李孟銳

摘? ?要：? ?共有產(chǎn)權(quán)房是探索降低購房成本的新型保障性住房，在試點(diǎn)之初被寄予厚望。然而在制度實(shí)踐中，建設(shè)投入不足、法律規(guī)范缺位和司法救濟(jì)障礙的問題也日益突出。從憲法權(quán)利的視角來看，共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)屬于國家積極保障公民住宅社會權(quán)的體現(xiàn)。筆者嘗試通過憲法保障維度透析共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)存在的問題，提出了在明確政府主體責(zé)任基礎(chǔ)上拓寬融資渠道，將短暫的政策行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)制，并在理論上承認(rèn)住宅社會權(quán)存在可司法性的空間的保障路徑。

關(guān)鍵詞：? ?住宅社會權(quán);共有產(chǎn)權(quán)房;憲法保障

中圖分類號：? ?D921? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：? ?A? ?文章編號：? ?2095-8153（2018）06-0052-03

“住房難”，這是當(dāng)前很多群眾對高房價現(xiàn)實(shí)的嗟嘆。許多城市低收入者因經(jīng)濟(jì)收入有限，住房需求得不到滿足。在當(dāng)前住房難的背景下，住宅社會權(quán)成為民生視野下亟須保障的重要權(quán)益。黨的十九大報告明確指出，堅持房屋的居住性質(zhì)定位，不斷完善包括共有產(chǎn)權(quán)房在內(nèi)的保障性住房制度，實(shí)現(xiàn)住有所居的保障目標(biāo)。所謂共有產(chǎn)權(quán)房，是“夾心層”（指符合經(jīng)濟(jì)適用房購房條件但沒有能力購買，以及超出住房保障范圍但沒有能力購買普通商品房的群體）購房時，可按個人與政府的出資比例，共同擁有房屋產(chǎn)權(quán)。共有產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)對于抑制當(dāng)前過高的房價，對于滿足“夾心層”的購房需求具有重要的民生意義。然而共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)投入不足、法律規(guī)范缺位和司法救濟(jì)障礙的問題也日益突出，筆者嘗試從憲法保障的視角透析共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)存在的問題，這對于解決當(dāng)前住房難問題具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

一、 住宅權(quán)的社會權(quán)屬性闡釋

住宅權(quán)是一項(xiàng)憲法權(quán)利。什么是住宅權(quán)？金儉教授將其定義為“公民有權(quán)獲得可負(fù)擔(dān)得起的適宜人類居住的，有良好的物質(zhì)設(shè)備和基礎(chǔ)服務(wù)設(shè)施的，具有安全、健康、尊嚴(yán)，并不受歧視的住房權(quán)利。”[1]這是以住宅權(quán)保障的內(nèi)容為視角對住宅權(quán)的概念進(jìn)行界定，這是學(xué)界對于住宅權(quán)的經(jīng)典定義。相關(guān)的研究已經(jīng)將住宅權(quán)證立為一項(xiàng)憲法權(quán)利[2]， 在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為憲法權(quán)利維度上的住宅權(quán)是指公民享有獲得合適住宅的權(quán)利。同時應(yīng)該指出，有學(xué)者將住宅權(quán)視為“居住權(quán)”①，實(shí)際上兩者存在明顯的區(qū)別。居住權(quán)是一種部門法上的權(quán)利，性質(zhì)上屬于用益物權(quán)。而住宅權(quán)屬于憲法權(quán)利，在權(quán)利位階當(dāng)中屬于最高層次。所以兩者的權(quán)利屬性不同，不能混淆。

住宅權(quán)根據(jù)“人權(quán)代際理論”可以劃分為住宅自由權(quán)和住宅社會權(quán)。人權(quán)法的發(fā)展經(jīng)歷了由“第一代人權(quán)”的自由權(quán)向“第二代人權(quán)”的社會權(quán)的轉(zhuǎn)變。自由權(quán)又稱為消極人權(quán)，是公民權(quán)利和政治權(quán)利，用以對抗國家。社會權(quán)又稱受益權(quán)，即作為憲法權(quán)利主體的公民可以請求國家依據(jù)現(xiàn)實(shí)的保障水平，通過國家積極作為義務(wù)干預(yù)經(jīng)濟(jì)與社會生活，從而滿足個體的自由與發(fā)展的權(quán)利。住宅權(quán)也具有明顯的雙重屬性，一方面是它的自由權(quán)，為憲法中“公民的住宅不受侵犯”所保障，目的是防止國家對公民隱私、生活安寧的需要。另一方面是它的社會權(quán)，它要求社會力量集合起來保障處境不利的住房群體的利益。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，住宅社會權(quán)屬于“客觀權(quán)利”，不具備“可司法性”。依照權(quán)利人是否具有向法院尋求救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以將憲法權(quán)利劃分為“主觀權(quán)利”和“客觀權(quán)利”。住宅社會權(quán)對應(yīng)的僅是憲法上國家的保障義務(wù)，而沒有尋求司法救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)。而且依據(jù)司法自制原則，法院的司法審查僅限于宣告政府沒有兌現(xiàn)其憲法義務(wù)，至于公民根據(jù)社會權(quán)請求政府重新分配資源，這顯然不屬于法院的職責(zé)。然而這種理論沒有禁錮住各國憲政實(shí)踐的發(fā)展。比如德國在憲法中明確規(guī)定社會權(quán)，并作為主觀權(quán)利予以直接司法救濟(jì)。美國雖然沒有明確規(guī)定社會權(quán)，但通過司法審查的途徑予以間接司法救濟(jì)。印度則將社會權(quán)視為國家政策指導(dǎo)原則，間接實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)[3]。

