問題的提出

情勢變更原則是當代合同法最重要的法律原則之一。我國制定《合同法》過程中，曾一度將情勢變更原則寫入草案，但在立法審議中因擔心該制度被法律適用者濫用，故最終頒布的法律文本刪除了該制度。然而，社會生活的變幻莫測總是與合同的履行如影隨形，當一味強調(diào)合同嚴守原則反而造成實質(zhì)的非正義時，情勢變更原則也就獲得了堅實的正當性基礎。經(jīng)過多年的學說引介和實務探索后，最高人民法院終于在2009年《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法司法解釋二》)第26條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！睆拇?，情勢變更原則由一項法理原則變成一項具體的法律制度，為法律適用者提供了具有可操作性的明確依據(jù)。

盡管情勢變更原則通過司法解釋得以規(guī)則化，但其作為一項抽象而不確定的法律規(guī)范如何適用于具體個案，仍然是司法實務中一個極為困難的問題。尤其在建設工程合同案件中，由于建設工程具有合同周期長、工程技術復雜、政策性強和易受環(huán)境影響等特殊性，合同的締約基礎在履行中經(jīng)常發(fā)生重大變化，實務中對此類案件能否適用情勢變更原則極易產(chǎn)生爭議。例如在武漢繞城公路建設指揮部(簡稱指揮部)與中鐵十八局二公司(簡稱二公司)建設工程施工合同糾紛一案(以下簡稱繞城公司案)中，二公司主張因施工期間鋼材、水泥價格持續(xù)大幅上漲，請求適用情勢變更原則對材料差價進行補償。指揮部抗辯認為合同中已約定“本合同施工期間不進行價格調(diào)整。承包人應在投標時考慮這一因素”，故二公司應自行承擔物價上漲的商業(yè)風險，不應適用情勢變更原則。湖北省高級人民法院一審判決認為，本案中建材價格的變化已超出了當事人所能預測的范圍，按原合同履行將對二公司產(chǎn)生顯失公平的后果，導致二公司的合同目的無法實現(xiàn)，應當適用情勢變更原則，遂判決發(fā)包人對承包人給予適當補償。而最高人民法院二審判決的觀點則完全相反，認為當事人在合同中已經(jīng)明確排除了因材料上漲而進行合同價款調(diào)整的可能，并且承包人因材料價格上漲導致的差價損失幅度尚難達到當事人之間權利義務顯失平衡的嚴重程度，因此不應適用情勢變更原則，遂對一審法院判決指揮部補償二公司材料差價損失的判決予以撤銷。①

上述案例中，爭論的兩個核心問題是：(1)情勢變更原則構成要件中所涉及的均為不確定概念，如“不可預見”、“重大變更”和“顯失公平”等，這些概念在具體個案中應如何適用與判斷？(2)當合同明確約定了情勢變更原則排除適用條款時，是否還有適用情勢變更原則之余地？這兩個問題的核心，均指向在情勢變更原則的法律適用中，應怎樣調(diào)和不確定性法律與確定性裁判需求之間的矛盾。對此，傳統(tǒng)的法律適用方法是通過“要件-效力”模式，在民事裁判中保證思維過程的統(tǒng)一性和裁判結(jié)果的穩(wěn)定性，防止法官陷入恣意裁量，以確保實現(xiàn)形式正義和裁判結(jié)果的可預測性。但問題是，“要件-效力”模式的適用結(jié)果帶來的是“全有或全無”式的法律效果，反而可能導致個案的非正義性和裁判結(jié)果更大的不確定性。本文認為，在情勢變更原則這樣的抽象規(guī)則中，其構成要件本身存在不確定性和模糊性，故不適宜采用剛性的“要件-效力”模式，而應當引入“要素-效力”模式，構筑彈性化的情勢變更原則適用機制。本文將著重以建設工程合同為例，分析傳統(tǒng)的“要件-效力”模式下情勢變更原則適用存在的困境，引入動態(tài)系統(tǒng)論的“要素-效力”模式重新構筑情勢變更原則的法律適用分析框架，并著重探討應用“要素-效力”模式下如何對情勢變更原則的構成要素進行抽取及權衡，從而對情勢變更原則的彈性化法律適用機制作出初步嘗試。

