周凱彬，荊曉梅

(1.東北農(nóng)業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150030 ；2. 黑龍江科技大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150030)

一、案情簡介

2009年9月6日，A城建公司(承包人)與B進(jìn)修學(xué)院(發(fā)包人)簽訂《上海市建設(shè)工程施工合同》約定，由B進(jìn)修學(xué)院將奉賢校區(qū)改擴(kuò)建工程(以下簡稱涉案工程)發(fā)包給A城建公司施工建設(shè)，合同價款暫定9,000萬元(人民幣，下同)，如工程調(diào)整按實(shí)結(jié)算。雙方在“專用條款”部分約定：如發(fā)包人擅自使用，則視為本工程已驗收合格，并已交付使用。上述施工合同簽訂后，A城建公司于2009年10月起開始施工。

2010年7月，上海市奉賢區(qū)建設(shè)和交通委員會向B進(jìn)修學(xué)院出具《行政處罰事先告知書》及《行政處罰決定書》，以涉案工程存在“應(yīng)采用招標(biāo)發(fā)包而未采用招標(biāo)發(fā)包的行為”為由，對B進(jìn)修學(xué)院作出罰款9,000元的行政處罰。

2012年8月，A城建公司與B進(jìn)修學(xué)院、C公司、D技術(shù)學(xué)院、李某簽訂一份《工程款及債務(wù)處理協(xié)議》(以下簡稱處理協(xié)議)。在該協(xié)議抬頭處載明的“立協(xié)議單位”為甲方：B進(jìn)修學(xué)院、C公司、D技術(shù)學(xué)院；乙方：李某，丙方：A城建公司。約定：1.丙方承建甲方新校區(qū)工程造價暫按13,259萬元計算，最終以審計報告為準(zhǔn)，雙方共同努力于2012年12月底之前審計完畢；2.截止2012年8月2日，以暫定工程造價13,259萬元計算(待審計結(jié)束后多退少補(bǔ))，甲方拖欠丙方工程款、未付工程款的損失、應(yīng)償還借款等一次性結(jié)算合計為15,914萬元(本款項除工程款部分待審計結(jié)束后多退少補(bǔ)，其余部分不再作任何調(diào)整)；3.甲方C公司用名下100%股權(quán)為相關(guān)債務(wù)提供擔(dān)保，其中51%股權(quán)變更到丙方名下，49%股權(quán)質(zhì)押予丙方；4.乙方用名下某公司30%股權(quán)為甲方債務(wù)提供擔(dān)保。

2012年9月，系爭工程實(shí)際進(jìn)行了部分使用，但目前學(xué)校空關(guān)，系爭工程屬于閑置狀態(tài)。

2012年10月，B進(jìn)修學(xué)院(建設(shè)單位)、監(jiān)理單位、管理單位、A城建公司(施工單位)共同出具《工程開竣工確認(rèn)單》，確認(rèn)涉案工程的開工時間為2009年10月，竣工時間為2012年8月。但雙方確認(rèn)，該竣工時間僅為工程完工時間，系爭工程至今未辦理竣工驗收手續(xù)。

2013年4月22日，A城建公司將系爭工程的鑰匙全部移交給B進(jìn)修學(xué)院，并在2013年4月24日向B進(jìn)修學(xué)院移交了所有竣工資料。

2013年9月，B進(jìn)修學(xué)院委托上海某建設(shè)造價咨詢有限公司(以下簡稱造價咨詢公司)對涉案工程結(jié)算進(jìn)行審核。

2013年11月22日，B進(jìn)修學(xué)院(委托方)及A城建公司(施工方)在造價咨詢公司出具的《工程結(jié)算審核審定單》中加蓋公章(B進(jìn)修學(xué)院的法定代表人金某同時在審定單中簽名)予以確認(rèn)。該審定單中載明：送審工程結(jié)算總價為211,228,512元，審定工程結(jié)算總價為177,481,292元，核減金額33,747,220元，核增金額0元。

