房紹坤，曹相見

（1.吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012；2.山東農(nóng)業(yè)大學(xué) 法學(xué)系，山東 泰安 271018）

一、問題與方法

《民法總則》第117條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補(bǔ)償?！迸c先前立法相比，本條規(guī)定的最大亮點就是“公平、合理”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。但對于何謂“公平、合理”補(bǔ)償，法律上并無明確的標(biāo)準(zhǔn)。從詞義上看，“公平、合理”補(bǔ)償原則由公平補(bǔ)償、合理補(bǔ)償原則組成，合理補(bǔ)償是對公平補(bǔ)償?shù)南薅?。然而，要正確理解這一原則，還需進(jìn)一步探討我國既有立法規(guī)定和比較法上存在的“公平補(bǔ)償”原則。

在《民法總則》通過前，為克服《城市房屋拆遷管理條例》的弊病、保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)，國務(wù)院于2011年頒布了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱《征收補(bǔ)償條例》）。從名稱上看，其與比較法上的征收法慣例不同，《征收補(bǔ)償條例》將“補(bǔ)償”與“征收”并列，凸顯了補(bǔ)償在征收中的中國意義。事實上，由于公共利益的解釋具有寬泛性，補(bǔ)償要件成為限制征收權(quán)的唯一利器，也是個人財產(chǎn)權(quán)對抗征收權(quán)的唯一保障[1]。在這一立法思想的指導(dǎo)下，《征收補(bǔ)償條例》第19條規(guī)定，被征收房屋的補(bǔ)償不得低于“類似房地產(chǎn)的市場價格”。這一規(guī)定也因被廣泛地解讀為《征收補(bǔ)償條例》第2條規(guī)定的“公平補(bǔ)償”而備受贊賞。但這種判斷明顯過于樂觀：其一，何謂“類似房地產(chǎn)的市場價格”?其是否符合公平補(bǔ)償?shù)囊?其二，根據(jù)《征收補(bǔ)償條例》第17條規(guī)定，征收補(bǔ)償?shù)姆秶ū徽魇盏姆课輧r值、因征收房屋造成的搬遷與臨時安置費用、征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失。而此規(guī)定并未體現(xiàn)土地使用權(quán)的真實價值，范圍亦較比較法上的補(bǔ)償狹窄。其三，公平補(bǔ)償是否只是一個標(biāo)準(zhǔn)問題，抑或也需要相應(yīng)的程序保障?

與概念和規(guī)范構(gòu)成的外部體系不同，原則、價值構(gòu)成的內(nèi)部體系具有主觀性。關(guān)于何謂公平，往往會見仁見智。例如，已失效的《城市房屋拆遷管理條例》也規(guī)定了公平補(bǔ)償原則，但實踐中的補(bǔ)償額普遍偏低，并不能體現(xiàn)公平補(bǔ)償。因此，孤立、靜止地討論補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)無助于問題的解決。為此，本文引入動態(tài)系統(tǒng)論的研究方法，以期從另一個視角討論補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題。動態(tài)系統(tǒng)論為奧地利學(xué)者瓦爾特·威爾伯格所創(chuàng)，其認(rèn)為私法的發(fā)展面臨著新的困境：一方面，傳統(tǒng)私法因其僵硬的概念和僵化的體系，難以滿足社會的需要；另一方面，訴諸正義、衡平、理性和良知等觀念的主張賦予法官過大的自由裁決權(quán)，從而突破了法律的限制。因此，應(yīng)建構(gòu)更為動態(tài)的構(gòu)造以及彈性規(guī)范來克服這一難題[2]。其基本構(gòu)想是：“特定在一定的法律領(lǐng)域發(fā)揮作用的諸‘要素’，通過‘與要素的數(shù)量和強(qiáng)度相對應(yīng)的協(xié)動作用’來說明正當(dāng)化法律規(guī)范或者法律效果?！盵3]動態(tài)系統(tǒng)論作為一種研究方法，超越了解釋論和立法論的分野，但動態(tài)系統(tǒng)論也并非完全富有新意[4]，與其說是獨立的研究方法，毋寧稱為認(rèn)識事物的視野。就國有土地上房屋征收的補(bǔ)償而言，采取何種補(bǔ)償原則并非唯一要素，補(bǔ)償范圍亦將影響到補(bǔ)償效果，而如何設(shè)置補(bǔ)償程序也將影響補(bǔ)償目的能否實現(xiàn)。下文即循此思路展開探討，以引起爭鳴。

