許曉燕

摘 要：電商代運(yùn)營公司通過虛構(gòu)或者過分夸大自身運(yùn)營能力吸引客戶，在收取費(fèi)用后提供少量運(yùn)營服務(wù)的行為系民事欺詐還是刑事犯罪，應(yīng)從電商代運(yùn)營公司的經(jīng)營模式、非法占有目的、社會(huì)危害性等方面加以判斷。如果進(jìn)入刑事評價(jià)，該行為定性為詐騙罪亦或合同詐騙罪，則應(yīng)從侵害的法益、被害人受損原因、犯意產(chǎn)生的時(shí)間等方面考察。定罪人員范圍應(yīng)區(qū)分公司發(fā)起人、中層管理人員、底層員工，并視其在犯罪中所起的作用具體判斷是否應(yīng)追究刑事責(zé)任以及涉案金額。

關(guān)鍵詞：民事欺詐 合同詐騙 定罪人員 犯罪金額

專題中案例是實(shí)踐中較為典型的電商代運(yùn)營案件，本文要討論的是，代運(yùn)營商利用他人不熟悉電商經(jīng)營，或是急需電商經(jīng)營配套服務(wù)等情況，通過通信網(wǎng)絡(luò)等途徑引誘對方購買相關(guān)運(yùn)營服務(wù)，但實(shí)際僅完成少量合同約定義務(wù)，且接單量遠(yuǎn)超代運(yùn)營公司實(shí)際運(yùn)營能力，在公司信譽(yù)度降低后成立新公司繼續(xù)上述模式，此種行為是否應(yīng)納入刑事評價(jià)范疇？如何評價(jià)？

一、民事欺詐與刑事犯罪辨析

本案是民事欺詐還是構(gòu)成刑事犯罪，可分以下四個(gè)方面逐步展開討論：

首先，在有真實(shí)交易的情況下，代運(yùn)營商沒有提供合同約定的全部服務(wù)而只是提供了部分或者極少部分的服務(wù)，這種行為應(yīng)當(dāng)如何評價(jià)？筆者認(rèn)為，如果此種行為是一個(gè)單一行為，也即代運(yùn)營商只在一個(gè)交易中實(shí)施了此種行為，也不存在逃匿等行為，那么合同相對方完全可以通過民事訴訟的手段來解決，要求代運(yùn)營商承擔(dān)違約責(zé)任，這也符合刑法謙抑性原則。但如果代運(yùn)營商并不只是在一單交易中實(shí)施了上述行為，而是其全部經(jīng)營行為和營利所得都是通過上述的欺詐行為而來，此時(shí)案件的性質(zhì)發(fā)生了改變，代運(yùn)營商的行為已經(jīng)可以納入刑事司法評價(jià)，因?yàn)榇朔N行為不僅危害到了買方的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還危害了正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，具有相當(dāng)程度的社會(huì)危害性。

其次，本案中合同買賣的標(biāo)的并非一個(gè)具體的商品，而是一項(xiàng)服務(wù)，服務(wù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，除了代運(yùn)營商的服務(wù)是否到位外，還受到一些外部條件的影響。淘寶店鋪能做多少真實(shí)訂單并最終達(dá)到何種信譽(yù)等級，受到市場競爭、宣傳力度、消費(fèi)者喜好等不確定因素的影響，結(jié)果不盡人意，是否就能將全部原因歸咎于代運(yùn)營商？筆者認(rèn)為，如果代運(yùn)營商提供了合同約定的所有服務(wù)，也未能使店鋪的信譽(yù)等級上升或達(dá)到合同約定的等級，自然不能追究代運(yùn)營商的刑事責(zé)任。但如果代運(yùn)營商根本就沒有提供主觀上也并不打算提供合同所約定的全部服務(wù)，在明知店鋪信譽(yù)達(dá)不到合同約定等級的情況下，依然進(jìn)行夸大宣傳和虛假承諾并以此牟利，這就符合了刑法上的非法占有主觀故意。

再次，從代運(yùn)營商的具體經(jīng)營模式，也可佐證其具備非法占有故意，本案中，銷售團(tuán)隊(duì)過大而技術(shù)團(tuán)隊(duì)人員過少，也即公司的利潤并非來源于將業(yè)務(wù)做好獲利，而是源自不斷地簽約新的客戶，這種業(yè)務(wù)模式類似近幾年大量爆發(fā)的集資詐騙及非法吸收公眾存款案件，此類犯罪的模式也是成立一家公司，雇傭大量的銷售人員，將并不好的投資項(xiàng)目或者虛構(gòu)投資項(xiàng)目加以包裝引誘客戶進(jìn)行投資，其收入來源非進(jìn)行正常投資所獲利潤，而是源自新客戶的投資款，上述款項(xiàng)極少量用于投資，大部分用于核心人員個(gè)人揮霍。本案中代運(yùn)營公司的具體運(yùn)營模式與此有類似之處，只是將所謂的投資項(xiàng)目改成了代運(yùn)營服務(wù)，都是將客戶口袋里的錢騙到公司的噱頭，具有極大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)納入刑事評價(jià)范疇。