2014年1月6日，造價咨詢公司出具《結(jié)算審核報告》，載明涉案工程的審定結(jié)算總價為17,748.1292萬元，其中核減額3,374.7220萬元，核減率15.98%。

2013年1月，B進(jìn)修學(xué)院補(bǔ)辦取得規(guī)劃許可證。涉案工程在開工時并未辦理規(guī)劃許可、施工許可等立項及報建相關(guān)手續(xù)，并由此導(dǎo)致一直未能向有關(guān)部門申請辦理驗收手續(xù)；

2013年5月，A城建公司提起原審訴訟，要求判令對涉案工程進(jìn)行拍賣或折價，并確認(rèn)A城建公司就上述欠款中的工程款部分(數(shù)額最終以審計結(jié)果為準(zhǔn))對拍賣或折價的價款享有法定優(yōu)先受償權(quán)。

二、司法裁判觀點(diǎn)

原審法院認(rèn)為，對于A城建公司主張的優(yōu)先受償權(quán)問題，首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條的規(guī)定，本案中雙方確認(rèn)的竣工日期為2012年8月，而A城建公司于2013年5月提起本案訴訟，已超過批復(fù)所規(guī)定的行使優(yōu)先權(quán)的期限。其次，涉案工程的用途為學(xué)校，而且尚未補(bǔ)辦齊全相關(guān)的報建審批手續(xù)，故其性質(zhì)應(yīng)屬不宜折價、拍賣的建設(shè)工程。因此，A城建公司主張的優(yōu)先受償權(quán)有悖于相關(guān)法律規(guī)定，法院對此不予支持。

原審判決后，A城建公司提起上訴稱《開竣工確認(rèn)單》載明的竣工日期僅是單體項目完工的日期，而非竣工驗收日期，A城建公司移交整體工程的時間在2013年4月22日，而A城建公司在2013年5月20日即提起本案訴訟，沒有超過法律規(guī)定的主張優(yōu)先權(quán)的期限，此外系爭工程目前是空置房屋，沒有發(fā)生招生并辦學(xué)的事實(shí)，對系爭工程的拍賣不會影響到社會公共利益，應(yīng)該屬于可以拍賣、折價償債的標(biāo)的物，故A城建公司對系爭工程依法享有優(yōu)先受償權(quán)。

B進(jìn)修學(xué)院辯稱系爭工程在2012年8月完工，當(dāng)時已經(jīng)將大部分房屋交給學(xué)校使用，A城建公司在本案中主張優(yōu)先受償權(quán)超過6個月的期限，且系爭工程使用用途為學(xué)校，不適于折價拍賣，故A城建公司不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。請求二審法院駁回A城建公司的上訴請求。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條的規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。關(guān)于批復(fù)中所寫明的“竣工之日”的理解，法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是指工程施工完畢且經(jīng)竣工驗收合格。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定系爭工程的竣工日期為2013年4月22日，據(jù)此A城建公司于2013年5月提起本案訴訟并主張優(yōu)先受償權(quán)并未超過法律規(guī)定的期限。其次，系爭工程目前為空置且并未實(shí)際用于辦學(xué)，故原審認(rèn)定其屬于不宜折價、拍賣的建設(shè)工程缺乏依據(jù)。本案中雙方均確認(rèn)，處理協(xié)議中確定的欠款金額明確包含了工程款、未付工程款的損失等，根據(jù)相關(guān)批復(fù)的規(guī)定，應(yīng)以系爭工程的審定價作為A城建公司優(yōu)先受償權(quán)的范圍為宜。故進(jìn)行改判，支持A城建公司對本案系爭工程的優(yōu)先受償權(quán)，以系爭工程的審定價為優(yōu)先受償權(quán)范圍。