二、“公平、合理”補(bǔ)償?shù)囊饬x

對于如何理解“公平補(bǔ)償”，我國理論界尚存在分歧，現(xiàn)行法雖然有原則性規(guī)定，但缺乏相應(yīng)的配套制度。筆者認(rèn)為，公平補(bǔ)償既非適當(dāng)補(bǔ)償，也不是完全補(bǔ)償，而是補(bǔ)償范圍特定的市場補(bǔ)償，這也契合《民法總則》規(guī)定的“公平、合理補(bǔ)償”的文義。

（一）學(xué)說上的爭論

關(guān)于征收補(bǔ)償?shù)脑瓌t，學(xué)者間有全額補(bǔ)償說（完全補(bǔ)償說）、適當(dāng)補(bǔ)償說（或稱相當(dāng)補(bǔ)償說）以及公平補(bǔ)償說（或稱衡平補(bǔ)償說，美國法上稱公正補(bǔ)償說）之爭。全額補(bǔ)償說認(rèn)為，征收補(bǔ)償與民事賠償是相通的概念和制度，宜根據(jù)受害人的全部損害來確定補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額[5]?；谠撛瓌t，對于因征收而造成的非財產(chǎn)損失以及接連地?fù)p失等第三人損失亦應(yīng)納入補(bǔ)償?shù)姆秶?/p>

適當(dāng)補(bǔ)償說奉行公共利益優(yōu)先原則，認(rèn)為給予被征收人相當(dāng)或妥當(dāng)之補(bǔ)償即可：完全補(bǔ)償涉及直接損失和間接損失，如果這兩類損失都同時賠償，也會導(dǎo)致征收的成本過高，不能夠起到維護(hù)公共利益的目的；征收系對私有財產(chǎn)的合法剝奪，而侵權(quán)損害則具有違法性，兩者性質(zhì)不同[6]。依適當(dāng)補(bǔ)償說，僅被征收人的直接損失可得受償。

公平補(bǔ)償說認(rèn)為，需在斟酌公益與關(guān)系人利益后，公平?jīng)Q定之。此種利益衡量主要體現(xiàn)在征收補(bǔ)償?shù)姆秶?，就征收補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)而言，通常以市價進(jìn)行衡量[7]?！叭绻魇樟四愕淖》?，而你的房子通過公平市場交易有一個價格，那么公正補(bǔ)償一般就是指這個價格所反映的‘公平市場價值’?！盵8]其與全額補(bǔ)償說的主要區(qū)別在于，公平補(bǔ)償說是一種非個性化的客觀化補(bǔ)償，而全額補(bǔ)償說則為個別化的主觀色彩濃重的補(bǔ)償。

從比較法上的穩(wěn)定趨勢來看，適當(dāng)補(bǔ)償說具有一定的歷史意義?！岸?zhàn)”以后，日本為推進(jìn)農(nóng)地改革，于1953年的“農(nóng)地改革案”確立了適當(dāng)補(bǔ)償立場；后又于1973年的“倉吉市城市規(guī)劃案”中摒棄了這一立場[9]。德國法則分別在19世紀(jì)、魏瑪時期和“二戰(zhàn)”以后經(jīng)歷了由完全補(bǔ)償?shù)竭m當(dāng)補(bǔ)償再到衡平補(bǔ)償?shù)淖冞w。對于各國系采何種學(xué)說，學(xué)界存在不同意見。即便是同樣的立法例，不同學(xué)者也存在不同解讀。對此不能僅做文義解釋，而應(yīng)結(jié)合補(bǔ)償范圍進(jìn)行探討。

（二）現(xiàn)行法的解釋

征收通常與征用規(guī)定在一起，兩者在補(bǔ)償原則上并無區(qū)別，只在損失類型上有所不同。《憲法》第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并予以補(bǔ)償?！痹摋l雖然規(guī)定了征收、征用的要件，卻并未明確補(bǔ)償原則，而《物權(quán)法》同樣也沒有確定補(bǔ)償原則。在其他法律中，則有四種不同的補(bǔ)償做法：一是規(guī)定“適當(dāng)補(bǔ)償”。如《防洪法》第45條規(guī)定，在緊急防汛期征用的物資、設(shè)備、交通運輸工具等，在汛期結(jié)束后應(yīng)當(dāng)及時歸還；造成損壞或者無法歸還的，按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定給予適當(dāng)補(bǔ)償或者作其他處理。此外，《國家通信保障應(yīng)急預(yù)案》第5.2條、《民用運力國防動員條例》第39條、《防汛條例》第32條均規(guī)定了適當(dāng)補(bǔ)償原則。二是規(guī)定“相應(yīng)補(bǔ)償”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者商業(yè)土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！贝送猓督鋰?yán)法》第17條第2款、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第10條亦規(guī)定了相同的原則。三是規(guī)定“公平補(bǔ)償”。《征收補(bǔ)償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人（以下稱被征收人）給予公平補(bǔ)償?！逼涞?9條同時規(guī)定：“對被征收房屋價值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定?！彼氖且咽У摹冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第24條規(guī)定了“房地產(chǎn)市場評估價格”補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，即“貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定”。