“要件-效力”模式在情勢變更原則適用中的局限性

“要件-效力”模式是大陸法系民法思維的基本模式，其核心是將抽象的法律規(guī)范分解為數(shù)個構成要件，當所有的構成要件全部具備且符合系爭事實時，才能發(fā)生規(guī)范中相應的法律效果。此基本形式可用如下定式表示：“當……(構成要件)，則……(法律效力)?！耙?效力”模式的基本特點是：(1)具有“全有全無”的特征，即當要件得到滿足時，法律效力一定發(fā)生；當要件得不到滿足時，法律效力一定不發(fā)生。(2)在有多個要件的情況下，必須全部要件都滿足，才能發(fā)生對應的法律效果；其中任何一個要件不具備，都將導致法律效果不發(fā)生。②依該模式分析，情勢變更原則應包括四個構成要件：(1)合同訂立后，情勢發(fā)生了重大變更；(2)該情勢屬于合同的交易基礎，但不是合同的內(nèi)容；(3)該情勢的變更不可預見，如果當事人能夠預見到此種變更，則不會訂立合同，或者將以其他內(nèi)容訂立合同；(4)依原合同履行顯失公平，尤其是考慮到約定和法定的風險承擔的情況下，不能苛求當事人繼續(xù)履行原合同。這四個構成要件必須全部滿足，才能適用情勢變更原則，產(chǎn)生對合同關系進行變更或解除的法律效果。③但是，就建設工程合同這樣具有不完全性特點的現(xiàn)代合同類型而言，采用此種“全有全無”的思維模式面臨很多解釋困境：

(一)行為基礎與合同內(nèi)容的相對化

根據(jù)行為基礎理論，情勢變更原則的適用前提必須是締約基礎發(fā)生改變，即發(fā)生重大變更的“情勢”屬于外在于合同關系的客觀基礎與環(huán)境，而不能是合同的內(nèi)容。因為一旦被納入合同內(nèi)容，即使在合同履行過程中發(fā)生重大變化，亦應視為當事人對該情勢變化已有預見，則無情勢變更原則適用之余地。對于合同的締約基礎與環(huán)境，通常認為可分為兩大類，一是社會事件，二是自然事件。社會事件主要包括：戰(zhàn)爭、敵對行為、入侵、內(nèi)戰(zhàn)；非合同主體引起的騷亂、罷工等；市場價格的激烈波動；政府對價格的突然控制與干預。自然事件主要包括：不可抗的地震、臺風、洪水、泥石流、海嘯、火山噴發(fā)等。④然而，實踐中區(qū)分哪些“情勢”屬于合同內(nèi)容，哪些僅為行為基礎，并不是那么容易。例如約定固定價的建設工程合同，對合同簽訂后發(fā)生的材料價格上漲通常被認為屬于合同內(nèi)正常的商業(yè)風險，而不屬于合同交易基礎的變化；但是，如果材料價格發(fā)生了超出建設工程正常市場風險范圍的劇烈上漲，仍有可能適用情勢變更原則。可見，對于某一風險屬于合同內(nèi)容還是締約基礎，本質(zhì)上取決于在具體個案中對當事人負擔風險邊界的合同解釋結(jié)果，而不是該風險本身的性質(zhì)界定。同時，由于建設工程合同的專業(yè)性、復雜性與長期性特點，大量的合同細節(jié)內(nèi)容需要在具體個案中運用補充的合同解釋來確定和填補，此時在法技術上，合同內(nèi)容的補充解釋與情勢變更的行為基礎理論是非常接近的。正如科賓(Arthur Corbin)指出，“書面或口頭合同中使用的文句并非任何一方當事人之意思的唯一表達。一方當事人所持的意思和理解可以并且必須從他的其他表達和周圍情況以及從選定的合同文句中提取出來。”通過這種語境主義的合同解釋，合同的行為基礎與合同內(nèi)容實際上已經(jīng)融為一體，二者之間并不存在清晰的界限。

