人進(jìn)行辯護(hù)的荒唐局面，在這種情況下，被告人不可能完全配合辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)，委托辯護(hù)以信任為基礎(chǔ)，辯護(hù)人失去了這一基礎(chǔ)，就不能成為“正當(dāng)”的辯護(hù)人。

筆者認(rèn)為，基于最大限度保障被告人辯護(hù)權(quán)的考慮，對被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的次數(shù)一般不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制。但應(yīng)當(dāng)肯定，任何權(quán)利的行使都是有限度的，拒絕辯護(hù)權(quán)也不例外。雖然“對辯護(hù)人的善意推定”是一項可以反駁的推定，但集中審理原則提高訴訟效率的程序價值也應(yīng)加以均衡，如果有證據(jù)證明被告人以拒絕辯護(hù)的方式拖延訴訟，其拒絕辯護(hù)權(quán)的行使次數(shù)也應(yīng)加以限制，但應(yīng)從嚴(yán)把握。

（二）問題二，次數(shù)限制之區(qū)分

必須有辯護(hù)人的被告人有且只有一次拒絕辯護(hù)的機(jī)會，但是可以無辯護(hù)人的被告人卻被賦予了兩次拒絕辯護(hù)的機(jī)會，此種區(qū)分不甚合理。個中因由，從《刑訴解釋》第254條的規(guī)定可見一斑，可以無辯護(hù)人的被告人在第二次拒絕辯護(hù)后只能自行辯護(hù)，而必須有辯護(hù)人的被告人的第二次拒絕辯護(hù)的申請將直接被駁回。這說明立法預(yù)設(shè)了這樣的一個前提，基于集中審理原則的要求，庭審被“被告人拒絕辯護(hù)”這一事由打斷的次數(shù)至多只能有一次。如果庭審已被打斷一次，在第二次拒絕辯護(hù)的申請?zhí)岢龊?，如果?zhǔn)許可以無辯護(hù)人的被告人拒絕辯護(hù)，那么可以由其自行辯護(hù)，庭審能夠繼續(xù)進(jìn)行；而如果準(zhǔn)許必須有辯護(hù)人的被告人拒絕辯護(hù)，那么庭審就必須再次中斷，以給被告人時間另行委托辯護(hù)人或者要求另行指派律師，而這與上述立法預(yù)設(shè)相沖突。

筆者認(rèn)為，這一做法有因噎廢食之嫌，不能因某一被告人必須有辯護(hù)人、不能自行辯護(hù)而將其當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的次數(shù)限定為一次，一味迎合集中審理原則的要求。立法之所以賦予盲、聾、啞人、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人、訴訟時不滿18周歲的未成年人、可能判處無期徒刑、死刑的人等四類犯罪嫌疑人、被告人以無條件的指定辯護(hù)權(quán)，正是因為這四類人與其他犯罪嫌疑人、被告人相比，或者辯護(hù)能力更弱甚至無辯護(hù)能力，或者處境更加危險，尤其是可能判處死刑的人，一旦被判處死刑并被執(zhí)行，如果發(fā)生冤假錯案，即使得以糾正，后果已不能挽回。

因此，立法應(yīng)當(dāng)對必須有辯護(hù)人的被告人以更加充分的辯護(hù)機(jī)會，而非相反，這是與指定辯護(hù)的立法目的和立法價值相一致的。并且，從平等原則看，必須有辯護(hù)人的被告人只有一次拒絕辯護(hù)的機(jī)會，而可以無辯護(hù)人的被告人卻有兩次拒絕辯護(hù)的機(jī)會，這與兩類被告人的辯護(hù)能力和處境不匹配。合理的立法應(yīng)當(dāng)對集中審理原則的價值重新予以審視，而不能刻意固守，置其他價值于不顧。因此，與上述“對被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的次數(shù)一般不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制”相一致，不論被告人是否必須有辯護(hù)人，均應(yīng)當(dāng)遵循此項規(guī)則。

（三）問題三，正當(dāng)理由限制

《刑訴解釋》第45條為指定辯護(hù)中庭下拒絕辯護(hù)進(jìn)行了“正當(dāng)理由”限制，這一規(guī)定亦值得商榷。

一方面，《刑訴解釋》雖然設(shè)定了 “正當(dāng)理由”限制，但通覽法律規(guī)范，并無一處明確“正當(dāng)理由”的具體內(nèi)容和審查標(biāo)準(zhǔn)，立法的不確定性可能會導(dǎo)致的司法審查的隨意性，司法機(jī)關(guān)很難準(zhǔn)確把握“正當(dāng)理由”的具體內(nèi)涵。如此一來，不排除會出現(xiàn)這樣的情況，司法機(jī)關(guān)遵循一定的程序通知法律援助機(jī)構(gòu)為犯罪嫌疑人、被告人指派律師之后，如果犯罪嫌疑人、被告人因某種理由或者無理由地拒絕該律師為其辯護(hù)，司法機(jī)關(guān)為了避免重復(fù)指定辯護(hù)程序所帶來的頗多繁瑣，就很有可能以“無正當(dāng)理由”為由駁回犯罪嫌疑人、被告人拒絕辯護(hù)的申請，且立法并未設(shè)置復(fù)議、申訴等救濟(jì)途徑。如此一來，犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)便會受到極大的侵害。