在我國法律上，“合理補(bǔ)償”與“相應(yīng)補(bǔ)償”同義，表達(dá)的均是“適當(dāng)補(bǔ)償”的意思。但對于如何理解《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定的“房地產(chǎn)市場評估價格”和《征收補(bǔ)償條例》規(guī)定的“類似房地產(chǎn)的市場價格”，卻存在分歧。筆者認(rèn)為，雖然兩者均提到房地產(chǎn)市場價格，但其與真正的市價補(bǔ)償并不等同。就前者而言，由于房地產(chǎn)評估的壟斷性和非獨立性，房地產(chǎn)市場價格實際上僅反映了征收人的意志，所以只能是一種適當(dāng)補(bǔ)償。就后者而言，“類似”相當(dāng)于類推，因而《征收補(bǔ)償條例》規(guī)定的也不是真正的市價，不符合其第2條規(guī)定的“公平補(bǔ)償”標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，一幢建筑物一個價格，不同的房屋價格相異，以類似房地產(chǎn)的市場價格為標(biāo)準(zhǔn)也于事不符、于理不通[10]?？梢?，我國現(xiàn)行法的征收補(bǔ)償尚停留在適當(dāng)補(bǔ)償階段，并未建立真正的公平補(bǔ)償制度。

（三）本文的立場

筆者認(rèn)為適當(dāng)補(bǔ)償說有悖于憲法財產(chǎn)權(quán)保障條款，并不可取。全額補(bǔ)償說雖有利于被征收人的利益保護(hù)，但未注意征收補(bǔ)償與民事賠償?shù)膮^(qū)別，同時也面臨實踐難題。而公平補(bǔ)償則兼具兩者之優(yōu)點，應(yīng)予采納。這也是《民法總則》規(guī)定“公平、合理”補(bǔ)償?shù)哪康乃凇?/p>

1.對適當(dāng)補(bǔ)償說的批評。首先，基于征收的公益性和強(qiáng)制性，被征收人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的自由受到限制，即必須、只能移轉(zhuǎn)所有權(quán)于征收人。因此，對于被征收人的此種特別犧牲，國家應(yīng)給予高度重視。表現(xiàn)于補(bǔ)償原則上，應(yīng)體現(xiàn)公平公正，而不是給予適當(dāng)補(bǔ)償。其次，憲法雖未直接規(guī)定征收補(bǔ)償原則，但基于體系解釋的方法，補(bǔ)償?shù)墓叫砸嗍穷}中應(yīng)有之義：（1）憲法第13條第1、2句已明確“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯；國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”；（2）憲法第33條第2款規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，被征收人唯有獲得公正之補(bǔ)償方能謂享有平等權(quán)；（3）憲法第33條第3款規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，若財產(chǎn)權(quán)未受應(yīng)有之保障，則有違憲法保護(hù)人權(quán)之精神。

2.完全補(bǔ)償說亦不可取。完全補(bǔ)償說與適當(dāng)補(bǔ)償說相對應(yīng)，受私法損害賠償理念影響最大。然則，征收補(bǔ)償畢竟不同于損害賠償，前者為公法上合法行為的補(bǔ)償，后者則是私法上不法行為的賠償，雖然目的均為填補(bǔ)特定人經(jīng)濟(jì)上之不利益，但兩者“截然二事”[11]。此外，基于征收的強(qiáng)制性，被征收人無交易選擇權(quán)，征收補(bǔ)償具有客觀性，無法完全反映其主觀損失。正因為如此，肇始于19世紀(jì)德國古典征收之完全補(bǔ)償，后為魏瑪憲法之“適當(dāng)補(bǔ)償”所取代。雖然實務(wù)上仍因循以往的完全補(bǔ)償見解，但在希特勒國社主義政權(quán)時期，法院即發(fā)展出“公益權(quán)衡”之主張。此后，基本法即確立公平補(bǔ)償原則[12]492。完全補(bǔ)償大大增加了政府負(fù)擔(dān)，進(jìn)而妨礙公共利益、影響國家任務(wù)之實現(xiàn)。