三、評析意見

據(jù)《合同法》第286條之規(guī)定，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是指，在發(fā)包人逾期不支付工程款的情況下，承包人所享有的對涉案工程之折價款或拍賣款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。承包人的資金投入及勞動者的勞動投入是建設(shè)工程得以完成的基礎(chǔ)，為了保護(hù)承包人合法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保障勞動者獲得勞動報酬，若發(fā)包方不如約履行支付工程款，承包人享有對建設(shè)工程申請拍賣并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，符合公平原則。本案的主要爭議焦點(diǎn)在于，A城建公司是否對系爭工程享有優(yōu)先受償權(quán)。結(jié)合本案事實(shí)來看，應(yīng)當(dāng)從三個方面對該爭議焦點(diǎn)進(jìn)行分析：其一，承包人之權(quán)利主張是否超出優(yōu)先受償權(quán)之行使期限；其二，涉案工程是否存在不宜折價、拍賣之情形；其三，優(yōu)先受償權(quán)之范圍之界定。

(一)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)之行使期限

《合同法》第286條雖然對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，但其行使期限并未明確。后，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋〔2002〕16號)將優(yōu)先受償權(quán)的行使期限定為6個月，“自工程竣工之日起或者合同約定竣工之日起計算”。

而已經(jīng)完成的建設(shè)工程，其優(yōu)先受償權(quán)行使期限之起算點(diǎn)應(yīng)為“竣工之日”。而何為“竣工之日”，在此應(yīng)予以明晰。建設(shè)工程領(lǐng)域的“竣工”，一般指建設(shè)工程已經(jīng)完成，并經(jīng)由發(fā)包方組織的驗收組驗收合格。因為整個債權(quán)的數(shù)額確定，需要有建設(shè)工程竣工驗收合格的前提，發(fā)包人才會如約支付工程價款。若驗收不合格，發(fā)包人不但有權(quán)要求承包人整改、重做，還可以拒絕支付工程價款，同時有權(quán)請求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。在此情況下，承包人無權(quán)享有和行使優(yōu)先權(quán)。因而，“竣工之日”一般指“竣工驗收合格之日”。這一觀點(diǎn)在司法判例中也得到了支持，有學(xué)者在類案研究中發(fā)現(xiàn)，在72起涉案工程已完工的案件中，有42起案件的審理法院在判決書中明確了優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)，其中，38份判決認(rèn)為，竣工之日應(yīng)為竣工驗收合格之日。[1]

在工程已完工，發(fā)包方遲延驗收或未驗收即使用的情形下，對于“竣工之日”的認(rèn)定，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條之規(guī)定。筆者認(rèn)為《批復(fù)》將“約定竣工之日”作為優(yōu)先受償權(quán)起算點(diǎn)之一，目的亦是保護(hù)承包人的合法權(quán)利。

本案中，各方均確認(rèn)《工程開竣工確認(rèn)單》中記載的竣工時間2012年8月實(shí)際為工程完工之日，而非竣工驗收之日，故原審法院以該日期作為計算優(yōu)先受償權(quán)的起始日期錯誤。雖然系爭工程至今尚未辦理竣工驗收手續(xù)，但A城建公司已于2013年4月22日移交了工程的全部鑰匙，由D技術(shù)學(xué)院的工作人員予以簽收，該移交應(yīng)視為系爭工程的整體移交，也應(yīng)視為發(fā)包方對建設(shè)工程竣工驗收合格的認(rèn)可，雖然系爭工程確實(shí)在2012年9月已經(jīng)部分投入使用，但之前部分使用的情形并不能否定此后的整體移交之事實(shí)。因而，本案中承包方優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算點(diǎn)應(yīng)為“2013年4月22日”，承包方A城建公司于2013年5月向法院提起訴訟，并未超過6個月的除斥期間。

(二)不宜折價、拍賣情形

《合同法》第286條對工程款優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物范圍進(jìn)行了限定，就是“不宜折價、拍賣”的建設(shè)工程除外。建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是基于承包人的資金和勞動，才使得建設(shè)工程存在。但是，由于實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的途徑是雙方協(xié)議折價或拍賣建設(shè)工程，承包人實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益或許會與社會公共利益相沖突。因此，《合同法》對可以處置來實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的建設(shè)工程范圍的限制進(jìn)行了一定的規(guī)定。