另一方面，不得不注意的是，立法特意強(qiáng)調(diào)“屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護(hù)的”，才有“正當(dāng)理由”的要求，易言之，可以無辯護(hù)人的被告人和必須有辯護(hù)人的被告人但其辯護(hù)人是自己委托的人而非指派的律師時，拒絕辯護(hù)并不需要有“正當(dāng)理由”。為何不屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助情形的被告人拒絕辯護(hù)不需要“正當(dāng)理由”而單單屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助情形的被告人拒絕辯護(hù)需要“正當(dāng)理由”？進(jìn)一步講，為何必須有辯護(hù)人的被告人只有在拒絕指派的律師為其辯護(hù)時才需要“正當(dāng)理由”而拒絕自己委托的辯護(hù)人辯護(hù)不需要正當(dāng)理由？原因在于既然法律援助機(jī)構(gòu)已經(jīng)為被告人指派了律師，那么被告人就應(yīng)當(dāng)無條件接受而不應(yīng)拒絕辯護(hù)，除非有“正當(dāng)理由”。這一規(guī)定間接反映了《法律援助條例》第3條所確立的“法律援助是政府的責(zé)任”［2］理念并未在我國真正得到確立，立法仍將法律援助視為一種國家給予犯罪嫌疑人、被告人的特別恩惠，而非法律明確規(guī)定的責(zé)任。為指定辯護(hù)中庭下拒絕辯護(hù)設(shè)置“正當(dāng)理由”限制的邏輯便是：政府既已為你免費提供了法律援助、指派了律師，你為何還挑三揀四？更何況，“律師都是善意和盡職的”。如果是你自己委托的辯護(hù)人，那么就由你去吧。上述邏輯并沒有可靠的理論和實踐基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)修正。

四、犯罪嫌疑人、被告人拒絕辯護(hù)制度的三個相關(guān)問題

（一）問題一，可以準(zhǔn)許的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《刑訴解釋》第254條第3款的規(guī)定較為單一，“可以準(zhǔn)許”的判斷標(biāo)準(zhǔn)無從尋覓，是需要有“正當(dāng)理由”，還是需要不過度拖延訴訟，均不得而知。依據(jù)上文論述，不應(yīng)對拒絕辯護(hù)的次數(shù)加以限制，拒絕辯護(hù)也不需要任何理由，此處的“可以準(zhǔn)許”應(yīng)當(dāng)修改為“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”，統(tǒng)一立法和司法適用。

（二）問題二，休庭抑或延期審理

《刑訴解釋》第256條規(guī)定拒絕辯護(hù)后應(yīng)當(dāng)“休庭”，時間為不超過15日（但被告人及其辯護(hù)人自愿縮短時間的除外），這一期間應(yīng)計入審限。

而修訂前的《刑訴解釋》第165條第3款則規(guī)定拒絕辯護(hù)后應(yīng)當(dāng)“延期審理”，且未設(shè)定具體期限，僅規(guī)定超過10日的期間要計入審限。

兩相比較，有以下不同：（1）當(dāng)庭拒絕辯護(hù)后法庭應(yīng)當(dāng)采取的處理方式不同。新法規(guī)定應(yīng)當(dāng)“休庭”；舊法規(guī)定應(yīng)當(dāng)“延期審理”。（2）期限不同。新法規(guī)定的期限最長為15日，且可依被告人及其辯護(hù)人自愿縮短；舊法并未設(shè)定具體期限。（3）是否計入審限不同。新法未明確，但由于其處理方式為“休庭”，應(yīng)當(dāng)計入審限；舊法規(guī)定10日以內(nèi)的期間不計入審限，但超過10日的應(yīng)當(dāng)計入審限。

“休庭”和“延期審理”是兩種完全不同的處理方式：休庭的原因多是程序性的，庭審受到影響較小或者未受到影響，并且再次開庭的時間可以確定；而延期審理則是受到重大因素的干擾，開庭或再次開庭的時間一般不可預(yù)計。根據(jù)新《刑訴解釋》的規(guī)定，延期審理的期間也應(yīng)計入審限，這就表明新舊解釋關(guān)于是否計入審限的區(qū)別已經(jīng)消失。也就是說，在分析兩種處理方式哪種較為合理時，只需把握本質(zhì)區(qū)別，而無須考慮是否計入審限。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依循舊解釋規(guī)定的延期審理處理方式，蓋因拒絕審理后更換辯護(hù)人事關(guān)重大，應(yīng)給辯護(hù)人留足充分的準(zhǔn)備辯護(hù)的時間，恢復(fù)庭審的時間不可預(yù)計。

（三）問題三，被告人庭下行為方式

被告人當(dāng)庭第一次拒絕辯護(hù)休庭后，自然可以依據(jù)法律規(guī)定重新委托辯護(hù)或者要求指定辯護(hù)，無須多言。值得一提的是，可以無辯護(hù)人的被告人第二次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)后雖然當(dāng)庭只能自行辯護(hù)，但休庭后能否在庭下繼續(xù)委托辯護(hù)或要求指定辯護(hù)？必須有辯護(hù)人的被告人第二次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)的申請不被準(zhǔn)許的，休庭后，是否可以在庭下拒絕辯護(hù)然后再繼續(xù)委托辯護(hù)或要求指定辯護(hù)？立法未明確。筆者認(rèn)為，依照法理，在被告人權(quán)利領(lǐng)域，“法不禁止即自由”，立法并未禁止被告人庭下繼續(xù)委托辯護(hù)或要求指定辯護(hù)，其有權(quán)做出上述行為，充分行使辯護(hù)權(quán)，且庭審未被打斷，并不違背集中審理原則。

注釋：

［1］拒絕辯護(hù)權(quán)的行使是辯護(hù)權(quán)的行使的應(yīng)有之義，行使拒絕辯護(hù)權(quán)更換辯護(hù)人或自行辯護(hù)，是為了能夠獲得有效辯護(hù)。

［2］2012 年《刑事訴訟法》第 34 條將 1996 年《刑事訴訟法》第34條“人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”的表述修改為“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)”，是一種觀念上的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了“法律援助是政府的責(zé)任”理念。