馮軍

昆山砍人案在實踐上已經(jīng)塵埃落定，但是該案所包含的法理問題仍值得我們討論。首先需要討論的問題是針對劉海龍的行為到底是需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)還是需要進(jìn)行緊急避險，其次需要討論的問題是于海明的行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)，最后需要討論的是應(yīng)當(dāng)如何處理于海明的行為。

一、是需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)還是需要進(jìn)行緊急避險

根據(jù)我國刑法第二十條第一款的規(guī)定，只有針對“不法侵害”，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。針對可能危害自己但是并非屬于“不法侵害”的危險行為，只能根據(jù)我國刑法第二十一條的規(guī)定進(jìn)行緊急避險。

我國的傳統(tǒng)理論都認(rèn)為，“不法侵害”只能是達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制自己行為能力的人在罪過或者過錯的心理支配下實施的違法犯罪行為，對兒童和精神病人實施的危害行為，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，只能進(jìn)行緊急避險?！皩τ跓o責(zé)任能力的人，如精神病人，或不負(fù)刑事責(zé)任的人，如不滿十四歲的人的侵害行為，是否可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，可根據(jù)不同情況區(qū)別對待。如果知道侵害者是無責(zé)任能力或不負(fù)刑事責(zé)任的人，則不能實行正當(dāng)防衛(wèi)，但可實行緊急避險；如果不知道，應(yīng)允許實行正當(dāng)防衛(wèi)”（高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第164頁）。“正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害只能是達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制自己行為能力的人在罪過（就犯罪而言）或過錯（就其他違法行為而言）心理支配下實施的違法犯罪行為。如果面臨沒有達(dá)到法定年齡的人或精神病人的侵害，則不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”（張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第352頁）。

現(xiàn)在，主張對兒童和精神病人實施的危害行為也能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的觀點，則成為了我國的主流學(xué)說?！拔催_(dá)到法定年齡、不具備責(zé)任能力的人的法益侵害行為同樣屬于不法侵害，應(yīng)當(dāng)允許對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”（張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第199頁）。但是，同時主張，“在對未達(dá)到法定年齡、無責(zé)任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)的情況下，不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”（張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016年版，第199頁）。

在本案中，根據(jù)公安機(jī)關(guān)抽取劉海龍的血液檢測結(jié)果，他的血液酒精含量是87mg/100ml，超出了醉酒80mg/100ml的標(biāo)準(zhǔn)值，因此，他處于醉酒狀態(tài)，實際上與精神病人一樣，是無責(zé)任能力的。根據(jù)我國的傳統(tǒng)理論，如果于海明知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)，就只能對他進(jìn)行緊急避險，不能對他進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；根據(jù)我國現(xiàn)在的理論，在于海明對劉海龍的攻擊行為采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)的情況下，也不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

雖然從本案的視頻中不能得知于海明是否知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)，但是，于海明是否知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)，是應(yīng)當(dāng)查明的事情。另外，從本案的視頻中不難得知的是，在整個過程中，針對劉海龍的攻擊行為，于海明都沒有采取任何回避措施，盡管對于海明來說采取回避措施并不存在特別負(fù)擔(dān)。

因此，如果根據(jù)我國現(xiàn)在的理論，于海明是不能對劉海龍的攻擊行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，因為他很容易采取回避措施；如果根據(jù)我國的傳統(tǒng)理論，也不能直接得出于海明可以對劉海龍的攻擊行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論，關(guān)鍵是必須查明于海明是否知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)。

在劉海龍因為醉酒而無責(zé)任能力時，既不考慮于海明對劉海龍的攻擊行為采取回避措施是否存在特別負(fù)擔(dān)，也不考慮于海明是否知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)，就認(rèn)定于海明可以對劉海龍的攻擊行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合我國的刑法理論。按照緊急避險的規(guī)則來認(rèn)定于海明反擊行為的性質(zhì)，可能更為妥當(dāng)。

二、是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)

即使認(rèn)定于海明的反擊行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，在判斷其防衛(wèi)行為是否過當(dāng)時，也有很多需要特別注意的地方。

……

第四，劉海龍的持刀攻擊行為是否嚴(yán)重危及于海明的人身安全。

我國刑法第二十條第三款中的“行兇”，完全不等于持刀攻擊，而是指持刀攻擊的行為必須具有導(dǎo)致他人身受重傷或者死亡的危險。通報中提出：“劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經(jīng)嚴(yán)重危及于海明人身安全，其不法侵害應(yīng)認(rèn)定為‘行兇”。但是，徒手攻擊加上持刀連續(xù)擊打，并不就等于我國刑法第二十條第三款中的“行兇”，只有當(dāng)徒手攻擊加上持刀連續(xù)擊打再加上導(dǎo)致他人身受重傷或者死亡的危險，才屬于我國刑法第二十條第三款中的“行兇”。很明顯，劉海龍的徒手攻擊并未給于海明造成身受重傷或者死亡的危險，因此，問題的關(guān)鍵在于，劉海龍的持刀攻擊行為是否給于海明造成了身受重傷或者死亡的危險。

