賈銀生

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

《民法總則》第184 條對重大過失緊急救助行為的免責(zé)范圍過寬導(dǎo)致了刑民秩序上的沖突。此種沖突涉及民法以及刑法上的諸多問題而有待學(xué)界深入研究。有鑒于此，本文就所涉問題予以檢討以提出解決沖突的相應(yīng)方案。

一、《民法總則》第184條導(dǎo)致刑民秩序的沖突

《民法總則》第184條①該條在刪除草案第三次審議稿第187條“除有重大過失外”的基礎(chǔ)上規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。”俗稱“好人條款”。根據(jù)條文內(nèi)容，可以明確以下幾點：一是救助行為緊急，即受助人急需救助；二是救助行為自愿且為善意，即沒有特定救助義務(wù)且沒有惡意加害行為；三是救助對象與受損對象是受助人而非他人；四是因緊急救助造成了受助人損害②由此可以看出，自愿實施緊急救助與緊急避險有本質(zhì)的不同：后者基于“正對正”的法益沖突，不得已犧牲較輕法益而保護(hù)較重法益；而前者不僅沒有法益沖突的存在，更沒有法益犧牲的選擇性與必要性，否則沒有必要在緊急避險之外設(shè)立緊急救助制度。；五是無論救助人存在一般過失還是重大過失都不用承擔(dān)民事責(zé)任③代表性的觀點，參見李適時主編《中華人民共和國民法總則釋義》，北京：法律出版社，2017年版，第576頁。。

雖然該條積極意義顯著，但在救助過程中，因重大過失造成受助人重傷或死亡，可能構(gòu)成過失致人重傷罪或過失致人死亡罪④參見王莉等《〈民法總則〉對刑法發(fā)展的影響》，《人民檢察》，2017年第9期，第45頁。。因為，重大過失“是一種偏主觀的、行為人很大程度上可避免的過錯，是一種具有較強道德可責(zé)難性的過錯”[1]，在主觀層面相當(dāng)于刑法上的犯罪過失。由此則導(dǎo)致了刑民法域秩序的沖突：重大過失致受助人重傷或死亡的救助行為，在以經(jīng)濟賠償或補償為主的民法秩序上被允許，而在懲罰最嚴(yán)厲、具有二次性與補充性的刑法秩序上卻被禁止。

值得說明的是：如何合理界定“好人條款”中的重大過失確實頗有難度。為防止救助人肆意以重大過失為由而免責(zé)，有學(xué)者提出引入比例原則⑤參見王道發(fā)《論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑——兼論〈民法總則〉第184 條的理解與適用》，《法律科學(xué)》，2018年第1期，第126頁。。筆者予以支持。即雖然救助人未盡到一般善良人的注意義務(wù)而存在重大過失，但其救助手段與救助目的、最輕損害后果與救助目的等不匹配不均衡時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為超越了重大過失的范疇。如受助人只是輕傷且強烈反對救助人以某種方式進(jìn)行救助，而救助人卻偏執(zhí)于該種救助方式結(jié)果導(dǎo)致受助人死亡的情形；再如救助人只是為了救助受助人的財產(chǎn)權(quán)益卻導(dǎo)致受助人重傷或死亡的情形。因而，本文所檢討的因重大過失致受助人重傷或死亡的情形而導(dǎo)致刑民秩序沖突之問題，乃是在符合比例原則之內(nèi)的情形。

現(xiàn)在秩序沖突已經(jīng)形成，與其在立法上進(jìn)行“責(zé)備”①以崔建遠(yuǎn)教授為代表的部分學(xué)者直接對該條提出批判性意見。參見崔建遠(yuǎn)《我國〈民法總則〉的制度創(chuàng)新及歷史意義》，《比較法研究》，2017年第3期，第183-184頁。，不如通過解釋予以“求全”。如魏德士所言，“如果（法秩序）沒有統(tǒng)一，就只能由法律適用者通過和諧化的、解決規(guī)范矛盾的解釋來創(chuàng)造統(tǒng)一。”[2]接下來，本文首先檢討該條導(dǎo)致刑民秩序沖突的根源與解決的必要性。這里涉及立法漏洞與法秩序統(tǒng)一的問題，是解決沖突的前提。然后廓清解決沖突的整體方案，是對“不承擔(dān)民事責(zé)任”的范圍進(jìn)行目的性限縮，還是擴張出罪路徑進(jìn)行出罪解釋。這是解決沖突的關(guān)鍵。最后提出具體的解決路徑，并論證解決方案的可行性。

二、沖突的根源與解決的必要性

（一）沖突的根源：存在立法漏洞

就“好人條款”導(dǎo)致的刑民秩序沖突，梁慧星先生認(rèn)為其屬于立法漏洞，因此提出以目的性限縮方法來解決問題②參見梁慧星《〈民法總則〉重要條文的理解與適用》，《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2017年第4期，第64頁。。暫且不論其提出的解決方案是否合理，就其對沖突根源的判斷，筆者予以贊同。誠然，立法始終是人類的智力活動，存在漏洞在所難免。但囿于立法漏洞對立法權(quán)威的損傷頗大，得出沖突源于立法漏洞時，必須“小心謹(jǐn)慎”且附隨有力論證。而梁先生并沒有對此做出相應(yīng)闡述。