3.公平補(bǔ)償說的合理性與特性。征收的根本問題是私益與公益的平衡問題[13]。公平補(bǔ)償說較好地平衡了兩者之矛盾，避免了適當(dāng)補(bǔ)償說與完全補(bǔ)償說之缺陷。在美國法上，公平補(bǔ)償意味著不完全補(bǔ)償：補(bǔ)償被嚴(yán)格限制于合同法上的“一般損害賠償”（general damages），只是其應(yīng)體現(xiàn)征收財產(chǎn)的公平市場價值[14]。除前述理論和政策考量外，財產(chǎn)主觀價值的不可衡量性[1]、防止被征收人的過度投資，以及防止征收腐敗[15]等實踐理由，也是堅守不完全補(bǔ)償?shù)脑颍⑶耀@得了學(xué)者的認(rèn)可。那么，何謂市場價值?美國聯(lián)邦最高法院的定義是：一個有意愿的購買者愿意支付給一個有意愿（出售）的出賣人的現(xiàn)金價格。①Berenholz v.United States， 1 Cl.Ct.620， 632（1982）.英國法的表述則指：“假設(shè)賣方自愿，且補(bǔ)償金額使被征收人處在與征收前同等（不低也不高）的狀況。”[16]24因此，筆者認(rèn)為，未來民法典應(yīng)摒棄《征收補(bǔ)償條例》的“類似房地產(chǎn)的市場價格”的不當(dāng)表述，建立真正的公平補(bǔ)償原則。

由于主觀價值難以衡量，也不存在相應(yīng)的市場價格，故征收補(bǔ)償多限于直接損失。值得注意的是，由于市場價值接近直接損失的所有內(nèi)容，所以公平補(bǔ)償也被一些學(xué)者理解為“完全補(bǔ)償”。例如，“本文……認(rèn)為現(xiàn)行以相當(dāng)補(bǔ)償衍生之補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，宜修正為完全補(bǔ)償之理念，而對于完全補(bǔ)償之內(nèi)容，則僅限于被征收財產(chǎn)之價值（即不包括一切附帶損失）?！盵17]這種概念上的偏差應(yīng)予糾正。在這個意義上，《民法總則》規(guī)定“公平、合理”補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，雖在構(gòu)詞上略顯煩瑣，但在規(guī)范意義上較為明確，值得肯定。

三、“公平、合理”補(bǔ)償?shù)姆秶?/h2>

補(bǔ)償范圍是補(bǔ)償?shù)暮诵囊亍o論采取何種補(bǔ)償原則，對補(bǔ)償?shù)膶ο笫鞘裁础χ苯訐p失如何認(rèn)定、主觀損失是否應(yīng)予補(bǔ)償三個問題的不同處理，都會實質(zhì)地影響補(bǔ)償數(shù)額。

（一）征收補(bǔ)償?shù)膶ο?/h3>

國有土地上的房屋征收是否包含土地使用權(quán)?對此《民法總則》沒有規(guī)定，也不可能規(guī)定這么細(xì)致。依《征收補(bǔ)償條例》名稱的文義，征收補(bǔ)償?shù)膶ο髢H限于房屋?！墩魇昭a(bǔ)償條例》第2條、第17條在規(guī)定征收補(bǔ)償時也使用了同樣的表述?！墩魇昭a(bǔ)償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人（以下稱被征收人）給予公平補(bǔ)償。”第17條第1款規(guī)定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補(bǔ)償包括：（一）被征收房屋價值的補(bǔ)償；（二）因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補(bǔ)償；（三）因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償?！笨梢?，《征收補(bǔ)償條例》并未規(guī)定對土地使用權(quán)的補(bǔ)償。那么，在“房、地一體移轉(zhuǎn)”的制度背景下，我們應(yīng)如何理解《征收補(bǔ)償條例》的規(guī)定?

學(xué)界的一致意見是，征收補(bǔ)償包含了土地使用權(quán)的補(bǔ)償。換句話說，對補(bǔ)償對象的理解不能僅僅基于《征收補(bǔ)償條例》的文義解釋。其一，從體系解釋上看，《征收補(bǔ)償條例》第13條第3款規(guī)定“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回”，此中的“同時收回”不應(yīng)理解為獨立補(bǔ)償，而是計算在“房屋補(bǔ)償”之內(nèi)。其二，自歷史解釋而言，《城市房屋拆遷管理條例》第8條規(guī)定“任何單位或者個人需要拆遷房屋，必須持國家規(guī)定的批準(zhǔn)文件、拆遷計劃和拆遷方案，向縣級以上人民政府房屋拆遷主管部門提出拆遷申請，經(jīng)批準(zhǔn)并發(fā)給房屋拆遷許可證后，方可拆遷。房屋拆遷需要變更土地使用權(quán)的，必須依法取得土地使用權(quán)?！睋?jù)此，取得土地使用權(quán)構(gòu)成拆遷的前提。舊法如此，新法既然未作修訂，自不應(yīng)例外。其三，2004年憲法修正案、《物權(quán)法》均以公共利益為征收要件，《征收補(bǔ)償條例》亦從此例。就此而言，征收的目的并非取得房屋所有權(quán)，而是獲得土地使用權(quán)，同時征收、拆除房屋只是實現(xiàn)征收目的的必要手段[10]。

