●曲新久（中國政法大學(xué)教授，中國刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長）

中國是個(gè)大國，所以所有的小的法制問題，常常就會(huì)表現(xiàn)為公共政策或者說是公共決策問題。上個(gè)世紀(jì)八十年代，可以說我讀研究生期間和研究生畢業(yè)以后，那個(gè)時(shí)候，我們大家都意識(shí)到中國有一個(gè)突出的問題就是刑罰太重了，惡性犯罪越來越嚴(yán)重，八十年代的中后期各種各樣的綁架、搶劫泛濫。像搶銀行，開始搶銀行拿菜刀，后來拿著土槍，再后來端著沖鋒槍（微沖），就在北京街頭，有人拿著火箭筒干（七十年代老三件之一），那個(gè)前頭是尖尖火箭彈的武器。那個(gè)時(shí)候，從1982年開始，像傷害、受賄的死刑就慢慢的上去了，過去沒有死刑的詐騙，到了1994年的時(shí)候像集資詐騙罪等也有了死刑。自盤古開天地以來，開妓院哪有死刑，組織賣淫也有死刑，連逛妓院的都有判死刑的了。所以說，問題大家都知道。中國這樣的大國有時(shí)候很有趣，當(dāng)一個(gè)問題嚴(yán)重到一定程度，嚴(yán)重到每個(gè)人都意識(shí)到的時(shí)候，才有可能去解決。但是怎么去解決，為什么要解決，解決問題的方向在哪兒？其實(shí)有點(diǎn)不清。這個(gè)大家也意識(shí)到了，說犯罪問題嚴(yán)重，與犯罪斗爭的不僅僅是刑罰，不僅是死刑和自由刑的事情。但是從哪兒入手？儲(chǔ)老師當(dāng)時(shí)提出一體化思想，我認(rèn)為是一種戰(zhàn)略思考。從公共政策決策上來講，就是說從大局的最高點(diǎn)去思考這個(gè)問題。這樣去思考就是說你解決的思路在哪兒。從公共政策的角度上來講，犯罪現(xiàn)象背后是一個(gè)復(fù)雜的原因系統(tǒng)，而單從刑法的角度看來，是刑罰在與犯罪單打獨(dú)斗，盡管也有觀眾在吶喊，有各種各樣的支持。解決犯罪問題，就要關(guān)注社會(huì)和國家大的政治經(jīng)濟(jì)文化的走向，要關(guān)注其他社會(huì)科學(xué)——哲學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等所能夠提供的用來抗拒犯罪的知識(shí)，那當(dāng)然有些知識(shí)可能用不上。我印象有一點(diǎn)，那是在1987年儲(chǔ)老師在刑事一體化思想當(dāng)中特別強(qiáng)調(diào)各個(gè)學(xué)科知識(shí)和智慧的綜合運(yùn)用，以此方法尋找解決方案。對(duì)法學(xué)來講，因?yàn)榉▽W(xué)像剛才興良老師講的，比如說教義學(xué)、解釋學(xué)，其解決方案是非常專業(yè)的越來越細(xì)致的，運(yùn)用越來越具體的技術(shù)去解決問題。但是公共決策不同，公共政策是把法律作為武器，同時(shí)法律作為一個(gè)制約，法律是合法性的資源。這個(gè)時(shí)候就需要一種戰(zhàn)略的思維，所以我們國家其實(shí)從1988年、1989年前后就開始思考這個(gè)問題，特別到了修改刑法的時(shí)候這個(gè)問題在逐漸的解決。當(dāng)然有的時(shí)候運(yùn)氣也很好，我們國家總體上來講盡管是前進(jìn)兩步后退一步，但總是在前進(jìn)，我們基本上確立了政治文明、市場經(jīng)濟(jì)以及文化多元化，寬容精神也逐漸確立。所以在這樣的一個(gè)大背景下，加上技術(shù)的迅猛發(fā)展，特別最近十年大家會(huì)看到像CCTV的普及，各種各樣探頭甚至已經(jīng)普及到鄉(xiāng)下了，通訊技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，以及DNA、測謊等技術(shù)手段的廣泛應(yīng)用，為問題的解決提供了可能。我印象很深，在參加《刑法修正案（八）》減少死刑的內(nèi)部研討會(huì)的時(shí)，真沒想到能廢除十三個(gè)罪，當(dāng)時(shí)我還想能廢除五六個(gè)就不錯(cuò)了。