所謂立法漏洞，是指因未能充分預(yù)見待規(guī)范內(nèi)容、未能有效調(diào)節(jié)與現(xiàn)行規(guī)范的關(guān)系或因社會生活的變遷，而導(dǎo)致立法存在缺陷。在漏洞的成因上：既有可能因“意識形態(tài)的多元而無法顧全”[3]或因單純的立法技術(shù)缺陷，對待調(diào)整內(nèi)容沒有規(guī)定、規(guī)定過寬、規(guī)定過窄、與現(xiàn)有規(guī)范產(chǎn)生沖突等，也有可能是社會生活變遷或新事物層出不窮，以至于規(guī)范無法適應(yīng)。在漏洞的表象上，主要有兩點特征。一是因調(diào)整對象存在規(guī)范缺失或與其他規(guī)范相沖突。二是在文本文義邊界之內(nèi)，通過狹義的解釋方法難以填補或消解③由此也可以說，因文本含義抽象模糊或存在歧義而導(dǎo)致規(guī)范適用困難，則并非立法漏洞。參見梁慧星《民法解釋學(xué)》（第四版），法律出版社，2015年版，第254頁。。就漏洞的類型而言，學(xué)界爭議較大，但常見的有自始漏洞與嗣后漏洞、公開漏洞與隱藏漏洞、沖突漏洞與非沖突漏洞等類型。有必要說明的是公開漏洞與隱藏漏洞。前者因規(guī)范過窄，應(yīng)當(dāng)就某事項作出相應(yīng)規(guī)定而未作規(guī)定而致；后者因規(guī)范過寬，應(yīng)當(dāng)就某事項積極限定而未作限定而致。在隱藏漏洞的內(nèi)部，既有可能出現(xiàn)沖突漏洞，即因規(guī)范過寬導(dǎo)致規(guī)范之間存在沖突，也有可能單純的因規(guī)范過于寬泛，將不應(yīng)包括的情形予以包括④當(dāng)然，沖突漏洞還可能因單純的規(guī)范沖突而起。。

根據(jù)立法漏洞的成因、表象、具體類型等，結(jié)合“好人條款”的立法背景、立法目的與文本語義，其所導(dǎo)致的刑民秩序沖突屬于隱藏型漏洞或沖突型漏洞。

基于立法背景、立法目的與文本語義的考察，如王利明教授等認(rèn)為，“該條顯然肯定了重大過失救助行為的民事免責(zé)權(quán)?！盵4]先考察該條立法背景。草案第三次審議稿本規(guī)定了自愿實施緊急救助免責(zé)止于重大過失這一限定要素。在該審議稿后續(xù)討論中，不僅有代表認(rèn)為重大過失這一限定要素不利于為救助人免除后顧之憂，還有代表認(rèn)為緊急救助的場合重大過失本身難以界定。因而最終定稿時，將該限定要素予以剔除⑤參見李適時主編《中華人民共和國民法總則釋義》，北京：法律出版社，2017年版，第576頁。。再考察該條立法目的。毋庸質(zhì)疑，該條之立法目的是為了弘揚社會主義核心價值觀、鼓勵公民見義勇為、避免“英雄流血又流淚”、回應(yīng)“老人倒了扶不扶”等問題。既然如此，就有必要為重大過失的救助行為開通“綠色通道”，否則與立法之目的不符。更進(jìn)一步，即便立足于客觀解釋的立場，但該條文本語義已經(jīng)很明確的闡釋：救助人存在一般過失也好，存在重大過失也罷，都不用承擔(dān)民事責(zé)任。反之，如果得出重大過失救助行為須承擔(dān)民事責(zé)任這一結(jié)論，則難以明確找到相應(yīng)文本語義的支撐。

然而，在重大過失致受助人重傷或死亡的場合，行為已該當(dāng)于相應(yīng)過失犯罪的構(gòu)成要件，在問責(zé)層面確實導(dǎo)致了刑民秩序的沖突。并且此種沖突的確因立法對緊急救助的民事免責(zé)范圍規(guī)定過寬而起。再加之在文義邊界之內(nèi)，此種沖突難以通過限制解釋等方法予以消解。因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沖突乃因立法漏洞所致，且該漏洞屬于隱藏型漏洞或沖突型漏洞。

（二）解決的必要性：法秩序統(tǒng)一的要求

厘清“好人條款”導(dǎo)致刑民秩序沖突源于立法上的隱藏型漏洞或沖突型漏洞，如需解決沖突，還需充分論證解決的必要性。就此而言，其必要性在于法秩序統(tǒng)一性的要求。所謂法秩序的統(tǒng)一，“是指憲法、刑法、民法等法域之間的無矛盾和無沖突?！盵5]在我國，在新近刑法立法修正上，在刑民交叉、刑行銜接案件中涉及違法性的判斷與構(gòu)成要件的解釋時，法秩序的統(tǒng)一性要求已然獲得了共識①代表性的觀點，參見周光權(quán)《非法倒賣轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪研究》，《法學(xué)論壇》，2014年第5期，第25—26頁；王昭武《法秩序統(tǒng)一視野下違法判斷的相對性》，《中外法學(xué)》，2015年第1期，第170頁；孫萬懷《違法相對性理論的崩潰——對刑法前置化立法傾向的一種批評》，《政治與法律》，2016年第3期，第13頁。。但法秩序何以統(tǒng)一，仍然是個復(fù)雜的命題而有必要予以論證。在筆者看來，其具有《憲法》層面與法理層面的正當(dāng)根據(jù)。

先看《憲法》層面。我國《憲法》第5 條第2 款“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”盡管屬于所謂的“框架性秩序”[6]，但已明確宣示了法秩序統(tǒng)一的正當(dāng)性。因為，“統(tǒng)一的法秩序?qū)τ谝粋€主權(quán)的國家來說是一個基本的要求”[7]。雖然如何實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一性是個復(fù)雜的問題。但基于社會主義法治的建設(shè)，要求社會主義法制在性質(zhì)上、理念上、原則和規(guī)范體系上統(tǒng)一，是相當(dāng)明確的。尤其是規(guī)范體系的統(tǒng)一，“要求法律規(guī)范之間以及部分與整體之間在精神、原則、樣式、風(fēng)格、表達(dá)習(xí)慣等方面具有協(xié)調(diào)性，能夠容納在一個體系中?！盵8]基于此，在規(guī)范體系統(tǒng)一的層面，不僅要求法律法規(guī)不得與《憲法》相沖突，也要求同一位階的部門法之間不應(yīng)當(dāng)在規(guī)范體系上存在沖突。由此，我國《民法總則》依據(jù)《憲法》制定，“好人條款”因立法漏洞所導(dǎo)致的刑民秩序沖突如不予以解決，勢必與《憲法》第5條第2款相抵牾，從而損及《憲法》的實質(zhì)地位。

