胡國衛(wèi)+洪娟

摘 要：為保護實際施工人的合法權(quán)益，在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，工程經(jīng)竣工驗收合格，實際施工人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)包；分包；優(yōu)先權(quán)

一、案情介紹

2011年10月21日，被告臺州二院與被告浙江天某建設(shè)工程有限公司（以下簡稱天某公司）簽訂建設(shè)工程協(xié)議書一份，協(xié)議約定：被告臺州二院將臺州二院遷建工程發(fā)包給被告天某公司，承包范圍為臺州二院提供的施工圖紙所包含土建工程、安裝工程、消防工程、地下室室內(nèi)普通裝飾、及幕墻預(yù)埋件等；約定工期為以總監(jiān)理工程師簽發(fā)的開工令要求的開工時間起400日歷天內(nèi)竣工；約定工程款為48199977元；此外，協(xié)議書還對雙方的其他權(quán)利義務(wù)作了約定。2011年10月26日，被告天某公司與原告簽訂“工程項目內(nèi)部承包協(xié)議書”一份，協(xié)議約定：天某公司將其向臺州二院承包的臺州二院遷建工程的綜合樓工程以包工不包料（部分包料）方式轉(zhuǎn)包給原告鄔某某施工，建筑面積為31970平方米，約定工期為主體結(jié)構(gòu)驗收200歷天，總工期380歷天。工程款按每平方建筑面積390元計算，達到天某公司要求工程質(zhì)量安全雙標(biāo)化按期竣工每平方另增加5元，總計按395元∕㎡計算。天某公司每月按鄔某某施工實際核定工程量報表的80%，在次月5日前支付給鄔某某。合同同時約定，在施工期內(nèi)的一切安全事故由責(zé)任方承擔(dān)，如發(fā)生安全事故等費用除向保險公司賠償后不足部分由雙方各出50%。保修金如工程合同有規(guī)定的按規(guī)定執(zhí)行，無規(guī)定的按工程總額的0.5%，由天某公司暫扣保修金，期滿一年后結(jié)算歸還。此外，協(xié)議書還對雙方的其他權(quán)利、義務(wù)作了約定。合同簽訂后，原告鄔某某于2012年4月份開始施工，并于2013年4月份結(jié)束施工。同時查明，原告鄔某某并非被告天某公司的員工，也沒有相應(yīng)的建設(shè)工程施工資質(zhì)。被告天某公司在施工過程中直接向原告鄔某某支付7554620元，被告天某公司代原告鄔某某向其員工支付工程款1305860元，合計已支付工程款8860480元。同時，原告鄔某某在庭審中自認被告天某公司已支付其工程款900萬元。被告臺州二院就涉案工程已支付被告天某公司工程款合計44850152元，臺州二院工程已于2016年4月27日正式投入使用。另查明，案外人曹某某系原告鄔某某處員工，其在上班途中發(fā)生交通事故，曹某某于2015年5月4日向天臺縣勞動人事仲裁委員會申請仲裁，要求被告天某公司支付工傷保險待遇445130元，后天臺縣勞動人事仲裁委員會申請仲裁于2015年6月8日作出天勞人仲案字【2015】第0127號仲裁裁決書，裁決被告天某公司應(yīng)支付曹某某工傷保險待遇351720元。經(jīng)法院審理查明后，判決：一、限被告浙江天某建設(shè)工程有限公司在本判決生效之日起十日支付原告鄔某某工程款3289740元；二、限被告浙江天某建設(shè)工程有限公司在判決生效之日起十日返還原告鄔某某工程保證金20萬元；三、駁回原告鄔某某的其他訴訟請求。

二、評析

（1）被告天某公司是否應(yīng)向原告支付工程款、返還保證金及原告所主張的工程延誤的損失，如應(yīng)支付，上述款項分別為多少？

承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。本案中，被告天某公司將其承建的臺州二院遷建工程的綜合樓主體工程以包工不包料（部分包料）方式轉(zhuǎn)包給原告鄔某某施工，雙方并于2011年10月26日簽訂“工程項目內(nèi)部承包協(xié)議書”一份，而涉案的綜合樓工程系主體結(jié)構(gòu)工程，且原告鄔某某并沒有建設(shè)工程施工資質(zhì)，也不是被告天某公司的員工，故被告天某公司與原告鄔某某之間簽訂的“工程項目內(nèi)部承包協(xié)議書”應(yīng)為無效。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案中涉案工程雖未經(jīng)驗收，但該工程已于2016年4月27日正式投入使用，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收的，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工之日，現(xiàn)原告起訴要求被告天某公司支付相應(yīng)工程款，于法有據(jù)。至于應(yīng)付工程款數(shù)額問題，涉案工程的工程量為31970平方米，合同約定工程款按每平方建筑面積390元計算，達到天某公司要求工程質(zhì)量安全雙標(biāo)化按期竣工每平方另增加5元，總計按395元∕㎡計算?，F(xiàn)原告鄔某某主張按照395元∕㎡計算，但其未能提供證據(jù)證明涉案工程已達到合同約定的質(zhì)量安全雙標(biāo)化的要求，故涉案工程的工程款應(yīng)按照每平方390元計算，即工程款總數(shù)為12468300元。雙方在合同中對于該20萬元的保證金如何支付未做明確約定，根據(jù)雙方協(xié)議約定，工程保修金應(yīng)為工程款的0.5%，一年后退回，同時因涉案工程已于2016年4月27日竣工，至今一年有余，被告亦未提出相關(guān)涉案工程存在相關(guān)質(zhì)量問題，故被告天某公司理應(yīng)退還原告鄔某某保證金20萬元。

（2）原告就涉案工程款在其承建的工程范圍內(nèi)是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時工程未實際竣工的，約定的竣工之日為六個月的起算點，約定的竣工日期早于實際停工日期的，實際停工之日為六個月的起算點。結(jié)合本案，合同約定的竣工時間為2013年4月28日，原告自認停工時間為2013年3、4月份，故原告現(xiàn)主張優(yōu)先權(quán)已超過法律規(guī)定的六個月期限，明顯有悖于法律規(guī)定。

三、借案引申

建設(shè)工程施工合同糾紛中的轉(zhuǎn)包與分包及無效認定規(guī)則。轉(zhuǎn)包合同是指承包人以營利為目的，將承包的工程“全部”交由第三人完成的行為，此時轉(zhuǎn)包合同一律無效，承包人非法轉(zhuǎn)包的，發(fā)包人有權(quán)解除與承包人的建設(shè)工程施工合同，同時收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。較之轉(zhuǎn)包合同，分包合同在實踐中視情況而定，例如合法的分包合同受法律保護，因其取得發(fā)包方的同意。違法分包合同未經(jīng)發(fā)包方同意損害發(fā)包方權(quán)益，因此無效。實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)以下情形宜視為違法分包：①承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別承包給第三人；②分包人不具有相應(yīng)資質(zhì)；③承包人將自己承包工程的主體結(jié)構(gòu)分包給第三人；④分包人將其分包的工程再分包。endprint