應(yīng)該從主客觀的統(tǒng)一上，綜合判斷劉海龍的持刀攻擊行為是否嚴(yán)重危及于海明的人身安全。如果劉海龍在持刀攻擊時，一直想把于海明砍成重傷甚至想砍死于海明，那么，即使由于于海明的有效反擊而導(dǎo)致劉海龍的目的沒有得逞，也可以認(rèn)定劉海龍是在“行兇”。但是，由于劉海龍已經(jīng)死亡，我們不能從他那里直接得知他的想法，只能綜合客觀情況，推定他的持刀攻擊行為是否屬于“行兇”。

從客觀情況來看，劉海龍是有機(jī)會用砍刀砍、捅、刺、戳于海明身體的重要部位的，并因此給于海明造成重傷甚至死亡，但是，劉海龍沒有這樣做，而是僅僅用砍刀擊打了于海明的頸部、腰部和腿部，實際上也只是給于海明的頸部和左胸季肋部各造成了一處挫傷。造成挫傷的擊打行為，理解為朝前拍打，可能更恰當(dāng)。只是挫傷，很難構(gòu)成重傷吧。也就是說，劉海龍持刀攻擊于海明時，很可能不具有給于海明造成重傷或者死亡的目的，更可能是為了嚇跑他。

從于海明的個人能力來判斷，劉海龍的持刀攻擊行為恐怕也很難給于海明造成重傷或者死亡。面對劉海龍的持刀攻擊行為，于海明沒有慌亂，一直進(jìn)行著很有效的防御。這種很強(qiáng)的防御能力，就在本案中使于海明不具有被劉海龍造成重傷或者死亡的危險。結(jié)合攻擊者和被攻擊者雙方的能力來判斷攻擊行為危險性的大小，是理論上的定見，就像一個小孩持刀可以把另一個小孩砍成重傷卻難以把一個健康的成人砍成輕傷屬于常識一樣明白易懂。

從劉海龍的持刀攻擊行為造成的實際結(jié)果和于海明自身的防御能力來看，劉海龍的持刀攻擊行為沒有也不可能嚴(yán)重危及于海明的人身安全。劉海龍持刀攻擊于海明的行為，不能被認(rèn)定為我國刑法第二十條第三款中的“行兇”。

……

第六，于海明認(rèn)為劉海龍身受致命傷后仍然具有對自己行兇的可能性，是否屬于可避免的認(rèn)識錯誤。

在劉海龍身受致命傷，喪失了攻擊能力之后，于海明仍然繼續(xù)用刀砍劉海龍。假設(shè)他不是故意要對劉海龍行兇，而是認(rèn)為劉海龍身受致命傷后仍然具有對自己行兇的可能性，那么，也不過是一種可避免的認(rèn)識錯誤。

如果劉海龍受傷后拿著刀或者槍在逃跑，已經(jīng)放棄了繼續(xù)攻擊于海明的意思，但是，于海明認(rèn)為劉海龍只是暫時躲避，還會隨時對自己行兇，那么，因為存在客觀可能性（劉海龍的手里還拿著刀或者槍呢?。?，于海明認(rèn)為劉海龍仍然具有對自己行兇的可能性，就是一種不可避免的認(rèn)識錯誤。

但是，當(dāng)劉海龍身受致命傷，只能一手捂著傷口赤手空拳地逃跑時，就沒有任何客觀根據(jù)認(rèn)為劉海龍仍然具有對自己行兇的可能性，因此，于海明認(rèn)為劉海龍此時仍然具有對自己行兇的可能性，就是一種可避免的認(rèn)識錯誤。

劉海龍跑向了自己的寶馬車，而不是跑向別的地方，這并不是一個于海明認(rèn)為劉海龍此時仍然具有對自己行兇的可能性的客觀根據(jù)。是的，劉海龍曾經(jīng)從自己的寶馬車?yán)锬贸隽丝车?，但是，這并不能證明他還能夠從自己的寶馬車?yán)锬贸龅诙芽车痘蛘呤謽?，這不僅是因為劉海龍的寶馬車?yán)锔揪蜎]有第二把砍刀，更沒有手槍，而且是因為劉海龍根本就沒有辦法再從寶馬車?yán)锬贸隹车痘蛘呤謽?。在劉海龍腹部身受致命傷，只能一手捂著傷口，又赤手空拳時，他根本無法在距離于海明四五米（可能更近）時打開車門并拿出兇器對于海明實施造成他重傷或者死亡的行兇。還沒等劉海龍打開車門，于海明就會追來砍斷他的雙手，即使他打開了車門，還沒等他拿到車?yán)锏膬雌?，于海明也會追來砍斷他的雙腿，除非于海明自己也已經(jīng)身受重傷。通報中沒說，從視頻也看不出，于海明自己身受重傷。

特別要說明的是，無論于海明認(rèn)為劉海龍仍然具有對自己行兇的可能性是一種可避免的還是不可避免的認(rèn)識錯誤，都不能否定他在劉海龍喪失攻擊能力后繼續(xù)對劉海龍實施的傷害行為是不必要的過當(dāng)行為。于海明的認(rèn)識錯誤是可避免的還是不可避免的，不改變他的行為的過當(dāng)性質(zhì)，而僅僅影響他的過當(dāng)防衛(wèi)的法律后果。如果于海明的認(rèn)識錯誤是不可避免的，就應(yīng)該對他的過當(dāng)防衛(wèi)行為免除處罰；如果于海明的認(rèn)識錯誤是可避免的，就應(yīng)該對他的過當(dāng)防衛(wèi)行為減輕處罰。