再看法理層面。如恩吉施所認(rèn)為，囿于立法技術(shù)等原因，法秩序內(nèi)部往往存在著“概念矛盾”“規(guī)范矛盾”“價值矛盾”“目的矛盾”等矛盾，但規(guī)范矛盾最不可容忍②參見（德）卡爾·恩吉施《法律思維導(dǎo)論》（修訂版），鄭永流譯，北京：法律出版社，2014年版，第200—202頁。。因為，法律旨在規(guī)范行為，其本質(zhì)是行為規(guī)范，其除了評價行為好壞之外（行為評價機能），更需要為行為提供導(dǎo)向（規(guī)范指引機能），以方便國民預(yù)測自己的行為和作出適法的動向。立足于法規(guī)范的行為評價機能，即便部門法域之間的立法目的有所差異，但一方允許而另一方又禁止，必然造成難以忍受的價值矛盾。立足于法規(guī)范的規(guī)范指引機能，如果部門法規(guī)范之間一方允許而另一方又禁止，不僅嚴(yán)重影響行為的預(yù)測可能性、讓人無所適從，還嚴(yán)重?fù)p害立法權(quán)威與法的安定性。在此場合，如果禁止規(guī)范屬于責(zé)任承擔(dān)最為嚴(yán)厲的刑法規(guī)范，更不利于實現(xiàn)刑罰的預(yù)防功能。對此，即便是實質(zhì)的違法相對性論者也認(rèn)為，基于刑法的補充性，刑法處罰其它法領(lǐng)域明示允許的行為，是不妥當(dāng)?shù)蘑蹍⒁娡躜E《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關(guān)系為視角》，《法學(xué)家》，2013年第5期，第133頁。。因此，“好人條款”所導(dǎo)致的刑民秩序沖突，無論是在規(guī)范評價層面，還是在規(guī)范指引層面，都有必要予以解決。

三、解決沖突的整體方案

因應(yīng)“好人條款”所致刑民秩序沖突的根源，解決問題的整體方案無非有兩種：第一種即立足于民法秩序進(jìn)行目的性限縮，“將重大過失的救助行為逐出民事免責(zé)圈，認(rèn)為此種行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，構(gòu)成相應(yīng)過失犯罪的按犯罪處理?！盵9]第二種則立足于刑法秩序擴張出罪路徑，通過出罪解釋將重大過失的救助行為出罪。第一種方案雖具有務(wù)實作用可取，但在邏輯論證以及結(jié)論的合理性上則尚存疑問。接下來，筆者先對此進(jìn)行剖析，再論證第二種方案的合理性與可行性。

（一）目的性限縮方法存在疑問

誠然，在隱藏型漏洞或沖突型漏洞的場合，目的性限縮是填補漏洞的有力方案。對“好人條款”進(jìn)行目的性限縮，還可以適度照顧受助人因重大過失受損的利益；協(xié)調(diào)該條與第181 條正當(dāng)防衛(wèi)、第182 條緊急避險的關(guān)系。同時，對比英美“好撒瑪利亞法”與德國、日本、法國、意大利等大陸法系國家的“好人法”，救助人的民事免責(zé)范圍基本都止步于重大過失④參見劉鑫《國外好撒瑪利亞人法及對我國的立法啟示》，《法學(xué)雜志》，2017年第9期，第46—48頁。。但以該種方案解決本文所述沖突，確實值得推敲。

第一，目的性限縮方法是否具有正當(dāng)性值得拷問。所謂目的性限縮，是指“因字義過寬而適用范圍過大的法定規(guī)則，其將被限制僅適用于依法律規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)宜于適用的范圍”[10]267。質(zhì)言之，與限制解釋消極地將文義局限于其核心含義有別，目的性限縮以解釋者所認(rèn)為的“應(yīng)然”的立法之客觀目的為導(dǎo)向，積極的將不符合規(guī)范意旨的部分予以剔除，在“法律文本可能的文義范圍之外尋找裁判依據(jù)”[11]。先不考慮此種方法的結(jié)果超越文義邊界是否合理，就其方法論的正當(dāng)化根據(jù)而言，無疑是條文實然性的立法目的過于寬泛以至于存在缺陷，在應(yīng)然層面應(yīng)縮限到妥當(dāng)且合乎正義的程度。但問題是，此種應(yīng)然層面的目的是誰之目的？此種目的是否真的妥當(dāng)且合乎正義、合乎法的安定性、合乎國民預(yù)測可能性？這一詰問，就連在文義邊界之內(nèi)、通常具有最高效力位階的客觀目的解釋都面臨詰難①參見石聚航《誰之目的，何種解釋？——反思刑法目的解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2015年第6期，第117頁。。可想而知，已然超越文義邊界的目的性限縮更難以給出一個妥當(dāng)?shù)拇饛?fù)。其實，所謂的目的性限縮之目的，通常是解釋者的前見。其前見雖源于客觀生活的價值判斷或利益衡量，但未必優(yōu)于實然性的立法目的。