理清征收補(bǔ)償對象的理論意義在于準(zhǔn)確界定公平、合理補(bǔ)償?shù)目腕w。因為在房屋買賣中，決定房屋價值的不止是房屋本身，而是包括其占用范圍內(nèi)的規(guī)劃土地?！墩魇昭a(bǔ)償條例》將征收補(bǔ)償?shù)膶ο蟊硎鰹椤胺课荨保赡軅鬟_(dá)錯誤的信息：征收補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)按照房屋本身的市場價值計算。這顯然有違民法原理和立法本意，也可能導(dǎo)致忽略房屋的土地區(qū)位，進(jìn)而造成被征收人的重大損失。實踐中，這種情況并不鮮見[18]。筆者認(rèn)為，未來立法應(yīng)當(dāng)明確征收補(bǔ)償?shù)膶ο鬄橥恋厥褂脵?quán)及其上的建筑物、構(gòu)筑物等。

（二）直接損失的賠償

關(guān)于直接損失的范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)包含被征收土地及其房屋等建筑物、構(gòu)筑物的市場價值，以及其他財產(chǎn)損失和負(fù)擔(dān)補(bǔ)償三大部分。

1.被征收土地及其房屋的市場價值。公平補(bǔ)償所謂的市場價值主要是指被征收土地及其房屋的市場價值。就具體的計算方法而言，美國法上存在可比銷售法（參考可比的同類財產(chǎn)銷售價格）、總體收入法（根據(jù)財產(chǎn)的現(xiàn)有價值而計算的凈收入來決定財產(chǎn)價值）、復(fù)制成本法（計算在當(dāng)前市場上更換或重新購置被征收財產(chǎn)但減去折舊的成本）三種[8]。關(guān)于市場價值的計算時間，美國、日本等多以征收決定公布時之市價為準(zhǔn)[19]?！墩魇昭a(bǔ)償條例》第19條亦規(guī)定“征收決定公告之日”為補(bǔ)償時間點，這一點值得肯定。但實際中也還存在一些特殊情況，即補(bǔ)償安置協(xié)議長期未簽訂，征收主體又未行使強(qiáng)制拆遷，爾后又重新做出征收裁定或者實行司法強(qiáng)拆，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以何時為準(zhǔn)?對此，美國法上裁判不一，按照實際征收之日的有之，將評估日期回溯到實際征收之前的某個適當(dāng)日期的有之，還有的法院以實際征收日為基準(zhǔn)，再將因政府行為導(dǎo)致的價值減損加入賠償總額。筆者認(rèn)為，依據(jù)延遲征收時的不法性更具合理性：若征收行為無程序瑕疵，則應(yīng)依征收公告時的市價為準(zhǔn)；若延期征收系因征收程序瑕疵而致，為保護(hù)被征收人的利益計，應(yīng)比較征收公告與重新做出裁定時的市價，以較高者為準(zhǔn)。這樣做既有利于促使征收主體依法行使征收權(quán)，也可以防止少數(shù)被征收人漫天要價。

此外，在確定市場價值時，還可能會出現(xiàn)一些例外，如出現(xiàn)突發(fā)性的自然災(zāi)害或社會災(zāi)難從而導(dǎo)致不動產(chǎn)售價急劇地大幅度下滑。于此等場合，補(bǔ)償數(shù)額應(yīng)足以彌補(bǔ)被征收人購買被征收財產(chǎn)時實際支付的價款。理由在于：“當(dāng)出現(xiàn)這類情況時，若不發(fā)生征收，財產(chǎn)所有人可以等待市場復(fù)蘇，而征收將令他喪失等待市場復(fù)蘇的機(jī)會；再者，公權(quán)力（或許）可以不出手救市，但絕對不應(yīng)當(dāng)對私人落井下石而發(fā)災(zāi)難財?！盵20]

2.其他財產(chǎn)損失的補(bǔ)償。其他財產(chǎn)損失，是一種與被征收物之價值無關(guān)、因征收而產(chǎn)生之直接及必然之損害。對其補(bǔ)償主要分為兩個部分：一是有害補(bǔ)償，包含殘余土地補(bǔ)償、相鄰?fù)恋貎r值貶損的補(bǔ)償；二是侵?jǐn)_補(bǔ)償，包括房屋所有者的重新安置費用，以及重新安置造成的商業(yè)損失、因遷居所引起的遷徙費用等。對于這一部分補(bǔ)償，不同國家作法不同。例如，美國法不僅忽略了所有間接損失，連搬遷費也不予補(bǔ)償[21]；而加拿大法對于土地所有人在重新安置過程中因特殊困難而受到的損失則予以補(bǔ)償[22]107、108。

