邢小兵 李德勝

一、基本案情

2018年4月11日13時(shí)許，犯罪嫌疑人李某某為給自用摩托車加油，持兩個(gè)1.5升的可樂瓶進(jìn)入北京市某區(qū)張某（李某某曾在張某家?guī)椭苫钜欢螘r(shí)間）家院內(nèi)（院門敞開）竊取汽油。當(dāng)李某某靠近院子?xùn)|側(cè)三輪車斗內(nèi)的鐵質(zhì)汽油桶欲抽取汽油時(shí)，被院內(nèi)洗衣的劉某發(fā)現(xiàn)并質(zhì)問，李某某回應(yīng)來找張某放點(diǎn)汽油。劉某及趙某某（張某之母）回復(fù)沒有汽油，并令李某某離開。李某某在離開現(xiàn)場時(shí)趁機(jī)將鐵質(zhì)汽油桶（內(nèi)含16L 92#汽油，桶油共計(jì)價(jià)值人民幣165.44元）放置在該院門附近西側(cè)的廢棄木柜內(nèi)。張某某（張某之父）回家發(fā)現(xiàn)汽油桶不在原位后報(bào)警。民警將李某某傳喚到案，李某某帶領(lǐng)民警找出所藏汽油桶。另查明，李某某曾因犯盜竊罪被北京市某區(qū)法院判處有期徒刑9個(gè)月，2017年9月刑滿釋放。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，李某某的行為已涉嫌盜竊罪。理由是犯罪嫌疑人李某某在非法占有他人財(cái)物故意的支配下進(jìn)入私人院落盜竊，其行為系典型的入戶盜竊，因入戶盜竊不存在數(shù)額和情節(jié)的相關(guān)要求，只要有入戶盜竊的行為，無論是否取得財(cái)物，其行為均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人李某某的行為系盜竊未遂，但不應(yīng)追究刑事責(zé)任。理由是：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條的規(guī)定，盜竊財(cái)物未遂追究刑事責(zé)任的應(yīng)以數(shù)額巨大財(cái)物為目標(biāo)或以珍貴文物為目標(biāo)，或是其他情節(jié)嚴(yán)重的盜竊行為。本案中，李某某盜竊目標(biāo)的價(jià)值較小，不屬于這三種情形之一，不應(yīng)當(dāng)追究李某某的刑事責(zé)任。

第三種意見認(rèn)為：李某某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：本案中李某某進(jìn)入的“戶”系私家院落，并非日常生活居住的房屋；其意圖盜竊的財(cái)物價(jià)值微小，在他人制止下及時(shí)放棄了盜竊行為。綜合全案情況，本案中李某某入戶盜竊汽油的行為顯著輕微，社會(huì)危害不大，適宜以行政處罰處理，無刑法處罰的必要性，根據(jù)《刑法》第13條但書條款的規(guī)定，不應(yīng)評價(jià)為犯罪。

三、意見評析

筆者同意第三種意見，具體分析如下：

（一）入戶盜竊是形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性的統(tǒng)一

入戶盜竊作為盜竊犯罪的一種類型，并非單純的行為犯?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑷霊舯I竊作為與多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的罪行相當(dāng)?shù)乃姆N特殊情形之一予以規(guī)制。但如何適用“入戶盜竊”規(guī)范卻爭議頗大。有的論者認(rèn)為：入戶盜竊是行為犯，只要為了盜竊實(shí)施入戶，無論是否取得財(cái)物，均應(yīng)認(rèn)定入戶盜竊。而持非行為犯的論者則認(rèn)為：入戶盜竊客觀價(jià)值與使用價(jià)值均低廉的財(cái)物，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。[1]文中的第一種意見就是典型的持行為犯認(rèn)知立場。綜合上述觀點(diǎn)分歧，筆者認(rèn)為“入戶盜竊”雖侵犯的相關(guān)法益復(fù)雜，但也是形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性的統(tǒng)一，對入戶盜竊的判斷不應(yīng)只停留于形式違法的層面，而應(yīng)情境化地分析具體入戶盜竊行為的實(shí)質(zhì)違法性。因?yàn)榉缸锉举|(zhì)上是侵害社會(huì)法秩序的行為，任何犯罪均是對法益的侵害，對社會(huì)規(guī)范的違反均會(huì)帶來一定的社會(huì)危害，犯罪構(gòu)成要件是形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性的融合。刑法的解釋者、適用者在解釋和適用刑法規(guī)定的犯罪成立條件時(shí)，必須從實(shí)質(zhì)上理解，只能將值得科處刑罰的違法、有責(zé)的行為解釋為符合犯罪成立條件的行為。[2]就入戶盜竊的入罪評判而言，不僅要考察入戶盜竊行為是否客觀存在，是否盜竊了相關(guān)財(cái)物，更需關(guān)注入戶盜竊行為的實(shí)質(zhì)性危害大小。綜合行為人是否以價(jià)值重大財(cái)物為目標(biāo)，是否采取破壞性盜竊手段，是否采取危害較大的手段入戶，是否多人合伙入戶、是否在夜間趁人熟睡之機(jī)入戶等因素評判入戶盜竊行為的刑法責(zé)難性。