第二，目的性限縮方法的邏輯結(jié)論違反罪刑法定原則。之所以以目的性限縮來消解秩序沖突，其邏輯前提相當(dāng)清晰——基于法秩序統(tǒng)一性的要求，同一行為既然不用承擔(dān)民事責(zé)任，自然更不應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)犯罪。這一點筆者深為贊同?？墒牵缜八?，目的性限縮是在文本文義邊界之外尋找解釋依據(jù)，與限制解釋仍然在文本核心含義內(nèi)尋找解釋依據(jù)有根本性的區(qū)別。就“好人條款”而言，通過目的性限縮，將重大過失致受助人重傷或死亡的緊急救助行為逐出民事免責(zé)圈，雖然限縮了條文的立法目的，但已剔除了條文部分核心含義。在此邏輯下，為消解秩序沖突而將重大過失致受助人重傷或死亡的救助行為認(rèn)定為相應(yīng)過失犯罪，顯然屬于不利于被告人的類推——將明知不承擔(dān)民事責(zé)任的重大過失行為按照應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的情形對待，進(jìn)而以刑法的二次性或補充性為由“有理有據(jù)”的以相應(yīng)過失犯罪論處。然而，不利于被告人的類推屬罪刑法定原則所絕對禁止，為了消解刑民秩序沖突而以類推的邏輯將行為入罪，是不能得到支持的。

第三，目的性限縮方法不僅結(jié)論難言妥當(dāng)，更有損立法安定性。眾所周知，最好的解釋結(jié)論既要妥當(dāng)（符合法律正義與目的）又要保證法律的安定性。在妥當(dāng)性與安定性存在二律背反時，應(yīng)當(dāng)做到法的安定性優(yōu)先、兼顧妥當(dāng)性。如拉德布魯赫所言，“正義和合目的性是法律的第二大任務(wù)，而第一大任務(wù)是所有人共同認(rèn)可的法的安定性?！盵12]然而，通過對“好人條款”進(jìn)行目的性限縮而解決刑民秩序沖突問題，不僅結(jié)論不妥當(dāng)更有損法的安定性。就前者，上文已述，其邏輯結(jié)論屬于不利于被告的類推，違反罪刑法定。就后者，在立法已經(jīng)明確刪除草案第三次審議稿第187條“除有重大過失外”后，又通過目的性限縮還原此種意思，影響民法秩序的安寧。也如拉倫茨所言，“在目的性限縮所得出的結(jié)論影響法之安定性時，則應(yīng)當(dāng)被禁止?！盵10]268

（二）擴張出罪路徑進(jìn)行出罪解釋具有合理性與可行性

如何解決“好人條款”所致的刑民秩序沖突，在目的性限縮方案存在上述缺陷時，正當(dāng)且可行的方案應(yīng)當(dāng)是擴張出罪路徑進(jìn)行出罪解釋。

首先，擴張出罪路徑進(jìn)行出罪解釋具有合理性。

第一，在刑民秩序沖突時進(jìn)行出罪解釋是罪刑法定原則的要求。雖然我國《刑法》第3條前半段規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，但罪刑法定的機能旨在人權(quán)保障、防止司法擅斷，而非“積極入罪”。即便行為具有社會危害性或處罰必要性，也必須在文義的邊界內(nèi)定罪處罰，而不得隨意擴張乃至類推適用。由此，在因立法漏洞而涉及行為入罪的可能時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守“立法漏洞立法填補”的準(zhǔn)則或有利于被告人的漏洞填補原則，不得為了填補漏洞而強行將行為入罪。如鄧子濱教授所認(rèn)為，“如果法條沒有確切反映立法者意圖（定罪處罰的意圖），那么這個不利后果應(yīng)當(dāng)由立法者承擔(dān)，而不能借助司法者的解釋之手將責(zé)任推向國民?！盵13]申言之，在立法沒有及時填補漏洞時，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲂袨闊o罪的結(jié)論，如果一般的出罪路徑過窄以至于無法出罪時，就只能合理的擴張出罪路徑，直至行為能夠出罪。

第二，在刑民秩序沖突時進(jìn)行出罪解釋更有利于救助人守法乃至忠誠于法?！昂萌藯l款”所導(dǎo)致的刑民秩序沖突總歸是立法上的不足，就算因重大過失給受助人增添了不必要的傷亡，但為了事后彌補而要求救助人承受罪責(zé)，難免有“國家失誤國民買單”的嫌疑。此時，救助人對刑法規(guī)范的認(rèn)同感和忠誠感必然降低，甚至?xí)霈F(xiàn)藐視乃至敵對法秩序的情緒。因為行為一旦入罪，哪怕宣告緩刑或定罪免處，也為“好人”貼上了犯罪的標(biāo)簽。要知道，“在給犯罪貼標(biāo)簽的時代，犯罪人不僅一輩子背負(fù)罪名，自己的家人也會連帶受辱”[14]。因而強行將“好人”入罪后，刑罰預(yù)防犯罪的效果必然會大打折扣，反之進(jìn)行出罪解釋興許會取得更好的預(yù)防效果。

