李運(yùn)龍（湖北大靖建設(shè)項(xiàng)目管理有限公司， 湖北 宜昌 443700）

0 引 言

經(jīng)拜讀長(zhǎng)陽清江建設(shè)工程監(jiān)理有限責(zé)任公司覃寧會(huì)先生發(fā)表于《建設(shè)監(jiān)理》2016年第 4 期《關(guān)于罪刑法定原則下監(jiān)理人員所負(fù)刑責(zé)的思考》一文，頗受啟發(fā)。筆者認(rèn)為，除文中所述施工現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生重大安全事故致使監(jiān)理人員所負(fù)刑責(zé)存在爭(zhēng)議外，作為監(jiān)理人員自身，應(yīng)從哪些方面加強(qiáng)自我保護(hù)、如何守住法律底線至關(guān)重要。

1 監(jiān)理人員所負(fù)刑責(zé)的范圍

2015年8 月 29 日，第十二屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過了《中華人民共和國刑法修正案(九)》，修訂后的《中華人民共和國刑法》共四百五十二條，內(nèi)容涉及工程監(jiān)理單位的只有一條，即第一百三十七條所述的工程重大安全事故罪：建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

《刑法注釋本》對(duì)該條注釋為：(1) 構(gòu)成本罪的主體是單位；(2) 行為人的目的雖然并不希望重大安全事故的發(fā)生，但為了投機(jī)取巧，從中牟利，其降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為是故意的，而且在客觀方面實(shí)施了違反國家規(guī)定、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，如降低水泥標(biāo)號(hào)、使用不合格的殘次建筑材料等；(3) 必須是造成了“重大安全事故”，這是區(qū)分罪與非罪的重要界限。

本條所指“工程重大安全事故”，實(shí)質(zhì)上是我們?nèi)粘Ｋf的“質(zhì)量事故”，即刑法界定的“工程重大安全事故”是工程質(zhì)量缺陷誘發(fā)的安全事故，質(zhì)量缺陷是誘因，安全事故是結(jié)果，其間存在因果關(guān)系，其載體是工程實(shí)體質(zhì)量。而非 JGJ 59—2011《建筑施工安全檢查標(biāo)準(zhǔn)》中為保證施工現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)安全的 19 種檢查評(píng)定項(xiàng)目，這 19 種檢查評(píng)定項(xiàng)目是保證施工安全的技術(shù)措施。施工現(xiàn)場(chǎng)一旦出現(xiàn)重大安全事故，經(jīng)查證落實(shí)，確系由質(zhì)量缺陷誘發(fā)的重大安全事故，監(jiān)理人員才須承擔(dān)刑事責(zé)任，并非一旦出現(xiàn)重大安全事故，就要追究監(jiān)理人員的刑事責(zé)任，那是對(duì)《中華人民共和國刑法》的曲解。

在司法實(shí)踐中，要注意區(qū)分以下兩條刑法所指情形。

第一百三十四條規(guī)定，重大責(zé)任事故罪是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪是指強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。

條文注釋：根據(jù)本條第一款的規(guī)定，認(rèn)定重大責(zé)任事故應(yīng)當(dāng)注意以下問題：(1) 該罪的主體是在各類生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中從事生產(chǎn)、作業(yè)及指揮管理的人員。(2) 本罪在主客觀方面表現(xiàn)為在生產(chǎn)、作業(yè)中違反安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成嚴(yán)重后果。本條第二款是關(guān)于強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)的處罰規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第四十五條規(guī)定，施工單位是安全生產(chǎn)責(zé)任主體。因此本條刑法規(guī)定的情形只會(huì)發(fā)生在施工單位現(xiàn)場(chǎng)人員中，監(jiān)理絕無直接指揮工人冒險(xiǎn)作業(yè)的客觀條件。施工現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)安全隱患時(shí)，監(jiān)理是通過監(jiān)理通知的形式向施工單位指出其隱患的存在形式與部位，限令施工單位整改，監(jiān)理針對(duì)的是單位而不是具體的人，所以說本條刑法指定的對(duì)象是施工單位。

第一百三十五條規(guī)定，重大勞動(dòng)安全事故罪是指安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。與第一百三十四條同理，施工單位的安全生產(chǎn)主體的責(zé)任確定了本條情形出現(xiàn)時(shí)，其刑事責(zé)任是施工單位而非監(jiān)理單位。

由以上三條刑法的適用條件對(duì)比可見，施工現(xiàn)場(chǎng)一旦出現(xiàn)安全事故，其刑事責(zé)任涉及監(jiān)理單位的只有第一百三十七條，不能用相似原理進(jìn)行類推，否則便會(huì)傷及無辜。

2 關(guān)于“國家規(guī)定”的相關(guān)內(nèi)容

《中華人民共和國建筑法》第六十九條：工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責(zé)令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔(dān)連帶責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該法“第五章建筑安全生產(chǎn)管理”中，從第三十六條至第五十一條共16 條法律文件中，直指施工企業(yè)的多達(dá) 10 條，對(duì)監(jiān)理單位未作明文規(guī)定，第四十五條明確規(guī)定“施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)”。由前述條文對(duì)比不難看出，監(jiān)理單位只需對(duì)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，這與《中華人民共和國刑法》第一百三十七條相一致。

《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》于 2002年6 月 29 日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過，后經(jīng) 2009年、2014年兩次修訂，均無針對(duì)監(jiān)理單位的專門條款。