筆者認(rèn)為不宜折價、拍賣的建設(shè)工程主要有以下兩類：一是具有公益性質(zhì)的建設(shè)工程。該類工程不可以被拍賣或折價，否則將影響國家機(jī)關(guān)行使職能并危害社會公共利益。梁慧星教授即將“不宜折價、拍賣”的建設(shè)工程解釋為法律禁止流通物，包括公有物和公用物，前者如國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施，后者如公共道路、橋梁、機(jī)場、港口，及公共圖書館、公共博物館等[2]。但現(xiàn)實(shí)生活中，公用物和公有物并非都是“不宜折價、拍賣”的工程。其實(shí)，可從利益衡量角度對于該類建設(shè)工程進(jìn)行判斷，若折價、拍賣對社會公共利益影響小于優(yōu)先受償權(quán)之價值實(shí)現(xiàn)，則不應(yīng)認(rèn)定為“不宜折價、拍賣”的建筑工程。如，對未投入使用的政府辦公樓、學(xué)校教學(xué)樓等進(jìn)行折價、拍賣，僅會對辦公、教學(xué)環(huán)境改善產(chǎn)生一定影響，并不會影響相關(guān)主體社會功能的實(shí)現(xiàn)。

二是自然人的生活住所。如果拍賣該類建筑，則會使債務(wù)人無家可歸，不利于社會的穩(wěn)定，也與我國保護(hù)基本人權(quán)的法律政策相悖。世界上其他國家和地區(qū)也有類似的規(guī)定，如《德國民法典》第648條第六款。[3]

應(yīng)當(dāng)指出的是，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)并不以合同效力為其依據(jù)。原因在于，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)并非來自當(dāng)事人之約定，而是來自于《合同法》第286條之規(guī)定，是一項法定權(quán)利。合同無效并不能否定非合同項下的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)之存在，我國現(xiàn)行法律法規(guī)亦未有以合同無效否定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)之規(guī)定。其次，優(yōu)先受償權(quán)存在的基礎(chǔ)，在于承包人為建設(shè)工程而進(jìn)行的資金及勞動投入，優(yōu)先受償權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，則在于作為標(biāo)的物的建設(shè)工程是否存在價值，合同的有效與否對建設(shè)工程的價值并無影響，優(yōu)先受償權(quán)的存在自然不以合同的有效性為基礎(chǔ)。

本案中，根據(jù)奉賢區(qū)“建交委”出具的《行政處罰決定書》可以認(rèn)定，涉案工程存在“應(yīng)采用招標(biāo)發(fā)包而未采用招標(biāo)發(fā)包的行為”之情形，雙方當(dāng)事人簽訂的施工合同亦應(yīng)無效，但并不妨礙施工方享有法定的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。雖然系爭工程用途為學(xué)校，但對民營學(xué)校是公益性還是營利性主體尚存一定爭議。即使本案涉案工程具有一定的公益性質(zhì)，在發(fā)包方拖欠上億元工程款未付，學(xué)?？贞P(guān)、工程閑置的情況下，對于涉案工程的折價、拍賣并不會對社會公共利益產(chǎn)生不利影響。若以“不宜折價、拍賣”之事由否定A城建公司的優(yōu)先受償權(quán)，不利于對合法債權(quán)的保護(hù)，也有違公平合理之原則。綜合考慮實(shí)際履行情況以及公平合理原則，本案并不存在涉案工程“不宜折價、拍賣”的優(yōu)先受償權(quán)實(shí)現(xiàn)的阻卻事由。