第三，或許有人擔(dān)心擴張出罪路徑進(jìn)行出罪解釋會放縱犯罪，但其實不然，更應(yīng)擔(dān)心將重大過失解釋為間接故意，進(jìn)而順理成章的入罪。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即便重大過失與一般過失難以區(qū)分，但其更加難以與間接故意相區(qū)分，尤其是在民事免責(zé)范圍過寬導(dǎo)致刑民秩序沖突時。在民法秩序中，立法明文規(guī)定重大過失行為需承擔(dān)民事責(zé)任的場合，其表述基本都是“故意或重大過失”。此種場合，重大過失與間接故意的曖昧關(guān)系可見一斑。在刑法秩序中，過于自信的過失與間接故意的界分一直是學(xué)界與實務(wù)界的難題。在重刑主義長存的我國，加之抽象模糊的“社會危害性”特征對犯罪認(rèn)定的指引，行為人的主觀罪責(zé)可能只是過于自信的過失結(jié)果被認(rèn)定為間接故意，繼而按故意犯罪論處也并不意外。因此有學(xué)者大力主張引入英美刑法上的“輕率”概念，作為整合過于自信的過失與間接故意，以創(chuàng)建故意與過失平穩(wěn)過度的第三種責(zé)任形式①參見勞東燕《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》，《政法論壇》，2009年第1期，第82頁。。因民法上的重大過失行為可能構(gòu)成過失犯罪時，不免存在過于自信的過失的情形。有鑒于此，不僅不應(yīng)擔(dān)心擴張出罪路徑、作出罪解釋可能放縱犯罪，更應(yīng)擔(dān)心以間接故意之名將行為入罪。

其次，擴張出罪路徑進(jìn)行出罪解釋具有可行性。

基于出罪路徑的層層考察，在筆者看來，既然因立法漏洞導(dǎo)致刑民秩序沖突，就有必要考慮行為人因?qū)Α安怀袚?dān)民事責(zé)任”的合理信賴，在相當(dāng)緊急的救助場合中，會陷入不可避免的違法性錯誤。進(jìn)而，按照不可避免的違法性錯誤的處理方式予以出罪，則秩序沖突得以解決。因為不可避免的違法性錯誤屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，在適用條件中包括了不同法域秩序沖突的情形。筆者將在下文詳細(xì)闡述。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，選擇此種路徑具有可行性。要知道，出罪事由并不需要立法明文規(guī)定，已是學(xué)界共識②代表性的觀點，參見方鵬《出罪事由的體系和理論》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011年版，第306頁；陳興良《但書規(guī)定的法理考察》，《法學(xué)家》，2014年第4期，第59頁。。同時，在我國司法實踐中，以不可避免的違法性錯誤作為出罪事由，本就相當(dāng)保守。在“好人條款”因立法漏洞所致刑民秩序沖突時，擴張此種出罪路徑不僅符合違法性錯誤理論的法律性格，還可以引起司法實踐對此種出罪路徑的重視。并且，也肯定了重大過失救助行為的違法性，在一定程度上給受助人提供了正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)限，以確保其沒有默默忍受被錯誤救助的義務(wù)。

再者，選擇其它出罪路徑也并不恰當(dāng)。主要因為：（1）既然重大過失致受助人重傷或死亡的行為該當(dāng)于相應(yīng)過失犯罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)肯定行為的違法性，而不能以“不承擔(dān)民事責(zé)任”為由直接推導(dǎo)出行為的合法性。（2）我國刑事立法整體上屬于“定性+定量”[15]的二元模式，過失致人重傷罪與過失致人死亡罪的成立正屬于此。在行為性質(zhì)與結(jié)果屬于過失，且在“定量”上該當(dāng)于構(gòu)成要件時，也不能以整體危害不大為由通過但書出罪，否則會顛覆“犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一鐵律”這一命題。（3）因被害人同意止步于重傷的結(jié)果，即便推定被害人同意也無法阻卻行為的違法性。（4）在責(zé)任層面，考慮到救助行為的自愿性以及救助人與受助人并非親友或關(guān)系密切，即便情況緊急也無法通過期待可能性理論免除責(zé)任。

四、解決沖突的具體路徑

（一）不可避免的違法性錯誤作為責(zé)任阻卻事由

所謂不可避免的違法性錯誤，即是“不知法律”（不知法律的存在）與“誤解法律”（誤以為行為合法）[16]而無法避免的情形。如所周知，刑罰預(yù)防犯罪以結(jié)果具有回避可能性為前提。在不可避免的違法性錯誤的場合，因無法期待結(jié)果有回避的可能，理當(dāng)免責(zé)出罪。但出罪事由具有層次性，不可避免的違法性錯誤究竟阻卻違法抑或責(zé)任，還需要廓清。

違法性錯誤與違法性認(rèn)識③所謂違法性認(rèn)識，即是指行為人對其行為違反刑法規(guī)范與否的認(rèn)知，還包括違法性認(rèn)識的可能。屬于一紙二面的關(guān)系：前者旨在面對問題時的技術(shù)操作，后者旨在理論價值上的觀念宣誓。如有學(xué)者所認(rèn)為，“廓清違法性認(rèn)識在評判犯罪過程中的理論地位，就可以落實不可避免的違法性錯誤在出罪層次中的技術(shù)方略?！盵17]

當(dāng)然，一個關(guān)鍵前提必須說明：在犯罪的評價體系中，違法性認(rèn)識理當(dāng)必要。因為絕對的“不知法不免責(zé)”，不僅“以維護(hù)國家權(quán)威之名而蠻不講理、顛覆責(zé)任平衡”[18]，更會孕育行為人對法秩序的藐視與敵對情緒，從而使刑法預(yù)防犯罪的功能成為屠龍之術(shù)。同時，隨著現(xiàn)代刑法對責(zé)任主義的重視，傳統(tǒng)四要件犯罪論體系與責(zé)任主義在對話語境中的尷尬，催生了以違法與責(zé)任為支柱對犯罪論體系的重構(gòu)。在此過程中，如陳興良教授所言，“違法性認(rèn)識已然獲得了一席之地?！盵19]并且，即便是維護(hù)傳統(tǒng)四要件體系的論者，也基本肯定了違法性認(rèn)識在犯罪構(gòu)成中的地位，只不過基本將之作為故意認(rèn)識內(nèi)容的一部分①代表性的觀點，參見田宏杰《違法性認(rèn)識研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第94頁。。