(二)可預見風險與不可預見風險的相對化

情勢變更的核心要件是“情勢變化不可預見”，該要件基于經(jīng)濟學領域的完全合同的前提假設。完全合同理論認為，合同當事人是完全理性的，合同履行中的每一種風險都可以被理性地預見并且提前至締約時在雙方當事人間進行有效的分配；只有在極其例外的情況下，可能存在無法被當事人預見的風險，此時方可適用情勢變更原則對該風險進行合理分擔。如依上述理論，采固定價的建設工程合同很難具備情勢變更的適用要件,因為在固定價合同中，即使未明確約定風險負擔，亦應認為有經(jīng)驗的專業(yè)承包商對于工程施工中可能發(fā)生的意外情況有合理的預見能力，并已將其體現(xiàn)在固定價約定中。尤其對于約定了概括性風險排除條款的固定價合同，更沒有適用情勢變更原則的余地。如在最高法院審理的(2013)民申字第571號再審案(以下簡稱四建公司案)中，再審申請人施工單位四建公司主張，四川省發(fā)生5·12大地震，導致全國人工、材料大幅漲價，有關部門也調(diào)整了建設工程定價并以文件下發(fā)執(zhí)行，應當適用情勢變更原則。最高人民法院認為根據(jù)雙方合同約定，只有鋼材、水泥市場價格上漲幅度超過上述標準20%的，才按市場價格計算；其他國家政策變化及材料市場價格波動均不影響協(xié)議規(guī)定的工程造價數(shù)額，故對施工單位要求適用情勢變更原則的主張不予支持。在本案中，最高人民法院顯然是遵循“全有全無”式的要件思維模式。

但是，現(xiàn)實中的合同總是不完全的。尤其是建設工程合同這樣具有長期性、專業(yè)性和復雜性特征的合同，當事人雖可對合同履行中的意外風險作出某種程度的預見和規(guī)劃，但是這種規(guī)劃依然是不完備的，不能因此完全排除情勢變更原則的適用。導致合同不完全的原因主要有兩點：一是人的有限理性。隨著建設工程項目復雜性的提高、參與方的增多、所處外部環(huán)境的快速變化，即使是有經(jīng)驗的承包商和發(fā)包人，也不太可能預見到意外風險發(fā)生的全部可能性及其結(jié)果，并在締約時進行完整和精確的事先規(guī)劃。二是基于交易成本的考慮。有時，盡管當事人對合同履行中的意外風險可以預見，但基于節(jié)約交易成本的考慮，雙方當事人往往不會去協(xié)商每一個細節(jié)，而是部分地依賴于風險不會發(fā)生的假設，由此造成合同的不完備性?；谏鲜鰞牲c原因，在現(xiàn)實的建設工程合同關系中，“可預見風險”與“不可預見風險”并不存在明確的界限，更多的風險處于“可預見”與“不可預見”之間的中間地帶。例如在四建公司案中，盡管當事人約定鋼材、水泥之外的其他材料發(fā)生價格波動時，工程價款不予調(diào)整，說明當事人對原材料價格波動的風險有所預期并予以了風險分擔的安排。但在實際履行中，由于發(fā)生四川5·12大地震使原材料價格發(fā)生超出當事人預期的巨幅上漲，最高人民法院在此種情況下仍要求承包人繼續(xù)履行原合同，這在實質(zhì)正義和個案妥當性的考量上都頗有值得商榷之處。

(三)當事人權力地位影響風險分配約定的公平性

傳統(tǒng)合同法只關注合同的形式正義的問題，即當事人形式意義上的合同自由是否得到保障，而對合同當事人的權力相互性或交涉權力對等與否漠不關心。⑤只有在當事人地位極端不平衡的前提下，合同法才發(fā)展出消費者保護規(guī)定，對格式條款效力給予某種程度的規(guī)制。在建設工程合同中，由于承包人并不屬于消費者，因此對于合同中的價格調(diào)整排除條款，法院通常認為系當事人的意思自治，應具有拘束力。這同樣源自“要件-效力”模式下的“全有全無”思維，認為一個合同條款要么屬于格式條款，可以認定無效；要么不屬于格式條款，應當嚴格遵循其拘束力。這種對意思自治原則的絕對尊重，因缺乏對價的公平性與合理性而極易引發(fā)履行中的機會主義和合同爭端。據(jù)美國建筑行業(yè)協(xié)會的爭端預防與解決研究小組對191個單位(業(yè)主與承包商約各半)的調(diào)查顯示，工程項目施工階段產(chǎn)生爭端(即低效率的風險再分擔)的十大原因之首即合同條款中的風險分擔(即風險初次分擔)不合理。⑥事實上，建設工程合同雖然很難界定為消費者合同，但業(yè)主與承包商之間的地位強弱卻非常懸殊，當事人之間的約定也經(jīng)常受這種權力關系的制約而不具合理性。如果簡單以意思自治為由認定這種情勢變更排除條款有效，顯然有悖合同的實質(zhì)正義要求。