最后，買方的不當(dāng)行為是否能夠阻卻代運(yùn)營商的刑事違法性。筆者認(rèn)為，淘寶明確禁止刷單行為，并設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)監(jiān)督、懲罰刷單行為，買賣雙方達(dá)成的合同刷單條款確系違規(guī)條款，但并不影響刑事犯罪的認(rèn)定。本案中，買方明知自己購買的是一個(gè)并不“合規(guī)”的游走于灰色地帶的服務(wù)，也正是因?yàn)槠洳缓弦?guī)，買方才需要去購買這項(xiàng)服務(wù)，買方自己沒有精力或者不愿去做“刷單”行為，才需要去購買這項(xiàng)服務(wù)，而代運(yùn)營商正是抓住了買方的這種心理，并利用該心理來非法占有財(cái)物。從代運(yùn)營商的角度，不管是一筆違規(guī)的代運(yùn)營業(yè)務(wù)，還是一筆包裝好看的投資業(yè)務(wù)，都是其用來吸引客戶資金的手段，業(yè)務(wù)本身成為了其騙取錢財(cái)?shù)摹肮ぞ摺?，該“工具”是否合?guī)并不影響案件的定性。

二、詐騙罪與合同詐騙罪定性探討

合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別歷來是實(shí)踐認(rèn)定中的難點(diǎn)，依據(jù)一般的刑法理論，合同詐騙罪和詐騙罪系特殊法與一般法的關(guān)系，屬法條競合的一種，適用特殊法優(yōu)先適用原則，且《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪第3項(xiàng)明確規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，因此，依據(jù)罪刑法定原則，如果一個(gè)案件符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)定性為合同詐騙罪。雖然刑法理論和法條在這方面規(guī)定明確，但司法實(shí)踐中依然存在大量爭議，被告人、辯護(hù)人傾向于在此類難以區(qū)分的案件中往合同詐騙罪的方向進(jìn)行辯護(hù)，原因有二：一是合同詐騙罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)高于普通詐騙罪；二是目前尚無司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確適用標(biāo)準(zhǔn)?；谝陨蟽蓚€(gè)原因，合同詐騙罪相較于詐騙罪，成了事實(shí)上的輕罪。

筆者認(rèn)為，詐騙罪和合同詐騙的區(qū)別主要集中在以下三個(gè)方面：

一是侵害的法益不同。這從兩個(gè)罪名分別規(guī)定于不同章節(jié)，詐騙罪規(guī)定在第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，合同詐騙罪規(guī)定在第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪。反映出立法者對于此兩種行為評價(jià)的側(cè)重點(diǎn)不同，合同詐騙的罪責(zé)評價(jià)更側(cè)重于對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，詐騙罪的客體則是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。雖然立法者側(cè)重點(diǎn)不同，但落實(shí)到具體個(gè)案，仍然難以僅憑法益侵害性進(jìn)行準(zhǔn)確定性。以本案為例，賣家的行為所侵害的法益到底側(cè)重于對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞還是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利？筆者看來，二者兼而有之，既破壞了淘寶網(wǎng)正常的經(jīng)營秩序，也侵犯了買方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。孰輕孰重，難以判定。其實(shí)司法實(shí)踐中大部分案件都難以僅憑法益侵害進(jìn)行準(zhǔn)確定性。

二是準(zhǔn)確理解合同詐騙罪中的“合同”。合同詐騙罪與普通詐騙罪之間最大的區(qū)別在于手段行為，是否利用了合同這一形式，但并非所有利用合同進(jìn)行的詐騙都能被定性為合同詐騙罪。合同詐騙罪中的合同需是在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中的雙務(wù)有償合同，就單務(wù)合同，如贈(zèng)與合同、自然人之間的無償借貸合同、無償保管合同等，產(chǎn)生的詐騙行為應(yīng)歸屬于普通詐騙之列，從合同詐騙罪所列舉的四種類型化合同詐騙行為，也能顯現(xiàn)此特征，即合同詐騙罪中的合同是雙方互享權(quán)利互負(fù)義務(wù)的合同，具體合同形式不僅包括書面合同，也包括口頭合同。