在德國刑法理論中，因為《德國刑法》第17 條（禁止錯誤）的邏輯體系與價值定位，通說將之作為與故意、過失相并列的責(zé)任要素②參見（德）烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京：北京大學(xué)出版社2015年版，第269頁。。在日本刑法理論中，雖然《日本刑法》第38條第2款、第3款將違法性認(rèn)識的邏輯體系安排在該條第1 款犯罪故意的內(nèi)容之后，但隨著判例對違法性認(rèn)識理論的接納③參見（日）木村光江《刑法》（第二版），東京大學(xué)出版會2002年版，第114頁。以及違法性認(rèn)識減免罪責(zé)功能的實體定位，通說也將之作為與故意、過失相并列的責(zé)任要素④參見（日）松原久利《違法性の認(rèn)識》，（日）西田典之、山口厚編《刑法の爭點》，有斐閣2000年版，第70頁。。在我國，囿于犯罪的社會危害性或刑法第14條中的“危害社會”之價值定位究竟是事實內(nèi)容還是包括規(guī)范內(nèi)容含糊不清，對違法性認(rèn)識的體系位置存在故意要素說和責(zé)任要素說之爭。但隨著學(xué)界對規(guī)范責(zé)任論普遍接納以及對四要件犯罪論體系在出罪層面所存邏輯障礙的清算，基于階層犯罪論體系將違法性認(rèn)識定位為與故意、過失相并列的責(zé)任要素說已成為通說。這在實務(wù)判例中已有支持⑤參見浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2015）浙紹柯刑初字第959號刑事判決書。該判決書“本院認(rèn)為”中有這樣的表述：“違法性錯誤屬于獨立于故意、過失的責(zé)任要素……不可避免的違法性錯誤屬于責(zé)任阻卻事由?！?。

誠然，在違法性錯誤不可避免的場合，無論是故意要素說還是責(zé)任要素說，所得出的結(jié)論都是無罪。但基于出罪層次的考慮，在犯罪論體系中，不可對違法性認(rèn)識的“擺放”淡然置之，且責(zé)任要素說更具有合理性。

如果將違法性認(rèn)識置于故意要素，必然導(dǎo)致諸多知識疑慮。具體說來：（1）與刑法第13條相沖突。社會危害性的評價內(nèi)容由案件事實裁剪而來，故意認(rèn)知要素的射程正是如此。將違法性認(rèn)識置于犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容，必然將刑法第14 條中的“危害社會”理解為既包括事實要素也包括規(guī)范要素。這樣的邏輯結(jié)論不僅與刑法第13 條中“一切……危害社會的行為”在文義上相沖突更是在實體價值上相沖突。（2）容易造成事實錯誤與法律錯誤難以界分的局面。因為既然將“危害社會”理解為包括規(guī)范要素，在抽象的文義層面，何種情形為事實錯誤、何種情形為法律錯誤則難以通過文義進(jìn)行規(guī)范評判。（3）在訴訟證明問題上成為難題。在訴訟程序中，偵查機關(guān)必須就行為人犯罪故意的認(rèn)知內(nèi)容搜集相應(yīng)證據(jù)，公訴人必須在庭審中予以舉證。但問題是，搜集違法性認(rèn)識的證據(jù)以及就此舉證證明不僅不現(xiàn)實，更是違背刑事訴訟法之法理。（4）容易導(dǎo)致出罪層次模糊不清。將違法性認(rèn)識置于故意的認(rèn)知內(nèi)容，在行為出罪與否的評判上很容易將違法與責(zé)任來個“大鍋煮”，進(jìn)導(dǎo)致出罪層次模糊不清。這恐怕難以抵擋我國司法實踐中長存的重刑主義觀念。（5）對過失犯的違法性認(rèn)識問題造成了處罰上的悖論。基于故意要素說的邏輯，過失犯罪便不需要違法性認(rèn)識的可能。但這必然形成一種悖論——同一行為的故意犯罪可以基于不可避免的違法性錯誤出罪而過失犯罪則罪責(zé)難逃⑥參見周光權(quán)《刑法總論》（第三版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年版，第238頁。。

因而，將違法性認(rèn)識作為責(zé)任要素是妥當(dāng)?shù)??；诖?，違法性錯誤屬于視情形從輕、減輕或免除責(zé)任的要素，不可避免的違法性錯誤應(yīng)置于責(zé)任阻卻事由之中。

（二）不可避免的違法性錯誤的判斷

判斷違法性錯誤是否可避免，主要涉及判斷基準(zhǔn)的選擇、判斷的具體內(nèi)容以及可能出現(xiàn)的情形。

先說判斷基準(zhǔn)的選擇。在判斷基準(zhǔn)的選擇上，存在以行為人認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)的主觀說、以社會一般認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)的客觀說，以及兼顧行為人認(rèn)知與社會一般認(rèn)知的折中說的爭論。其中，主觀說是通說。在筆者看來，客觀說與折中說都值得推敲?？陀^說沒有考慮行為人的特殊情況。社會一般認(rèn)知雖然體現(xiàn)著常識情理，但違法性錯誤是否可以避免本身就是個特殊、例外的情形，只有從行為人的立場出發(fā)才可能具體考察。折中說存在邏輯上的矛盾。部分折中說一方面以行為人為基準(zhǔn)，另一方面又擔(dān)心“完全以行為人為基準(zhǔn)在某種程度上會漠視法律的存在”[20]707。按照此邏輯，在一般人認(rèn)知與行為人認(rèn)知相沖突的場合，如何處理則存在疑問。還有部分折中說認(rèn)為，“因為行為人工作行業(yè)特殊，是否存在違法性認(rèn)識需要行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。”[21]但即便如此，也是因為行為人身份特殊或義務(wù)特殊，歸根到底還是行為人個人認(rèn)知的問題，并非需要一般人的認(rèn)知來輔助。主觀說是合理的?；谪?zé)任主義與刑罰個別化的考慮，錯誤是否可以避免，關(guān)鍵還是考察特定場合中行為人的主觀認(rèn)知，尤其是在社會一般認(rèn)知與行為人主觀認(rèn)知存在沖突時。當(dāng)然，客觀說并非不重要。在特殊案件中，社會一般認(rèn)知與行為人的主觀認(rèn)知一致時，客觀說可以進(jìn)一步作為評判行為人主觀認(rèn)知內(nèi)容的重要論據(jù)。