李某某為滿足日常生活需要，以價(jià)值微小財(cái)物為目標(biāo)實(shí)施入戶盜竊行為雖具入戶盜竊的形式違法性，但不具入戶盜竊的實(shí)質(zhì)違法性，不應(yīng)評價(jià)為盜竊罪。一方面，從入戶盜竊規(guī)范的形式要件看，犯罪嫌疑人李某某的行為已滿足了入戶盜竊的客觀行為要件，具備盜竊罪的形式特征。根據(jù)《解釋》第3條第2款的規(guī)定，李某某在盜竊的主觀故意支配下未經(jīng)他人允許，進(jìn)入敞開院門的院落意欲盜竊的行為系典型的入戶盜竊，其行為具備了入戶盜竊的客觀要件和非法占有他人財(cái)物的主觀目的，犯罪目的與入戶盜竊行為均具有非法性。另一方面，李某某的行為不具有實(shí)質(zhì)的刑事違法性，缺乏刑法責(zé)難的“應(yīng)罰性”與“需罰性”。一是，從案件的具體事實(shí)看，犯罪嫌疑人李某某所欲盜竊的財(cái)物價(jià)值微小。從李某某所攜帶的竊油工具看，其所能盜竊的汽油量為3升左右（約人民幣20元），可見嫌疑人李某某即使盜竊成功，所盜財(cái)物的價(jià)值也相當(dāng)微小，不具備動(dòng)用刑法處罰的“應(yīng)罰性”，完全可以通過行政處罰予以處理。二是，犯罪嫌疑人李某某入戶盜竊行為的實(shí)際危害小，缺乏刑罰處罰的“需罰性”。本案中李某某入戶手段平和，其利用院門敞開之際趁機(jī)溜入而非通過翻墻撬鎖等危害嚴(yán)重的形式進(jìn)入；盜竊的空間在院落而非日常居住的房間內(nèi)，對居民的人身安全危害較?。黄湓诒辉郝鋬?nèi)人員發(fā)現(xiàn)后及時(shí)放棄犯罪并自行離去，未給被害人造成任何財(cái)產(chǎn)損害。

（二）入戶盜竊認(rèn)定中但書條款的應(yīng)用

但書條款既具有限制立法擴(kuò)張、縮小犯罪圈，也具有規(guī)范具體的司法裁判，排除行為的犯罪性，保障基本人權(quán)的限制司法功能。[3]但如何把握但書條款，建構(gòu)實(shí)踐應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)卻爭議頗多?！缎谭ā返?3條明確了“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。從立法規(guī)制目的看，但書條款規(guī)制的目的在于確保犯罪評價(jià)的實(shí)質(zhì)化，避免形式歸罪，確保罰當(dāng)其罪。從條款的內(nèi)在邏輯看，刑法但書條款是典型的立法提示，是立法機(jī)關(guān)要求司法者在入罪評價(jià)中要注意除罪化情形，避免僵化司法導(dǎo)致的形式合法但實(shí)質(zhì)不合理的個(gè)案裁判問題。