綜合以上三點，可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的“要件-效力”模式應用于情勢變更爭議時的局限性：一是對于情勢變更原則這樣的抽象和不確定規(guī)則而言，每個構成要件在現(xiàn)實的合同關系中并非處于“全有全無”的狀態(tài)，而是“或多或少”的狀態(tài)。二是在“要件-效力”模式下，只要適用要件中的某一個條件缺失，即不能產(chǎn)生規(guī)定的法律效果，法官在實施裁判時，只能以固定的法律要件作為優(yōu)先構筑的對象，而這也與現(xiàn)代合同關系的復雜現(xiàn)實不相符合。三是“要件-效力”思維嚴格遵循意思自治和形式正義原則，無法解決與實質(zhì)正義之間的緊張關系。這些因素導致“要件-效力”思維模式因其與社會現(xiàn)實的巨大反差而陷入教條化和形式主義的困境。鑒于此，筆者認為應當放棄實踐中并不存在的僵硬界限與尖銳對立，拋棄“全有全無”式的“要件-效力”模式，改采建立在動態(tài)系統(tǒng)論基礎上的“要素-效力”思維模式，透過要素的動態(tài)化來實現(xiàn)情勢變更原則適用機制的彈性化。

情勢變更原則的彈性化機制：要素-效力模式的構建

民法“要素-效力”思維模式作為一種動態(tài)系統(tǒng)論思想基礎上的法律適用方法，首先由奧地利民法學家Willburg(維爾伯格)提出。動態(tài)系統(tǒng)論認為現(xiàn)代民法規(guī)范的價值和所要實現(xiàn)的目的具有多元性，因此，對于某一規(guī)范的理解和闡釋，不應僅依據(jù)某個單一的理念，而是需要根據(jù)案件的具體情況和內(nèi)在于該法律領域的原則之間的相互作用情況予以考慮，通過這些原則的動態(tài)協(xié)動作用說明各個法律規(guī)范及其法律效果。⑦在此基礎上，日本學者山本敬三提出了“要素-效力”思維模式的基本構造：(1)構成動態(tài)系統(tǒng)的“要素”包括法律原理以及決定原理實現(xiàn)程度的觀點或因子兩個不同的層次。(2)要素不像通常的規(guī)則構成要件那樣，要么得到滿足要么得不到滿足兩者必居其一，而是可以理解為在多大程度上得到滿足這樣一種程度的規(guī)范。作為動態(tài)系統(tǒng)的要素加以考慮的觀點或因子，可以定位于用以衡量原理在多大程度上得到滿足的要點。(3)選擇什么樣的觀點或因子作為要素，受到在該法律領域所設定的原理左右。因此，要想在一定的法律領域構筑動態(tài)系統(tǒng)，首先有必要特定化在該領域成立的原理。(4)在動態(tài)系統(tǒng)中，對于各項要素，在可以設想滿足度的同時，也承認要素間的可交換性或者互補性。它意味著，某要素的滿足度如果足夠大，那么其他要素的滿足度小一些也足夠。因此可以說，要素-效力的動態(tài)系統(tǒng)系以特定原理構成的內(nèi)在體系為基礎，由用于衡量這些原理的實現(xiàn)程度或者受侵害程度的觀點或因子構成，最終通過這些原理和因子的合力確定具體的法律效果。⑧

按照這一思路，下文嘗試將“要素-效力”模式運用于情勢變更原則的解釋與適用。首先，在體系化思維指導下還原情勢變更原則背后的內(nèi)在原理組合，即意思自治原理、信賴原理和給付均衡原理。這些原理具有不同的強度，并且以各種不同的組合方式結(jié)合在一起，綜合地構成情勢變更原則的基礎。其次，抽取出用以權衡這些原理在多大程度上得到滿足的各要素，并在此基礎上構筑對情勢變更原則進行解釋和適用的動態(tài)分析框架。茲將該動態(tài)體系下的各原理和要素逐一解析如下：