二、 住宅社會權(quán)保障的國家義務(wù)

國家負(fù)有向公民提供居住房屋的作為義務(wù)?！白鳛椤本桶⒎ūＷo(hù)、執(zhí)法保護(hù)、司法保護(hù)。立法保護(hù)要求憲法、法律對權(quán)利加以確認(rèn)和防止權(quán)利被侵犯。執(zhí)法保護(hù)體現(xiàn)為對權(quán)利主體依法監(jiān)管和救濟(jì)。司法保護(hù)則是建立對被侵犯利益的救濟(jì)路徑。根據(jù)中國憲法的規(guī)定及制度實(shí)踐，公民的憲法權(quán)利一般由普通法律加以界定和保障。其具體的運(yùn)用技術(shù)是：憲法首先規(guī)定了基本權(quán)利，普通法律再依據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定而對憲法權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行具體的界定，然后在法律界定的范圍之內(nèi)付諸保障和實(shí)踐[4]。 所以，國家有義務(wù)在立法、執(zhí)法、司法等環(huán)節(jié)形成對公民住宅權(quán)相互銜接的保障方式。

國家應(yīng)積極保障公民“適足住宅”的需求。公民的住宅權(quán)在社會權(quán)層面上體現(xiàn)為“適足住宅”的需求。例如《土庫曼斯坦憲法》第二十二條規(guī)定，“每個公民均有權(quán)請求在獲取建筑完整的住房以及個人住房建設(shè)方面獲得國家?guī)椭！薄赌戏枪埠蛧鴳椃ā返诙l也明確公民有獲得適足住房的權(quán)利。在國際人權(quán)立法中，通常將“適足”做擴(kuò)大解釋，將其涵蓋至人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。例如聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會《關(guān)于適足住房權(quán)的第4號一般性意見》中指出，住房權(quán)還應(yīng)被看作安全、平靜和有尊嚴(yán)地生活在某處的權(quán)利。

國家保障公民平等享有住宅權(quán)的義務(wù)。公民平等地享有住宅權(quán)，無論性別、民族、年齡等差異如何，均應(yīng)獲得平等對待。從保障對象的平等性上看，平等原則要求滿足最低限度的居住正義，即憲法權(quán)利的主體不應(yīng)有人無住所[5]。居住正義淵源于亞里士多德的分配正義觀，是指著重強(qiáng)調(diào)在人群間適當(dāng)分配社會資源。因?yàn)楣衿降认碛凶≌瑱?quán)并不排斥事實(shí)上的不平等，但巨大的差距又造成嚴(yán)重的社會裂痕。所以，基于現(xiàn)代國家保障公民基本福利的要求，對于社會弱勢群體的人權(quán)保護(hù)應(yīng)予以更多的傾斜。

三、 共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)中凸顯的積極保障不足問題

（一）住宅社會權(quán)保障的建設(shè)投入不足

共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)屬于保障性住房建設(shè)中的一種，在涉及如此重大的民生工程時，通常需要由地方政府投入大量的財政資金。然而目前存在的投入資金短缺問題十分突出。比如2016年，全國地方財政住房保障支出6 338.77億元，僅占全社會住宅總投資的7.5%，其中共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)資金占比更少。形成該現(xiàn)狀的原因是多方面的，從客觀原因上看，政府對于供應(yīng)共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)的配套資金存在財政上的困難;從主觀原因上看，政府基于自身利益的考量不愿意推動共有產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)。比如加快建設(shè)共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)會在一定程度上沖擊商品房的價格，對當(dāng)?shù)谿DP的增幅產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響官員的政績考核。從外部原因上看，共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)具有投入規(guī)模大、回報周期長、收益較商品房少等特點(diǎn)，一般商業(yè)銀行和企業(yè)不愿意介入該領(lǐng)域。

（二）住宅社會權(quán)保障的法律規(guī)范缺位

目前，共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)僅停留在政策層面，僅憑短暫的政策行為很難保障共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)的長期性、權(quán)威性。法律保留原則要求任何涉及公民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，均需制定法律規(guī)范。住宅社會權(quán)作為一項(xiàng)憲法上的權(quán)利，卻僅表現(xiàn)為一種政策性行為，相關(guān)規(guī)范性文件的位階比較低。以共有產(chǎn)權(quán)房制度為例，在中央層面只有住建部等六部委發(fā)布的《關(guān)于試點(diǎn)城市發(fā)展共有產(chǎn)權(quán)性質(zhì)政策性商品住房的指導(dǎo)意見》;在地方層面，比較有代表性的北京市發(fā)布了《北京市共有產(chǎn)權(quán)房管理暫行辦法》和《北京市共有產(chǎn)權(quán)住房規(guī)劃設(shè)計宜居建設(shè)導(dǎo)則》。這些文件多為部門規(guī)章和一般的規(guī)范性文件，而且常用于短暫的政策行為，因而導(dǎo)致共有產(chǎn)權(quán)房制度的法律權(quán)威性和約束性不足。