首先，但書條款具有保障刑法謙抑性的規(guī)制機(jī)能。刑法是其他部門法施行的保障，具有內(nèi)在的謙抑性，不宜輕易擴(kuò)張使用?！肮綑?quán)益茍有不加刑事制裁而獲保全之道，絕不宜以刑事制裁為保護(hù)之方法，否則適足以阻遏個(gè)性之自由，自毀道德之泉源與社會(huì)進(jìn)化之原動(dòng)力”。[4]而要保障刑法的謙抑性，只有理論認(rèn)知還不夠，還需有規(guī)范的保障。在我國司法實(shí)踐中，行為的社會(huì)危害性大小成為司法判斷的實(shí)質(zhì)所在，進(jìn)入犯罪構(gòu)成要件評價(jià)的任何行為都是形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性的融合，納入刑法規(guī)制的行為是應(yīng)罰性與需罰性的結(jié)合。從司法實(shí)踐而言，《刑法》第13條的但書條款以“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”兩個(gè)實(shí)質(zhì)違法篩網(wǎng)對形式違法進(jìn)行了再次甄選，既起到了保障刑法謙抑性的作用，也推進(jìn)了罪刑法定原則運(yùn)用的實(shí)質(zhì)化。

其次，但書條款的實(shí)踐功能應(yīng)受嚴(yán)格的規(guī)范解釋限制。情理法需要的除罪建構(gòu)，應(yīng)符合刑法條文解釋的規(guī)范邏輯。從但書條款的內(nèi)在規(guī)制邏輯看，“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”應(yīng)是并列關(guān)系，而非二者擇一。要實(shí)質(zhì)化除罪評價(jià)某一行為，此行為必須是“情節(jié)顯著輕微”且“危害不大”。但如何在實(shí)踐中地解構(gòu)但書條款里相關(guān)規(guī)范語詞的邏輯關(guān)系與規(guī)范內(nèi)涵，卻值得深入探究?！扒楣?jié)顯著輕微”實(shí)際上側(cè)重對所涉及的客觀行為予以刑法責(zé)難的必要性評判，而“危害不大”則是從“法益侵害”層面所做的綜合性價(jià)值判斷。二者之間并不存在遞進(jìn)的評價(jià)邏輯關(guān)系，只是評價(jià)視角不同，一個(gè)從主觀的價(jià)值評判層面否定實(shí)質(zhì)違法性，一個(gè)從客觀的行為影響層面分析形式合法性，并非只有認(rèn)定“情節(jié)顯著輕微”才能遞進(jìn)評價(jià)是否“危害不大”。具體案件中，相關(guān)行為是否符合但書條款的規(guī)范內(nèi)涵，必須結(jié)合特定案件涉及的罪名和實(shí)際罪行，情境化和具體化地分析。

再次，就本案而言，李某某所實(shí)施的入戶盜竊行為既符合“情節(jié)顯著輕微”的形式除罪判斷，也符合“危害不大”的實(shí)質(zhì)除罪評判。一方面，李某某入戶盜竊符合“情節(jié)顯著輕微”的形式除罪要求。從本案的基本事實(shí)看，李某某主觀上具有非法占有他人汽油的故意，客觀上實(shí)施了未經(jīng)允許進(jìn)入院門敞開的大院欲盜竊的行為，并在他人驅(qū)逐其離開現(xiàn)場時(shí)將油桶藏匿于院內(nèi)。但李某某的行為是在盜竊價(jià)值微小的日常生活生產(chǎn)用品的犯意支配下所實(shí)施的，且進(jìn)入的是大門敞開的院落而非翻墻入院或進(jìn)入院內(nèi)日常生活居住用房，此種入室盜竊行為的財(cái)產(chǎn)損害與人身侵害風(fēng)險(xiǎn)較小，與以價(jià)值較大的財(cái)物或現(xiàn)金為目標(biāo)的普通入室盜竊行為相比，法益侵害的嚴(yán)重性與刑法責(zé)難的必要性存在根本性差異。另一方面，李某某入戶盜竊的社會(huì)危害性不大，符合“社會(huì)危害不大”的實(shí)質(zhì)除罪評判內(nèi)涵要求。李某某作案時(shí)未給事主造成任何的財(cái)物損失，在事主發(fā)現(xiàn)后自動(dòng)離去，雖有趁機(jī)藏匿油桶于院內(nèi)的行為，但并未因此造成汽油的減損，且案發(fā)后主動(dòng)投案自首，帶領(lǐng)民警找到藏匿于院內(nèi)的油桶。從整個(gè)案件過程看，李某某的入戶盜竊實(shí)際是典型的小偷小摸行為，并未造成事主張某的重大財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損，也未給張某的人身安全與家庭生活造成影響，達(dá)不到刑事入罪評價(jià)所要求的嚴(yán)重社會(huì)危害，因而李某某的行為應(yīng)屬于典型的“社會(huì)危害不大”，適宜納入行政法律規(guī)制領(lǐng)域予以治安管理處罰。