關(guān)于其他損失的補(bǔ)償，《征收補(bǔ)償條例》第17條僅規(guī)定了對“因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補(bǔ)償；因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償”。但這僅僅是對侵?jǐn)_損失的補(bǔ)償，對于比較法上通行的補(bǔ)償類型——有害補(bǔ)償則未予規(guī)定。

3.負(fù)擔(dān)補(bǔ)償。負(fù)擔(dān)補(bǔ)償主要是指存在于被征收物上之租賃關(guān)系和地役權(quán)關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，此為福利國家理念的產(chǎn)物，并非依憲法之規(guī)定[12]510。就比較法而言，日本法上的征收補(bǔ)償包含租金損失等“土地征收引起的通常遭受的損失”[9]。在英國法上，征收租期不滿一年或逐年續(xù)租的土地，若承租者因征地而在到期前或到期時放棄租賃，可以獲得損失賠償[23]。我國實踐中亦有負(fù)擔(dān)補(bǔ)償?shù)男枰猍24]。那么，我國未來立法應(yīng)采取何種立場?有意見主張，地役權(quán)作為一種用益物權(quán)，可訴諸《物權(quán)法》第121條獲得補(bǔ)償；而承租人可向房屋所有人主張違約責(zé)任，房屋所有權(quán)人則通過征收彌補(bǔ)自己所受的損失[10]。筆者認(rèn)為，這一方案并不可取，除比較法上的原因外，理由還在于：其一，《城市房屋拆遷管理條例》對負(fù)擔(dān)補(bǔ)償早有規(guī)定，《征收補(bǔ)償條例》未具一詞不過是部門立法的遺毒，未來立法不宜為其背書；其二，相對于房屋出租人而言，承租人顯然處于弱勢地位，因而對承租人予以征收補(bǔ)償，應(yīng)視為征收人的“國家義務(wù)”和被征收人的“社會義務(wù)”[25]。

（三）主觀價值的補(bǔ)償

如前所述，主觀價值原則上無法獲得補(bǔ)償，但在不同國家及相同國家的不同歷史時期，均有所突破和發(fā)展。例如，在日本和韓國，盡管立法未規(guī)定，學(xué)說卻認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償[26]。美國法雖然堅持公平補(bǔ)償原則，但要求補(bǔ)償主觀價值的主張越來越多?；诜傻挠行?、公平和權(quán)威性，為了財產(chǎn)權(quán)價值的具體化，有必要在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)中將社會期待及主觀價值的意義考慮在內(nèi)[27]。依據(jù)Abraham Bell、Gideon Parchomovsky 的考察，公平補(bǔ)償體系下有三個增值部分未受補(bǔ)償：一是財產(chǎn)所有人超過市場價值的主觀價值，二是從交易中獲得剩余價值的機(jī)會（即獲得比真實主觀價值更多的收益），三是出售時選擇賣主的自主權(quán)[28]。雖然如此，但關(guān)于（主觀價值）虛高評估的真實性審查迄今仍存在無法克服的困難[1]。由此，如何確定主觀價值的補(bǔ)償呢?有學(xué)者提出類型化的計算方案：“在計算評估成本和評估精確時……房屋所有人應(yīng)當(dāng)在公平市場價值上增加部分比例的紅利。非住房財產(chǎn)的所有人，因其經(jīng)濟(jì)價值接近于公平市場價值，不應(yīng)享有此種紅利……就主觀價值而言，房地產(chǎn)投資者幾近于零，而房主則基于成長的記憶，通常具有積極意義?！盵29]

關(guān)于美國法上主觀價值的補(bǔ)償，2005年的“凱洛訴新倫敦市”案具有標(biāo)桿意義。在該案中，聯(lián)邦最高法院判決基于經(jīng)濟(jì)目的的征收不違憲。判決后，部分州的改革法令增加了部分征收行為的補(bǔ)償數(shù)額，其對象或是基于經(jīng)濟(jì)目的的征收，或是針對住宅的征收[30]，可視為依比例補(bǔ)償主觀價值的典范。如印第安納州規(guī)定，征收個人住宅時應(yīng)補(bǔ)償不低于公平市場價值150%的數(shù)額；依堪薩斯州法令，征收土地時應(yīng)給予財產(chǎn)評估值平均數(shù)200%的補(bǔ)償[30]。

關(guān)于主觀損失的補(bǔ)償，我國法律尚未有突破，但實踐中存在予以保護(hù)的需要[18]。筆者認(rèn)為，征收補(bǔ)償?shù)幕咎匦噪m非完全客觀化，但其非個性化補(bǔ)償?shù)奶匦詰?yīng)當(dāng)予以堅持。不過，這并不妨礙對特定類型（如國有土地上房屋征收）做出例外規(guī)定。尤其是考慮到防止征收權(quán)濫用、人民分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展之成果時，尤為如此。這也是公平補(bǔ)償原則的最新發(fā)展。但為了克服主觀價值的不可估價性，不宜由立法做出剛性規(guī)定，而應(yīng)留待程序來解決。