所以其實(shí)步子還是非常大的。到今天為止，最近五年間北京所發(fā)生的兇殺案幾乎是零了，這個(gè)可以說刑罰緩和提供了條件?？傊?，1997年刑法就把重刑化那個(gè)勢(shì)頭給停住了，《刑法修正案（八）》開始了部分廢止死刑。在1997年的時(shí)候就確定了死刑不增不減略有調(diào)整的修改原則，最大的調(diào)整就是盜竊罪的死刑基本廢除，只保留了盜竊銀行和盜竊珍貴文物的死刑，后來刑法修正案把這個(gè)也去掉了，結(jié)果也給了一個(gè)很好的實(shí)踐機(jī)會(huì)。盜竊罪死刑的廢除并沒有導(dǎo)致盜竊犯罪的大規(guī)模增加。所以在這里我們可以說從政策的角度來講一體化的思想，其實(shí)立法者、決策者，甚至也包括一個(gè)司法官，當(dāng)你決策一個(gè)案件的時(shí)候，你要有戰(zhàn)略的思考，比如說剛才儲(chǔ)老師提到的你要思考天理國法人情。所以，更重要的我覺得一體化的思想，其實(shí)方法論的意義是巨大的。比如說興良老師剛才提到，包括卞老師也提到，其實(shí)我們現(xiàn)在法律部門越來越技術(shù)化了，越來越體系化了，規(guī)則越來越多。盡管中國法治的進(jìn)步現(xiàn)實(shí)和前三十年不可同日而語，當(dāng)然基于理想目標(biāo)要求確實(shí)還有不滿意的地方需要進(jìn)一步發(fā)展。一體化的思想，我個(gè)人認(rèn)為就是綜合各學(xué)科知識(shí)，包括法學(xué)外的知識(shí)，當(dāng)然也包括我們刑法和刑事訴訟法的融合。比如說，最典型的有一個(gè)犯罪，侵占罪，過去我還曾經(jīng)請(qǐng)教卞老師，就是在刑法中告訴才處理的犯罪，很早很長時(shí)間就在發(fā)生，違法行為公安都管，治安處罰，貓掉到下水道里警察也管，小孩腦袋別在欄桿里邊警察也管，但是發(fā)生了一個(gè)犯罪警察卻不管，因?yàn)檫@個(gè)犯罪是告訴才處理的犯罪，訴訟法規(guī)定很清楚，那個(gè)罪名只能法院管——職能管轄，公安說那我不管，我管的話就違法。但是公安可以管違法，管卡住脖子的小孩，管掉進(jìn)下水道里的貓，憑什么這樣的一個(gè)犯罪就不管。職務(wù)侵占還好，是公訴案件，對(duì)于侵占的案件來說，由于刑法與刑事訴訟法的分割、不協(xié)調(diào)就麻煩了。被害人將罪犯扭送到公安局，公安局說對(duì)不起，這個(gè)案子不歸我管，歸法院管，然后開始往法院扭送，到法院時(shí)法官都下班了。有律師就這樣問我，法院下班了，曲老師，我現(xiàn)在繼續(xù)關(guān)押他怎么樣，我是不是違法拘禁者。所以在這里來講，這個(gè)很小的問題我們刑法學(xué)也沒有一體化的進(jìn)行思考。

今天，我們要自信，但是不能自滿。我個(gè)人認(rèn)為，刑事一體化思想的意義在于解決八十年代以來的重刑化的問題上，到今天為止，重刑主義的問題，重刑化的問題已經(jīng)開始基本得以解決，當(dāng)然還沒有根本的解決。主要是像儲(chǔ)老師剛才講，我們死刑案件數(shù)量大幅下降。盡管國家現(xiàn)在保密死刑案數(shù)量，但是各方面信息表明死刑數(shù)量大規(guī)模下降，這主要就得益于剛才卞老師講的死刑復(fù)核權(quán)的收回。我曾經(jīng)想，所以有的時(shí)候?qū)W者想的問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)是不如政治家所思考的廣闊。我當(dāng)時(shí)還想，死刑復(fù)核權(quán)收回后，最高人民法院就三百多號(hào)人，不信累不死你，不信你能夠把死刑判決一直維持在高位。但沒想到最高人民法院從下邊遴選了數(shù)以百計(jì)的法官從事死刑復(fù)核工作。盡管增加了很大的隊(duì)伍，但實(shí)際上來講，即使對(duì)于這樣的死刑案件復(fù)核法官的數(shù)量規(guī)模來，其隊(duì)伍規(guī)模也在一定程度上起到限制死刑數(shù)量的作用，所以死刑案件數(shù)量確實(shí)是實(shí)實(shí)在在地在減少。