再說判斷的具體內(nèi)容。在判斷違法性錯誤是否可避免的具體內(nèi)容上，以注重倫理、良知為標(biāo)準(zhǔn)的良知緊張說頗有力度①參見（德）克勞斯·羅克辛《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年版，第96頁。。但這顯然過于苛刻。雖然立足于刑罰預(yù)防而值得拷問行為人在其工作與生活環(huán)境中、在為人處世的性格品行中所體現(xiàn)的守法良知，但顯然將是否認(rèn)識到違法的因果鏈條拉得過長，將毫無相干的其它因素也納入其中。然而，“人非圣賢”，按照此種良知拷問的邏輯，不可避免的違法性錯誤可能壓根就不存在。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，違法性認(rèn)識錯誤是否可避免的具體評判內(nèi)容涉及“一個定性前提”與“兩個定量標(biāo)準(zhǔn)”。其中，“一個定性前提”是指行為人有無違法性認(rèn)識能力；“兩個定量標(biāo)準(zhǔn)”是指行為人認(rèn)識到行為違法的機會有多少與行為人做出適法行為的程度如何?；诖耍瑢`法性認(rèn)識錯誤是否可避免的判斷，應(yīng)當(dāng)分步進(jìn)行考察：第一步，進(jìn)行前提性考察，即考察行為人是否具有主觀認(rèn)識能力。如果不具有，則違法性認(rèn)識無從談起，錯誤自然無法避免。第二步，在具備認(rèn)識能力的情形下，能否期待行為人有機會了解其行為的違法性。如果沒有機會或機會太渺茫而無法期待，則錯誤無法避免。如果能期待，則進(jìn)入第三步考察。即在具備認(rèn)識能力和可期待的現(xiàn)實條件下，行為人是否為了解行為的合法性做出了真摯的努力。如果基于行為人的立場已經(jīng)做出真摯的努力還沒有認(rèn)識到違法性及其可能，則違法性錯誤不可避免。

根據(jù)上述論證，違法性錯誤的不可避免性一般有三種情形：（1）“確實不知禁止性規(guī)范，主觀無惡意且不具有道德可譴責(zé)性而認(rèn)為行為正當(dāng)”[20]714。如“趙春華非法持有槍支案”中，趙春華確實不知《槍支鑒定規(guī)定》規(guī)定的槍支標(biāo)準(zhǔn)1.8 焦耳/平方厘米，存在不可避免的違法性錯誤。（2）基于對政府具體負(fù)責(zé)部門的明確肯定、具有公信力機構(gòu)的有效認(rèn)定等方面的信賴而以為行為合法。如“楊風(fēng)申制造煙花案”中，“五道古火會”傳人楊風(fēng)申因省文化部門為其頒發(fā)了“非遺傳承人”證書，肯定其為傳承古火會而制作煙花的行為②參見任小佳《“新找的接班人被嚇跑了”》，《法制晚報》，2017年7月1日，A09版。，也存在不可避免的違法性錯誤。（3）法律規(guī)定不明確且無相應(yīng)立法解釋、司法解釋，通過對法律的精細(xì)研讀、經(jīng)權(quán)威法律專家客觀公正的論證后，認(rèn)為行為合法。

周光權(quán)教授還提出一種情形，即“法律法規(guī)之間明顯存在沖突而錯誤的理解刑法”[22]。筆者將之作為違法性錯誤不可避免的第（4）種情形。此種情形不僅包括因規(guī)范模糊而導(dǎo)致沖突，還包括因立法漏洞導(dǎo)致沖突。因而，相對于前述三種情形的認(rèn)定確實較為寬松。并且，將此種情形認(rèn)定為不可避免的違法性錯誤也具有合理性。因為，規(guī)范的沖突意味著一方禁止另一方允許，其結(jié)果前文已述，不僅讓人難以適從，更讓法規(guī)范的效力大打折扣。此種場合，行為人雖有認(rèn)識能力，但難以期待其行為一定適法。就此，“好人條款”因立法漏洞所致的刑民秩序沖突問題，可以以此進(jìn)行出罪解釋來消解沖突。

（三）《民法總則》第184 條所致刑民沖突可按不可避免的違法性錯誤解決

誠然，在重大過失致受助人重傷或死亡的緊急救助過程中，因?qū)χ?jǐn)慎救助義務(wù)的疏忽，可能存在“‘說不定是違法的'這種未必的意識”[23]，似乎并不能說是違法性錯誤不可避免，救助人理當(dāng)入罪。而如此處理的話，不僅傷害了好心的救助人，也損害了法秩序的公正與權(quán)威。如松原芳博教授認(rèn)為，“如果國家機關(guān)一方面采取該允許行為的態(tài)度，另一方面又將該行為作為犯罪來處理，這屬于將國家的失誤轉(zhuǎn)嫁給國民，不僅被告人難以接受，反而會損害對國家的信賴?！盵24]

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在刑民秩序沖突源于立法的隱藏漏洞或沖突漏洞時，在緊急救助場合中，救助人不僅難以確切的知曉行為違法的可能，更在相當(dāng)?shù)某潭壬险J(rèn)為其行為是合法且高尚的，屬于前述違法性錯誤不可避免的第（4）種情形。