（三）但書條款的適用不受行為人是否存在前科情況的限制

第一，按照《解釋》第2條明確規(guī)定：曾因盜竊受過刑事處罰的或一年內(nèi)因盜竊受過行政處罰的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)減半計(jì)算。可見按照現(xiàn)行法律規(guī)定，行為人盜竊的前科情況只對一般的普通盜竊的數(shù)額認(rèn)定有影響，而對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、多次盜竊、扒竊的具體認(rèn)定則沒有影響。從理論上而言，盜竊罪是典型的侵財(cái)犯罪，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這三種特殊盜竊側(cè)重于對盜竊行為方式的規(guī)制，這三類盜竊行為不僅侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而且對被害人的人身安全也是一種潛在的威脅。而多次盜竊則更是凸顯出行為人的人身危險(xiǎn)性和予以刑法規(guī)制的必要性[5]，無論是立法還是司法解釋對此四類盜竊行為未明確規(guī)定涉案數(shù)額，相比于普通盜竊，此四種類型的盜竊具有特殊的規(guī)制需要。因而在具體闡釋入戶盜竊的司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，前科情況對入戶盜竊的認(rèn)定，不具有入罪評價(jià)的前置性或綜合評價(jià)性價(jià)值。

第二，但書條款的實(shí)踐適用針對的是具體犯罪事實(shí)本身，而非涉案的行為人的人身危險(xiǎn)性。若以行為人曾經(jīng)有過刑事盜竊犯罪前科就否定對其適用但書條款，違背我國刑法中主客觀相一致的刑事歸責(zé)原則。按照《刑法》第13條的規(guī)定，但書條款的具體內(nèi)容是客觀性法益侵害或客觀的社會(huì)危害，而非行為人的人身危險(xiǎn)性，但書條款的實(shí)踐功能就在于避免形式歸罪的武斷，確保實(shí)質(zhì)性評價(jià)特定行為。因?yàn)闊o論是情節(jié)顯著輕微的評判，還是危害不大的判斷，都是針對客觀的行為而非涉案的行為人。即使行為人的人身危險(xiǎn)性大，再次實(shí)施犯罪的現(xiàn)實(shí)可能性強(qiáng)，只要客觀的法益侵害行為不符合實(shí)質(zhì)違法的內(nèi)在要求，就不能排除但書條款的具體適用。

第三，就本案而言，李某某曾因盜竊受到刑事處罰的情況并不能阻斷對其適用但書條款。評價(jià)一次行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)圍繞某次犯罪行為的各項(xiàng)主客觀因素進(jìn)行綜合性評判。李某某雖曾在2017年2月被某區(qū)法院判處有期徒刑9個(gè)月，在刑罰執(zhí)行完畢后一年內(nèi)再次故意實(shí)施入戶盜竊他人財(cái)物，人身危險(xiǎn)性較大，但根據(jù)“兩高”的具體規(guī)定，犯罪前科情況對入戶盜竊的實(shí)踐認(rèn)定不具有實(shí)質(zhì)性的評價(jià)作用?；蛘哒f就入戶盜竊而言，行為人前科情況的存在不關(guān)涉具體案件中行為主體所實(shí)施的行為是否構(gòu)成盜竊犯罪的評判。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第880頁。

[2]同[1]，第93頁。

[3]參見劉憲權(quán)、周舟：《<刑法>第13條“但書”條款的司法適用相關(guān)問題研究—兼論醉駕是否一律入罪》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。

[4]韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第72頁。

[5]參見魏漢壽、戴志軍：《入戶盜竊之再解讀》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2014年第2期。