(三)建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)之范圍

《合同法》第286條僅將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的范圍界定為“建設(shè)工程的價款”，可是“建設(shè)工程的價款”內(nèi)涵為何，并不清晰?！杜鷱?fù)》對該問題進(jìn)行了厘定，認(rèn)為“建設(shè)工程的價款”包括“承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。筆者認(rèn)為《批復(fù)》將除“工作人員報酬、材料款”外的承包人其他實(shí)際支出費(fèi)用亦涵蓋在優(yōu)先受償權(quán)范圍內(nèi)，具有一定的合理性。

原因在于，工程價款的實(shí)踐中實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用不但包括人工成本和已經(jīng)使用的材料費(fèi)用，還有許多承包人其他支出的費(fèi)用。如，機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、水電費(fèi)、施工配合費(fèi)管理費(fèi)、臨時設(shè)施成本、甚至于使用部分施工專利技術(shù)而產(chǎn)生的專利費(fèi)用等等各種直接費(fèi)用和間接費(fèi)用。此外，工程稅金也屬于承包人實(shí)際支出費(fèi)用，由于承包人有向發(fā)包人開具發(fā)票之義務(wù)，稅金即使現(xiàn)在未進(jìn)行實(shí)際支付，承包人將來也必然要進(jìn)行繳納。將承包人必然支出費(fèi)用納入實(shí)際支出費(fèi)用中，亦屬合理。

除承包人實(shí)際支出費(fèi)用外，工程價款中也應(yīng)含有承包人的合理利潤。按照建設(shè)工程造價結(jié)構(gòu)來看，一個建筑工程項目價款應(yīng)當(dāng)包含直接工程費(fèi)用、間接工程費(fèi)用、利潤以及稅金。根據(jù)建設(shè)部部門規(guī)章的規(guī)定，如《建設(shè)工程承發(fā)包價格管理暫行規(guī)定》、建設(shè)工程造價計價93定額、2000定額等，均明確建設(shè)工程價款包含三部分，即成本、利潤及稅金?？梢哉f，“工程價款”的明確定義，在工程造價計價規(guī)范等規(guī)定中均有體現(xiàn)，是包含合理利潤的。筆者以為，工程價款中包含利潤，是符合情理的，優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍中，工程款理應(yīng)包含工程合理利潤。同時，浙江省高院《對執(zhí)行中處理工程款優(yōu)先受償權(quán)疑難問題的答復(fù)》第三條，關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍如何界定問題中，指出了優(yōu)先受償權(quán)受償范圍不應(yīng)當(dāng)僅僅包括人工支出與材料款支出，還列出了“墊資款項”。雖然未羅列齊全，卻也不失為一個新的嘗試，說明優(yōu)先受償權(quán)受償范圍是具有延伸性的。因此，根據(jù)工程造價計價規(guī)范及司法實(shí)踐，“建設(shè)工程的價款”應(yīng)當(dāng)包括實(shí)際成本加合理利潤。

本案中，當(dāng)事雙方于2012年8月簽訂的《工程款及債務(wù)處理協(xié)議》是對雙方債權(quán)債務(wù)的約定，合法有效，應(yīng)為雙方結(jié)算之依據(jù)。但《處理協(xié)議》中確定的欠款金額不僅包括了工程款，還包括了未付工程款之損失及應(yīng)償還借款，因而并不能以該《處理協(xié)議》約定之價款作為優(yōu)先受償權(quán)之范圍。其實(shí)，對于《批復(fù)》中規(guī)定的付的“工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”之認(rèn)定，司法實(shí)踐中尚未有統(tǒng)一且公允之方法。因而，在當(dāng)事人未對此達(dá)成合意的情況下，將包含工程成本、合理利潤及稅金的工程審定價作為系爭工程的優(yōu)先受償權(quán)范圍，符合公平合理原則及優(yōu)先受償權(quán)的立法原意，也便于司法實(shí)踐層面的操作。

[1]李月萍.簡析建設(shè)工程施工合同糾紛中優(yōu)先受償權(quán)的行使[J].中國律師，2015(3).

[2]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社，2003:133.

[3]鄭沖，賈紅梅，譯.德國民法典[M].北京:法律出版社,1995.