(一)意思自治原理

近代民法強調(diào)意思是創(chuàng)設、變動權利義務關系的原動力，認為合同之所以具有拘束力，根本原因在于其建立在當事人的意思自由之上。此時的意思自治原理，核心在于保障當事人形式意義上的合同自由，即合同的形式正義。但是至19世紀末20世紀初以后，意思自治原理過于抽象且形式主義的傾向受到批判，開始強調(diào)當事人意思的實質(zhì)自由，而不僅僅局限于合同文本的形式自由。具體而言，在情事變更原則適用問題上，衡量意思自治原理實現(xiàn)程度的要素應包括以下三點：

1.風險分配意思表示的確定性。意思自治原理強調(diào)合同基于雙方當事人合意，當雙方已將合同履行中可能發(fā)生的風險納入討論并明確約定時，則無情勢變更原則適用之余地。問題是當事人意思是通過語言文字表達的，而文字所傳達出的合同意思表達可能存在很多不能確定的情形。如在約定固定價的建設工程合同中，對風險機制的約定通常有三種模式：一種是固定價，未明確約定風險承擔；第二種是固定價+概括條款，約定全部風險由承包人承擔，但未具體界定風險的范圍和后果；第三種是固定價+具體風險范圍及后果的約定。在這三種約定中，當事人對于風險分配意思表示的確定性程度呈現(xiàn)出由弱到強的趨勢，意思表示愈明確，法院適用情勢變更原則介入合同關系的正當性就愈??；意思表示愈模糊，適用情勢變更原則的正當性就愈大。

2.風險的不可預見度。在現(xiàn)代許多商業(yè)交易中，各種風險在“可預見”與“不可預見”之間并不存在清晰的界限。如建設工程合同中，當事人通常在締約時都會預見到可能發(fā)生的風險類型，但是發(fā)生的概率如何、會發(fā)生到何種程度，當事人在事前無法做細節(jié)的約定；或者即使可以預見，當事人仍有可能認為其不會發(fā)生而未予約定。這些情形與其勉強界定為“可預見”或“不可預見”，毋寧說是介于二者之間的某一點。因此，“不可預見”的固定要件思維模式與現(xiàn)代交易合同現(xiàn)實并不符合，應當修正為風險的“不可預見度”，用以衡量對風險超出當事人預期的程度。具體而言，風險的不可預見度決定了當事人意思能力可達的客觀范圍：風險的可預測性愈大，當事人意思的拘束力愈強；反之，風險的可預測性愈小，當事人意思的拘束力愈弱。在具體個案中風險可預見度的確定可以從“風險事故發(fā)生可能性之預見”及“風險變動范圍可能性之預見”兩方面加以比較權衡。如果當事人雖可預見風險事故發(fā)生的可能，但風險變動的程度超出了當事人的預期，仍然可以滿足該要素。

3.當事人合意度。理論上說，建設工程合同的業(yè)主與承包人均為理性的商業(yè)主體，具有平等的法律地位和行為能力。但事實上，在以投資作為社會經(jīng)濟快速發(fā)展的主要拉動因素,且建筑市場供需矛盾非常突出的情況下，業(yè)主相比于承包人而言，一般在市場交易中占有強勢地位，尤其是在政府招投標的公共工程中，其強勢地位更為明顯。實踐中業(yè)主濫用強勢地位影響合同平等、自愿原則的情形決不鮮見。例如在招標文件中明確要求排除業(yè)主的任何風險、惡意壓低價格等，此時當事人名義上系自愿簽訂的協(xié)議，實際上雙方的合意度很低，所謂的意思自治很大程度上只是形式上的意思自由，而缺乏實質(zhì)性的合意。當合意度降低，而給付與對待給付之間的關系又嚴重失衡時，情勢變更原則便有了適用的空間。對于當事人之間的合意度，需要根據(jù)個案的具體情況進行綜合分析，具體而言可以從三項標準進行判斷：一是合同內(nèi)容是否為單方預定；二是提供合同文本的相對方有無預先知悉并磋商合同內(nèi)容的機會；三是雙方當事人有無因經(jīng)濟上強弱之差異，影響締約的平等性。