（三）住宅社會權(quán)救濟(jì)的司法途徑不暢

受傳統(tǒng)觀點(diǎn)影響，住宅社會權(quán)不具有“可司法性”。一方面，我國憲法并沒有明確規(guī)定該類權(quán)利的可訴性;另一方面，基于中國現(xiàn)有的政治法律構(gòu)架，并沒有典型意義上的“司法審查制”。比如公民滿足共有產(chǎn)權(quán)房的購房條件，但由于政府不作為導(dǎo)致房源極為有限，權(quán)利人不能購得房屋時，人民法院在司法實(shí)踐會認(rèn)定此類案件的當(dāng)事人不具有請求權(quán)。這在第一道門上，當(dāng)事人的權(quán)利就不能獲得保障，這也跟住宅社會權(quán)的屬性認(rèn)識存在很大的關(guān)系。另外，立法缺位也導(dǎo)致了公民缺乏請求權(quán)依據(jù)。所以，即使公民的住宅社會權(quán)在事實(shí)上可能受到侵犯，作為權(quán)利保護(hù)的最后一道屏障，人民法院也很難對公民受侵犯的住宅社會權(quán)利予以救濟(jì)。

四、對住宅社會權(quán)的憲法保障路徑

（一）明確政府主體責(zé)任，拓寬融資渠道

作為保障性住房的一種，其義務(wù)主體必然是政府。這就要求在以下幾個方面進(jìn)行著力：一方面，通過法律明確政府的主體責(zé)任;另一方面，引入社會資本共同參與共有產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)。土地是稀缺資源，在一些地方政府依賴“土地財政” （指一些地方政府通過賣地的收入來維持財政的支出）的背景下，應(yīng)當(dāng)完善政績考核制度來促進(jìn)政府劃撥土地的積極性。比如將共有產(chǎn)權(quán)房等保障性住房的建設(shè)納入具體的考核指標(biāo)。單一財政支撐的共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)存在建設(shè)資金短缺問題。我國憲法規(guī)定，社會保障的義務(wù)主體是“國家和社會”，因而在強(qiáng)調(diào)政府為主導(dǎo)的同時，還要發(fā)揮社會資本的作用。比如，政府可以通過貸款貼息、投資補(bǔ)助、采取企事業(yè)參與等方式引導(dǎo)和鼓勵社會資金參與共有產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)。

（二）完善保障住宅社會權(quán)的法律體系

將短暫的政策性行為轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ǚ蛇M(jìn)行規(guī)制。雖然福利行政并不嚴(yán)格要求有法律依據(jù)，但住宅社會權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利已滿足了法律保留原則中的“重要性理論”。因此住宅社會權(quán)的保障要求提供憲法上的立法保護(hù)，通過實(shí)施法律規(guī)范加強(qiáng)其權(quán)威性和約束性。一方面，制定相關(guān)法律使得國家所承擔(dān)的保障住宅社會權(quán)的義務(wù)具體化，明確住房保障的對象、保障標(biāo)準(zhǔn)、保障資金的來源。另外一方面，制定法律可以重塑政府在共有產(chǎn)權(quán)房建設(shè)中的角色。比如國家過度干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)并成為全部資源的支配者，將會違背了“市場在資源配置起決定性作用”的憲法解釋[6]。

（三）承認(rèn)存在住宅社會權(quán)具有可訴性的空間

住宅社會權(quán)是否具有可訴性？住宅社會權(quán)的上位概念是社會權(quán)，所以問題在于社會權(quán)是否具有可訴性。傳統(tǒng)觀點(diǎn)持否定說，其理由主要有：社會權(quán)強(qiáng)調(diào)國家積極作為，要求資源配置要逐步完善，而非立即實(shí)施;同時基于分權(quán)的考量，法院不能代替立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)對社會權(quán)進(jìn)行立法;另外，社會權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要具備公共決策能力，法官是法律的專家但不擅長公共領(lǐng)域的決策。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷，理由如下：一是司法自制原則約束下的法院，司法審查只及于個案效力，并不能代替立法;二是不能僅強(qiáng)調(diào)分權(quán)原則而忽視對權(quán)力的制約，法院對于社會權(quán)的保障實(shí)際上是一種司法監(jiān)督的方式;三是使用專家輔助制度可以更好地服務(wù)于法官應(yīng)對公共領(lǐng)域的決策。因此理論上應(yīng)承認(rèn)存在住宅社會權(quán)具有可訴性的空間。

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