未來的方向可能是，刑法修正案會(huì)繼續(xù)按照“刑八”“刑九”的節(jié)奏，再一次七八個(gè)、八九個(gè)死刑罪名的減少，死刑罪名在立法上繼續(xù)減少。大概再兩次、十年左右的時(shí)間可以把死刑真正的限制在暴力犯罪的范圍內(nèi)，甚至我們可以考慮把傷害罪甚至像強(qiáng)奸罪這樣的犯罪廢除死刑。在這里來講，可能兩次吧，下下次把所有的非暴力犯罪包括職務(wù)犯罪的死刑廢除，這是有可能做到的。

但是另外一方面，一個(gè)小的問題也跟儲(chǔ)老師提出來一起討論。儲(chǔ)老師提到了關(guān)于恢復(fù)附屬刑法這個(gè)問題。因?yàn)槲覀?997年以前附屬刑法是單列的，一百三十多條附屬刑法規(guī)范，對(duì)完善刑法是意義很大的。1997年修訂刑法時(shí)經(jīng)過了非常大的努力，包括協(xié)調(diào)軍隊(duì)部門，將刑法規(guī)范統(tǒng)一在一個(gè)法典之中，在當(dāng)時(shí)應(yīng)該講有非常重大的意義。就我對(duì)軍隊(duì)的了解，如果軍事刑法依然放在刑法典外，死刑的減少是非常困難的。比如說《刑法修正案（九）》，最后一次通氣會(huì)，大概十幾個(gè)部門參加，包括軍方的也有參加。軍方對(duì)廢除那兩個(gè)死刑罪名，戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪和阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，臨陣脫逃，提出反對(duì)意見說我們沒想到，這個(gè)是戰(zhàn)時(shí)的犯罪，死刑很重要，阻礙軍事行動(dòng)對(duì)國防的影響很大。中央還是能夠堅(jiān)持堅(jiān)定地將這兩個(gè)罪名死刑廢除，從而開啟了軍事犯罪廢除死刑的第一步，這是非常重要的。如果把軍事刑法置在刑法典之外，這將是非常困難的。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在是希望把軍隊(duì)拉入法治大系統(tǒng)內(nèi)，這是大的方向，不應(yīng)該把軍隊(duì)扔在法治系統(tǒng)外獨(dú)立地成為一個(gè)小的系統(tǒng)，而且這一次反腐敗和軍改可以講也提供了一個(gè)非常好的歷史契機(jī)。儲(chǔ)老師提出恢復(fù)附屬刑法，這樣也意味著將恢復(fù)單行刑法，對(duì)此我可能會(huì)有所保留。從我個(gè)人的觀察和公共政策的角度上來看，只要大公安不改變，因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在大公安，曾經(jīng)有建議把公安拆成若干個(gè)部，這個(gè)不改變，附屬刑法不適合再恢復(fù)。因?yàn)槲覀儑疫^去深遭軍閥禍害，深遭國家權(quán)力分割的禍害，我們對(duì)此有深深的恐懼。所以我們共和國建立以后大公安的創(chuàng)造有他的歷史進(jìn)步的地方，在這里來講很長的時(shí)間我們不認(rèn)為大公安的體制會(huì)改變，因?yàn)楝F(xiàn)在國務(wù)院的改革方向是大部制，這個(gè)已經(jīng)成為了一個(gè)至少在下一屆政府也不會(huì)改變的政治改革的方向。在大部制改革方向不變的情況下，如果恢復(fù)附屬刑法的話，部門立法會(huì)日益嚴(yán)重。因?yàn)楝F(xiàn)在政府的每個(gè)部門還沒有建立執(zhí)法部門，現(xiàn)在海關(guān)已經(jīng)有了自己的公安隊(duì)伍，未來的方向可能是改變大公安體制，如果未來重要執(zhí)法部門都有自己獨(dú)立的警察隊(duì)伍，我個(gè)人認(rèn)為附屬刑法也許可以提到日程上，在行政法當(dāng)中設(shè)置非常具體的刑法規(guī)范。如果不是這樣的話，部門立法的問題就會(huì)造成法定犯的急劇膨脹。