(二)信賴原理

柯林斯認為，合同當事人之間的社會和商業(yè)關系既先于交易，又被預期在履行以后持續(xù)下去。這種商業(yè)關系為鼓勵雙方當事人進行交易提供了一種重要的信任淵源?；谶@種信任關系，當合同關系開始之后，就會發(fā)展出某些不成文的原則和規(guī)范，從而產(chǎn)生對相對方采取某些行為的合理期待。合同關系不是僅由意思自治支配的世界，同時也是建立在信賴關系基礎上的社會團結(jié)。所謂信賴關系，就是非經(jīng)逐個的合意，信賴對方而聽憑對方處理。法官在解釋合同時，應當遵守這些內(nèi)在原則和規(guī)范，保護交易相對人的合理信賴。⑨在情勢變更原則適用中，基于信賴原理可以抽取出以下兩點具體的要素：

1.交易相對人的可期待性?？善诖砸厥侵?，當合同外在環(huán)境發(fā)生變化時，一方當事人可以合理地期待另一方會做出相應的調(diào)整行為。在對可期待性要素進行衡量時，法院必須將構成合同關系的相關因素都納入考量范圍之內(nèi)。如果法院從當事人過去的交易習慣、締約過程、履行過程、商業(yè)慣例中，判斷當事人懷抱著當某種情勢發(fā)生變化時，另一方也會隨之做出相應調(diào)整的合理期待時，則構成介入合同調(diào)整的理由。當當事人的“可期待性”增強時，即使風險的“不可預見性”要素較弱，也可能適用情勢變更原則；反之，雖然“可期待性”較弱，但風險的“不可預見性”很強時，同樣也可能適用情勢變更原則。例如，建設工程合同約定，業(yè)主在施工過程中提出設計變更可延長工期，但不賠償承包人損失。如果實際履行中，因業(yè)主單方變更權的行使導致工期延長，期間發(fā)生原材料、人工價格大幅度上漲，在此情況下，盡管業(yè)主無須為其行使單方變更權對承包人承擔違約賠償責任，但由此導致承包人因物價上漲產(chǎn)生的損失，仍應對該損失的合理范圍進行評估，假設承包人的損失超出了合理范圍，則基于誠實信用原則，承包人仍可基于情勢變更原則對業(yè)主調(diào)整合同價款做出合理期待。

2.是否有利于合同關系的維持。如果當事人在合同中未約定合同能否終止，則應當盡量避免由法院來宣告合同終止，因為當事人已為履行合同付出的投資，將全部付諸流水，對整體社會利益來說，并非利益最大化的選擇。特別是在建設工程合同這樣的長期合同中，當事人的投資屬于專用性投資，離開該特定交易后，所能發(fā)揮的效用將大大降低。因此，法院在衡量是否應當適用情勢變更原則對合同進行調(diào)整或終止時應當盡可能有利于合同關系的維持。

(三)給付均衡原理

從經(jīng)濟交易的規(guī)制維度，合同的目標是明確由個別的交易所創(chuàng)造的互惠義務。經(jīng)濟理性為市場交易中的合同行為這一維度提供了規(guī)范的參照框架，它要求對短期和長期的經(jīng)濟利益都加以計算，據(jù)此衡量和評估合同行為。⑩合同之所以有拘束力，除了因為它建立在當事人的自由合意之上，至少還部分地因為它能夠?qū)崿F(xiàn)給付均衡意義上的合同正義。

在給付均衡原理的維度中，主要的衡量要素是“風險有無合理對價”。即在判斷情勢變更原則能否適用時，需要審查發(fā)包人就合同履行中可能出現(xiàn)的風險是否已支付了合理的對價。發(fā)生不可預見的風險是適用情勢變更原則的基礎，但同時還需權衡當事人就該風險的發(fā)生是否打破了以及在何種程度上打破了均衡關系。例如FIDIC的紅皮書與銀皮書即基于不同的對價關系做出了不同的風險安排。在FIDIC紅皮書(即施工合同范本，Construction Contract)中，并不期望承包商在投標時就把不能預見的費用，如物價上漲等風險因素全部考慮進去，而是規(guī)定應由業(yè)主隨時補償有關經(jīng)濟損失。而FIDIC銀皮書(即交鑰匙合同范本，Contract for EPC/Turnkey Project)，所采用的合同形態(tài)系集設計、施工、轉(zhuǎn)讓為一體的交鑰匙工程，業(yè)主通常為此支付更高的合同價款，委由承包人負擔絕大部分的工程風險，以換取工程建造經(jīng)費及工期的更高確定性；而在簽約前，承包人通常也有充足的時間仔細評估和論證相關的工程風險，并由承包人主導整個工程的進行。因此，F(xiàn)IDIC銀皮書第4.12款對于有關不可預見的困難情況(unforeseeable difficulties)條款中，特別規(guī)定該項之風險由承包人自擔，承包人不得請求調(diào)整合同價格。此項約定即與前述紅皮書規(guī)定的風險負擔方式完全不同，體現(xiàn)了合同對風險的對價安排與情勢變更原則適用之間的緊密關聯(lián)。