四、“公平、合理”補(bǔ)償?shù)某绦?/h2>

確立征收補(bǔ)償要素，尚不足以實現(xiàn)公平補(bǔ)償?shù)姆尚Ч?。依?jù)動態(tài)系統(tǒng)論的要求，還需確立各要素的協(xié)作過程，即國有土地上房屋征收的補(bǔ)償程序。

（一）協(xié)議補(bǔ)償與自我評估

所謂協(xié)議補(bǔ)償又稱協(xié)議價購，是指通過公開市場，經(jīng)由平等協(xié)商、等價交換的買賣方式取得交易標(biāo)的[25]。依據(jù)《征收補(bǔ)償條例》規(guī)定，征收程序分為六大步驟：（1）房屋征收部門上報征收補(bǔ)償方案；（2）政府進(jìn)行風(fēng)險評估與論證，并公開征求意見；（3）政府公開征求意見情況并公布修改情況；（4）政府公布征收決定；（5）房屋征收部門對征收事項進(jìn)行調(diào)查登記，并公布結(jié)果；（6）征收執(zhí)行?？梢?，除法定補(bǔ)償方案之外，《征收補(bǔ)償條例》并未做出靈活的變通，征收執(zhí)行前的協(xié)議征收在事實上不可能。從比較法上看，協(xié)議補(bǔ)償并不鮮見。在日本，土地補(bǔ)償金原則上是在做出收用裁決（權(quán)利取得裁決）時發(fā)放的。但法律并不刻板，而是靈活地規(guī)定于事實認(rèn)定告示公布之后，當(dāng)事人也可以請求[9]。法國法規(guī)定在征收中的任何階段、任何時候均可進(jìn)行確定補(bǔ)償金額的程序[31]。在加拿大，征收決定做出后征地機(jī)關(guān)必須在30天內(nèi)向土地所有人支付相應(yīng)款項作為補(bǔ)償；若土地所有人一年之內(nèi)沒有提出異議申請，視為接受補(bǔ)償數(shù)額，反之則需要由中立機(jī)關(guān)的第三方來決定補(bǔ)償數(shù)額[22]132。

筆者認(rèn)為，雖然征收行為具有強(qiáng)制性，但不應(yīng)排除補(bǔ)償?shù)淖栽感裕吘寡a(bǔ)償?shù)哪康氖翘钛a(bǔ)被征收人的犧牲。況且給予精確的補(bǔ)償并非易事，尤其是涉及主觀價值的補(bǔ)償。引入?yún)f(xié)議補(bǔ)償制度則有助于解決這一問題，這也是比較法上靈活規(guī)定征收補(bǔ)償?shù)脑?。與協(xié)議補(bǔ)償相關(guān)的是自我評估制度，即由所有人自己就主觀損失提出報價。對此，普遍的擔(dān)心是被征收人會漫天要價。不過，協(xié)議補(bǔ)償并不意味著對被征收人的單方滿足，它同時也體現(xiàn)了征收人的自主性。假使被征收人的要價并不合理，則可進(jìn)入到征收補(bǔ)償?shù)南乱粋€階段。

另外，如果對協(xié)議補(bǔ)償施加合理限制，也有利于解決自我評估要價過高的情況。例如，規(guī)定被征收人往后不能以低于其所報價的價格轉(zhuǎn)讓其房屋，以被征收人的自我評估的報價為基礎(chǔ)繳納其財產(chǎn)稅[1]。

（二）征收合理性的司法審查

《征收補(bǔ)償條例》雖較先前的規(guī)定有所進(jìn)步，但也存在諸多瑕疵。例如，《征收補(bǔ)償條例》雖于第10條第2款規(guī)定征收補(bǔ)償方案應(yīng)向社會公開征求意見，卻未規(guī)定補(bǔ)償方案形成時被征收人的參與制度，因而是一種單方參與的補(bǔ)償制度，導(dǎo)致被征收人普遍感覺不公。又如，《征收補(bǔ)償條例》第15條在規(guī)定行政調(diào)查時被征收人僅有“予以配合”的義務(wù)。由于行政調(diào)查結(jié)果直接影響征收補(bǔ)償，且在房屋權(quán)屬不明時難以認(rèn)定，難免產(chǎn)生大量之糾紛。司法救濟(jì)的路徑是否暢通，直接影響公平、合理補(bǔ)償?shù)膶崿F(xiàn)，也是衡量正義征收的基本標(biāo)準(zhǔn)?！墩魇昭a(bǔ)償條例》第26條第3款規(guī)定，被征收人對補(bǔ)償決定不服的，可以申請行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。但《行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查?！绷硪罁?jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條第2項，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。據(jù)此，只要征收程序合法，被征收人無法就征收補(bǔ)償?shù)暮侠硇蕴崞鹪V訟。