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》于 2003年11 月 12 日經(jīng)國務(wù)院第28次常務(wù)會(huì)議通過，2004年2 月 1 日起施行，條例中涉及監(jiān)理單位的有第十四條與第五十七條。第十四條是規(guī)定監(jiān)理單位做什么，第五十七條是違反本條例規(guī)定后，監(jiān)理單位及其直接責(zé)任人員應(yīng)得到的處罰?！霸斐芍卮蟀踩鹿剩瑯?gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”。監(jiān)理人員應(yīng)注重四個(gè)方面：(1) 未對(duì)施工組織設(shè)計(jì)中的安全技術(shù)措施或者專項(xiàng)施工方案進(jìn)行審查的；(2) 發(fā)現(xiàn)安全事故隱患未及時(shí)要求施工單位整改或者暫時(shí)停止施工的；(3) 施工單位拒不整改或者不停止施工，未及時(shí)向有關(guān)主管部門報(bào)告的；(4) 未依照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)理的。本條第 (4) 項(xiàng)中所說“法律”令人費(fèi)解，因《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》中均無針對(duì)監(jiān)理人員關(guān)于安全生產(chǎn)方面的條款，當(dāng)然也就談不上“依照”，所依照的只有相關(guān)法規(guī)。

《關(guān)于落實(shí)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)理責(zé)任的若干意見》(建市 [2006]248 號(hào))由原建設(shè)部發(fā)布，于 2006年10 月 16日起實(shí)施，該文件與《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例條例》相比，只是進(jìn)一步細(xì)化了監(jiān)理責(zé)任，同時(shí)首次明確提出“安全監(jiān)理”。

GB/T 50319—2013《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》第 5.5 條中安全生產(chǎn)管理的監(jiān)理工作，該規(guī)范未沿用《關(guān)于落實(shí)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)理責(zé)任的若干意見》中的“安全監(jiān)理”的提法，而是“履行建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理的監(jiān)理職責(zé)”。

3 對(duì)法律、法規(guī)的理解

以上將涉及監(jiān)理人員應(yīng)遵守的法律、法規(guī)相關(guān)條款進(jìn)行了羅列，從中得出如下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)。

(1) 若監(jiān)理人員違反了《中華人民共和國建筑法》第六十九條規(guī)定的法律責(zé)任，與建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量，由此導(dǎo)致重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，須負(fù)刑事責(zé)任，按照《中華人民共和國刑法》第一百三十七條予以處罰。

(2)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十七條規(guī)定監(jiān)理應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的四個(gè)方面，是關(guān)于施工安全措施落實(shí)的問題，是監(jiān)理應(yīng)該做到也能夠做到的。但依照法規(guī)文件做到后并不一定就不發(fā)生重大安全事故，一旦發(fā)生重大安全事故，只能按照《中華人民共和國刑法》第一百三十七條定罪，若定其他罪名便不符合法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑法》第三條罪刑法定原則，是指法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。以往的司法實(shí)踐證明，凡是發(fā)生重大安全事故，監(jiān)理人員必定獲罪，量刑不準(zhǔn)、量刑不當(dāng)時(shí)有發(fā)生，監(jiān)理人員在某些情況下當(dāng)了替罪羊，這是一種執(zhí)法違法現(xiàn)象。

(3) 主管部門對(duì)監(jiān)理單位安全管理內(nèi)容不斷加碼。如安全旁站，所有法規(guī)文件都無此要求，但在主管部門的強(qiáng)制命令下，監(jiān)理人員不得不照此辦理。本來監(jiān)理單位安全管理的重點(diǎn)是危險(xiǎn)性較大工程，監(jiān)理實(shí)施細(xì)則也只針對(duì)此編寫。但現(xiàn)實(shí)中在施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理什么都要管，主管部門、業(yè)主將監(jiān)理與施工單位安全員等同對(duì)待，將本該由施工單位承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到監(jiān)理頭上，這無疑削弱了監(jiān)理“三控制”的力度，同時(shí)混淆了施工與監(jiān)理的責(zé)任界限，使得監(jiān)理人員疲于奔命。

(4) 還有更令人啼笑皆非的現(xiàn)象。關(guān)于建筑施工現(xiàn)場(chǎng)“重大危險(xiǎn)源”的提法，只要工程一開工，必定要布置所謂的“五牌一圖”。為了突出安全管理中的重點(diǎn)，主管部門將“重大危險(xiǎn)源”的獨(dú)立牌作為檢查重點(diǎn)。什么是“重大危險(xiǎn)源”？《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第一百一十二條明文規(guī)定為：危險(xiǎn)物品是指易燃易爆物品、危險(xiǎn)化學(xué)品、放射性物品等能夠危及人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的物品。重大危險(xiǎn)源，是指長(zhǎng)期地或者臨時(shí)地生產(chǎn)、搬運(yùn)、使用或者儲(chǔ)存危險(xiǎn)物品和設(shè)施。而現(xiàn)在施工現(xiàn)場(chǎng)“重大危險(xiǎn)源公示牌”中的內(nèi)容竟然往往都是“施工用電、深基坑、安全操作方案”等，并要求監(jiān)理作為重點(diǎn)監(jiān)管內(nèi)容，實(shí)在是令監(jiān)理人員無所適從。

4 結(jié) 語

綜上所述，在依法治國的大環(huán)境下，如何將建筑行業(yè)的各項(xiàng)工作納入法制化軌道，須全體工程建設(shè)參與人員共同努力。監(jiān)理人員必須遵紀(jì)守法，嚴(yán)守職業(yè)準(zhǔn)則，守住法律底線，同時(shí)運(yùn)用罪刑法定原則辨別罪與非罪，用法律手段保護(hù)自身合法權(quán)益不受侵犯，放手工作，為業(yè)主履行好監(jiān)理職責(zé)。