結(jié) 論

本文嘗試運用“要素-效力”的分析模式，對情勢變更原則的解釋和適用構筑“動態(tài)的系統(tǒng)”。在該動態(tài)系統(tǒng)中，合同法的核心原理可以體系化地解釋為意思自治原理、信賴原理和給付均衡原理等三大原理的組合，并從這三個原理抽取出6個要素，即：(1)風險分配意思表示的確定性；(2)風險的不可預見度；(3)當事人合意度；(4)交易相對人的可期待性；(5)是否有利于維持合同關系存續(xù)；(6)風險有無合理對價。對于上述6項要素，在適用中需要根據(jù)個案具體情況綜合考量其各自的滿足度，以及相互的協(xié)動關系。具體言之，即使該6個要素中的某一個要素不明顯或者不太明顯，但其他要素非常典型，此時仍然可以適用情勢變更原則，因為情勢變更原則能否適用是建立在所有要素的整體評價基礎上的。與“要件-效力”模式相比，情勢變更適用的“要素-效力”模式的意義在于：第一，“要素-效力”模式將情勢變更規(guī)范背后的原理推到前臺，聚焦的是規(guī)范背后的內(nèi)在體系，而不是外在的構成要件，從而使情勢變更這一抽象性規(guī)范中隱含的多元化價值要求得以凸顯，體現(xiàn)了從概念法學向評價法學的范式轉(zhuǎn)向。第二，“要素-效力”模式變“全有全無”的絕對判斷為“或多或少”的彈性評價，并基于這種動態(tài)的構成要素的協(xié)同作用，產(chǎn)生各種不同的組合可能性，最后形成的法律效果具有一定的彈性，使情勢變更規(guī)范適用可以更加靈活地適用于現(xiàn)代復雜的交易類型。第三，“要素-效力”模式提供的分析框架，可以克服情勢變更原則適用中“抽象有余、具體不足”的弊端。當然，需要特別警惕的是，“要素-效力”模式也是一把“雙刃劍”，如果運用不當?shù)脑?，也可能導致評價的隨意性和裁判結(jié)果的不可預測性。應對這一問題的對策，有賴于通過司法上類型化的積累，“歸納”成較為確定的要素權衡體系，保持要素分析框架的秩序性和穩(wěn)定性，以及論證過程的開放性。

①見最高人民法院(2007)民一終字第81號民事判決書。

②顧祝軒：《民法系統(tǒng)論思維》，法律出版社2012年版，第96頁。

③黃喆：《情勢變更原則在建設工程合同中的適用——德國建筑私法實踐及其對我國的啟示》，載《法律科學》2013年第5期。

④徐雷：《基于業(yè)主方的施工合同風險識別研究》，知識產(chǎn)權出版社，2013年，第68頁。

⑤劉承韙：《英美契約法的變遷與發(fā)展》，北京大學出版社，2014年，第207頁。

⑥何伯森：《99版FIDIC合同條件中的爭端解決方式》，載《國際經(jīng)濟合作》2000年第7期。

⑦[奧]海爾穆特·庫齊奧：《動態(tài)系統(tǒng)論導論》，張玉東譯，載《甘肅政法學院學報》2013年第7期。

⑧[日]山本敬山：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論》，解亙譯，載《民商法論叢》第23卷，法律出版社，2003年。

⑨⑩[英]休·柯林斯：《規(guī)制合同》，郭小莉譯，中國人民大學出版社，2014年，第141、145頁。