其一，因行為的救助性和緊急性，救助人會陷入違法性認(rèn)識的錯誤。既然是緊急的“救助”，哪怕因重大過失導(dǎo)致嚴(yán)重后果，基于行為人立場的考察，一般都認(rèn)為救助人完全出于一片好心而非有意觸碰刑律，否則難言為“救助”。質(zhì)言之，即便救助的結(jié)果是“好心辦了壞事”，但在根本上是“一片好心”。同時，既然救助行為具有“緊急性”，也就意味著救助人在救助過程中思考行為適法與否的機會渺茫，在一定程度上會陷入違法性認(rèn)識的錯誤。否則，該條中的“緊急”二字完全多余。

其二，此種違法性認(rèn)識的錯誤，歸根到底是因“好人條款”的民事免責(zé)范圍過寬導(dǎo)致刑民秩序沖突而起。在相當(dāng)緊急的救助場合中，即便救助人存在一定的機會為行為適法而真摯的努力，但“好人條款”中的“不承擔(dān)民事責(zé)任”已經(jīng)明文允許了救助行為的重大過失性。并且，如前文所述，在第三次審議稿后續(xù)審議過程中，諸多人大代表更是認(rèn)為，為鼓勵見義勇為并消除救助人的后顧之憂，在法律上不要留下遺憾，且重大過失與一般過失難以界分，建議將重大過失的情形也納入民事免責(zé)范圍。

其三，在“好人條款”導(dǎo)致刑民秩序沖突時，此種違法性認(rèn)識錯誤難以避免。在“好人條款”的立法背景上，社會早已呼喚與鼓勵見義勇為、緊急救助①參見霍興文《制定全國性見義勇為法》，《人民法院報》，2013年11月16日，第5版。。《民法總則》通過后，學(xué)界諸多人士都對“好人條款”持贊許態(tài)度。如認(rèn)為，該條可謂立足于中國現(xiàn)實、聚焦中國問題意識的典型特征，可謂大力弘揚了社會主義核心價值觀，救助人可以根據(jù)該條大膽“勇為”②參見張鳴起《〈中華人民共和國民法總則〉的制定》，《中國法學(xué)》，2017年第2期，第15頁。，等等。言外之意，立足于國情與國家大政方針，對緊急的救助過程中因重大過失致受助人重傷或死亡的例外情形，學(xué)界相當(dāng)有力的觀點認(rèn)為，不應(yīng)受民法秩序的否定，更不應(yīng)受刑法秩序的否定。可想而知，存在重大過失的緊急救助場合，救助人勢必難以認(rèn)識到重大過失救助行為的違法性。

如例：乙因出車禍翻車，躺在路邊動彈不得。路人甲見乙痛苦不已且不立即救助便會有生命危險，情急之中便背起乙火速送往醫(yī)院救治。囿于乙受傷嚴(yán)重且情況緊急，甲疏忽了被碰傷或摔傷不能立即扶起的醫(yī)療知識而導(dǎo)致乙死亡。

該案中，甲顯然存在重大過失且造成乙死亡的結(jié)果，但確實存在不可避免的違法性錯誤。因為甲并沒有法定的救助義務(wù)，其救助乙僅出于好心自愿，屬于善意且自愿的緊急救助。同時，甲因疏忽醫(yī)療知識導(dǎo)致乙死亡，確實存在重大過失且導(dǎo)致乙死亡的結(jié)果，已該當(dāng)于過失致人死亡罪的構(gòu)成要件。雖然甲的行為該當(dāng)于過失致人死亡罪的構(gòu)成要件，但按照“好人條款”，其完全不承擔(dān)民事責(zé)任。并且，甲之所以過失的導(dǎo)致乙死亡，乃因為救助場合的緊急性而難有機會為行為的適法性做出真摯努力。再之，即便甲可能有機會為行為適法而努力，但“不承擔(dān)民事責(zé)任”也就意味著法秩序?qū)ζ湫袨榈脑试S或至少不禁止。更進(jìn)一步，即便基于社會一般認(rèn)知，見義勇為乃高尚之舉，哪怕“好心辦壞事”也屬“無心之過”，進(jìn)而錯誤的認(rèn)為自己行為當(dāng)然合法，且此種錯誤難以避免。

按照不可避免的違法性錯誤作為責(zé)任阻卻事由的體系位置：雖然救助人因重大過失致受助人重傷或死亡而該當(dāng)于相應(yīng)過失犯罪的構(gòu)成要件，但因“好人條款”導(dǎo)致刑民秩序的明顯沖突，救助人勢必會陷入不可避免的違法性錯誤而應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任，進(jìn)而阻卻犯罪的成立?；诜缸锍闪⒌淖鑵s，“好人條款”所導(dǎo)致的刑民秩序沖突的問題便得以解決。

眾所周知，法律不應(yīng)當(dāng)含有規(guī)定漏洞。既然沖突的根源因民事免責(zé)范圍過寬而存在立法漏洞，就應(yīng)當(dāng)遵循“立法漏洞立法填補”的準(zhǔn)則，在立法上予以填補。但現(xiàn)在《民法總則》剛好實施，即便作出相應(yīng)立法解釋或在制定整體《民法典》時予以修正，也還需時間等待。出于解決當(dāng)下實際沖突問題的考慮，因沖突的刑民交叉屬性，目的性限縮方案即便能夠解決民法內(nèi)部沖突問題，也無法解決刑法上的問題。因而，只能擴張出罪路徑進(jìn)行出罪解釋。因應(yīng)此種方案，以不可避免的違法性錯誤為出罪路徑，應(yīng)當(dāng)是合理且可行的選擇。