上世紀(jì)五十年代在全世界范圍內(nèi)行政犯的膨脹速度太快了，所以聯(lián)合國的預(yù)防犯罪組織對(duì)這個(gè)問題是予以警告的，提醒各國政府注意，行政犯的增長速度太快了。舉一個(gè)例子，醉駕入刑肯定是對(duì)的，也是需要的，立法比較快。之后，公安部曾經(jīng)多次提出過意見，說毒駕也要入刑。在《刑法修正案（八）》之后很多人就提出為什么不把毒駕寫上，毒駕比醉駕還要嚴(yán)重呢。其實(shí)，從公共政策決策的角度上，毒駕肯定是不適合入刑的，也沒有必要入刑。后來公安部在這個(gè)問題上也終于明白了，說毒駕不需要再入刑了，不需要考慮這個(gè)問題了。因?yàn)榻痉軌蛴行У慕鉀Q這個(gè)問題。所以我們會(huì)看到，理論研究因?yàn)闆]有戰(zhàn)略思考，沒有一體化地考慮問題，發(fā)表數(shù)千篇批評(píng)“刑八”毒駕不入刑的論文。有時(shí)候一個(gè)士兵要有元帥意識(shí)，作為一個(gè)普通的法官檢察官要有立法者的眼光，要有戰(zhàn)略思維。所以在這個(gè)角度上我認(rèn)為刑事一體化對(duì)解決我們上世紀(jì)八十年代的重刑主義的功績是非常巨大的，而且我也認(rèn)為那個(gè)問題基本上得以解決。這其實(shí)也是刑事一體化思想最大貢獻(xiàn)。

刑事一體化思想未來的意義在哪呢？因?yàn)閱栴}解決了是否就沒有意義了？我認(rèn)為依然是有意義的，就在于他的方法論。比如說，越來越多的法官檢察官受一個(gè)刑法學(xué)界的一個(gè)基本觀點(diǎn)，當(dāng)然在這里興良老師貢獻(xiàn)是非常大的，就是在思考問題的時(shí)候大原則要從客觀開始。我這幾年參加公訴人的比賽，會(huì)聽到很多的檢察官習(xí)慣說被告人有犯意，被告人主觀上是什么，就先從主觀的角度來思考問題，這由來已久。七八十年代、八九十年代法官檢察官常常這樣寫文章，絕大部分案件都是這種思維模式。這個(gè)問題的解決其實(shí)在刑事一體化的基本觀點(diǎn)之下，從刑法適用的角度來講，是思維方式的問題。所以未來刑事一體化的思想，在方法論上的意義是巨大的。舉個(gè)例子來講，比如說毒駕，毒品犯罪，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供的知識(shí)就沒有辦法用到刑法當(dāng)中。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，如果敞開供應(yīng)毒品，賣毒品就像糧店一樣多的話，與毒品密切相關(guān)的犯罪也就不是什么大問題了。因?yàn)樵浇?，毒品的成本就越高，成本越高，就需要更多的犯罪去籌集毒資，結(jié)果犯罪的數(shù)量就會(huì)越多。但是這樣的一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)不可能得到公共決策者的同意，因?yàn)閭惱韺W(xué)在起制約作用，倫理道德在起制約作用，意識(shí)形態(tài)也在起制約作用，更重要的是，法律體系也在制約這一知識(shí)的運(yùn)用。但是有一條必須說，我看到人民大學(xué)潘綏銘教授對(duì)于中國性產(chǎn)業(yè)調(diào)查，八十年代、九十年代強(qiáng)迫賣淫案多的地方往往是禁黃最為嚴(yán)格的地方。根據(jù)他的觀察，在八十年代、九十年代初，黃色產(chǎn)業(yè)泛濫的地方，一個(gè)附帶的壞的現(xiàn)象產(chǎn)生了一個(gè)正面的結(jié)果，就是強(qiáng)迫賣淫案件的減少，因?yàn)閺?qiáng)迫賣淫沒有競爭力。再比如說，因?yàn)槌鞘谢?，在北京幾乎沒有收買被拐賣兒童的案件。如果收買了一個(gè)被拐賣的兒童，往哪兒放？沒地兒放，上學(xué)入托沒有辦法解決。所以，其他學(xué)科知識(shí)的提供很重要。我們看到“刑八”沒有做到，“刑九”做到了，終于取消了組織賣淫罪，把強(qiáng)迫賣淫罪的死刑也取消了，其意義是非常重大的。