問題是，雖賦予被征收人行政救濟(jì)權(quán)，卻阻斷法院的合理性審查，這樣無助于實際問題的解決。相反，此種做法還將破壞脆弱的司法權(quán)威。對此，有兩條不同的解決方案：一是堅持征收補(bǔ)償?shù)男姓傩?，但將合理性審查納入法院的審判范圍[25]；二是將征收補(bǔ)償關(guān)系定性為民事關(guān)系，通過民事訴訟來解決征收中的補(bǔ)償矛盾[32]。筆者認(rèn)為，第二種解決方案混淆了征收補(bǔ)償與民事賠償?shù)年P(guān)系，與公平、合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t相悖，而第一種解決方案更具合理性。事實上，采納第一種解決方案，在比較法上也是較為通行的做法。例如，英國法上關(guān)于征收的司法審查既包含合法性審查，也包含合理性審查，即英國行政法上經(jīng)典的“溫斯伯里不合理原則”，考察“某項行政決定是否如此不合理，以至沒有任何理性的決策會作出類似的決定?！盵16]29

（三）主觀價值的司法認(rèn)定

對主觀價值的補(bǔ)償雖然是公平補(bǔ)償?shù)男掳l(fā)展，但其并不具有普遍性。與傳統(tǒng)公平補(bǔ)償?shù)姆莻€性化補(bǔ)償不同，主觀價值補(bǔ)償屬于個性化補(bǔ)償。對此，可以有兩種不同的做法：一是在統(tǒng)一補(bǔ)償方案中，針對特定類型（如住宅）的征收，規(guī)定高于直接損失特定比例的補(bǔ)償，如前述美國、印度的做法；二是制定主觀價值補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，而將主觀價值的認(rèn)定交由司法解決。第二種做法的好處就是可以最大限度地維持補(bǔ)償?shù)木_性，而不足之處就是極大地增加了法院的工作量。不過，對主觀價值進(jìn)行統(tǒng)一補(bǔ)償，是福利國家的產(chǎn)物，我國借鑒此制度的可能性并不大。相比較而言，通過司法程序來認(rèn)定主觀價值損害則更為可取。或許有人質(zhì)疑，這樣做會導(dǎo)致法院工作的激增。事實上，除非我們不對征收進(jìn)行司法救濟(jì)，否則法院工作量勢必會增大。在比較法上，許多國家設(shè)置了專門針對征收的法院、裁判所等，目的就在于保證征收的公平性。若因為訴訟量問題而否定對主觀價值的補(bǔ)償，就無異于因噎廢食。當(dāng)然，縮小主觀價值的認(rèn)定范圍，不失為當(dāng)前一個較為可行的計策。

五、結(jié) 語

基于本文的分析，關(guān)于國有土地上房屋征收的“公平、合理”補(bǔ)償，編纂民法典物權(quán)法編時應(yīng)體現(xiàn)三個方面的精神：其一，征收補(bǔ)償宜堅持“公平、合理”的原則，放棄現(xiàn)行法中的“合理補(bǔ)償”“適當(dāng)補(bǔ)償”概念，同時也堅持征收補(bǔ)償與民事補(bǔ)償?shù)膮^(qū)分；明確征收補(bǔ)償采“公開市場價值”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，摒棄“類似房地產(chǎn)的市場價格”的表述。其二，征收補(bǔ)償?shù)膶ο髴?yīng)為土地使用權(quán)及其建筑物、構(gòu)筑物等，而不是或不主要是房屋。公平補(bǔ)償主要是對直接損失的補(bǔ)償，后者又包含被征收土地及房屋的價值、其他損失以及負(fù)擔(dān)之補(bǔ)償。在認(rèn)定被征收財產(chǎn)的價值時，應(yīng)考慮其最高、最優(yōu)用途，并排除因征收導(dǎo)致的市場增值。原則上主觀價值無法受償，但對房屋的征收可以給予補(bǔ)償。其三，為實現(xiàn)公平補(bǔ)償?shù)哪康?，未來立法?yīng)規(guī)定協(xié)議補(bǔ)償，在設(shè)置特定限制的前提下，實現(xiàn)財產(chǎn)價值和主觀損失的自我估價。在統(tǒng)一補(bǔ)償時，應(yīng)規(guī)定法院可以對征收的合理性進(jìn)行審查，同時賦予法院認(rèn)定主觀損失的權(quán)力。