逯 凡

（國際關(guān)系學(xué)院法律系，北京100091）

逮捕是指為了防止犯罪嫌疑人或被告人逃避或妨害刑事訴訟程序的進(jìn)行，防止其具有較大社會危害性而予以暫時(shí)關(guān)押的強(qiáng)制措施，設(shè)定強(qiáng)制措施的目的是為了使得訴訟程序的依法順利進(jìn)行，這是刑事訴訟法對訴訟程序的必然要求，它體現(xiàn)在刑事訴訟的各個(gè)階段，從而排除所有非法干涉訴訟程序的行為。[1]我國刑事訴訟法對于與逮捕有關(guān)的內(nèi)容都進(jìn)行了較為嚴(yán)格的規(guī)定與限制，其目的在于防止享有逮捕權(quán)的機(jī)關(guān)濫用逮捕來侵害公民人身權(quán)利。在我國，檢察機(jī)關(guān)是審查逮捕的唯一主體，而公安機(jī)關(guān)只是逮捕的執(zhí)行主體，審查逮捕的主體是否適當(dāng)則成為能否合法、合理適用逮捕程序的關(guān)鍵所在，更是能否有效防止公民權(quán)利受到逮捕措施的侵犯之關(guān)鍵所在，解決這一問題的方法使得審查逮捕主體趨于司法化。因此，審查逮捕主體司法化成為本文研究之必要。我國學(xué)者對于審查逮捕司法化的研究多是從檢察機(jī)關(guān)的角度研究制定或相關(guān)審查、救濟(jì)措施。但檢察機(jī)關(guān)作為審查逮捕的法定主體是否具有合理性，作者提出了質(zhì)疑。本文從審查逮捕主體中立性應(yīng)然與實(shí)然角度出發(fā)，探討兩者之間的關(guān)系，從而揭示審查主體中立性這一重要因素，通過分析我國的檢警關(guān)系來證明檢察機(jī)關(guān)無法進(jìn)行中立性審查的原因以及由法院作為審查主體合理性的原因，最后分析了如何在立法中確立這一制度。

一、我國審查逮捕主體有關(guān)規(guī)定

就我國審查逮捕主體的相關(guān)立法而言，依據(jù)我國《刑事訴訟法》第78條的規(guī)定，在我國檢察院與法院是決定適用逮捕措施的合法主體，公安機(jī)關(guān)只是逮捕的執(zhí)行機(jī)關(guān)。①《刑事訴訟法》第七十八條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！备鶕?jù)《刑事訴訟法》第78條規(guī)定以及最高人民法院對《刑事訴訟法》司法解釋第128條所規(guī)定的“對具有刑事訴訟法第七十九條第一款、第二款規(guī)定情形的被告人，人民法院應(yīng)當(dāng)決定逮捕”，可知當(dāng)符合法定的逮捕條件時(shí)，法院可以依職權(quán)決定適用逮捕，但刑事訴訟法并未賦予法院審查逮捕的權(quán)力。其次，《刑事訴訟法》第79條規(guī)定了逮捕的法定情形，而從《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第139條、140條的表述可知是檢察院在批準(zhǔn)或決定逮捕時(shí)的法定情形，對比之下筆者認(rèn)為第139、140條是對《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的細(xì)化。并且《規(guī)則》第303條規(guī)定：檢察院審查批準(zhǔn)、決定逮捕犯罪嫌疑人，由其內(nèi)部偵查監(jiān)督部門辦理。從而可知，審查批準(zhǔn)、決定逮捕的主體只有檢察院。審查決定逮捕與審查批準(zhǔn)逮捕統(tǒng)稱為審查逮捕，兩者區(qū)別在對的對象不同：審查批準(zhǔn)逮捕是審查公安機(jī)關(guān)認(rèn)為符合逮捕法定情形且需要逮捕的案件；而審查決定逮捕是審查檢察院自偵案件以及在審查起訴中認(rèn)為符合逮捕法定情形且需要逮捕的案件。關(guān)于我國審查逮捕主體的相關(guān)立法，具體如下。

首先，就我國審查決定逮捕主體之立法而言，我國審查決定逮捕的情形分為兩種情況：（1）檢察院在自偵案件中的審查決定逮捕。根據(jù)《刑事訴訟法》第163條的規(guī)定可知，檢察院在辦理自偵案件時(shí)針對是否適用逮捕措施由其自己作出決定。②《刑事訴訟法》第一百六十三條規(guī)定：“人民檢察院直接受理的案件中符合本法第七十九條、第八十條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民檢察院作出決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！辈⑶腋鶕?jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第327條和第342條的規(guī)定，所有級別的檢察院所辦理的自偵案件都是由檢察院系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行審查從而決定是否予以逮捕。③《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百二十七條規(guī)定：“省級以下（不含省級）人民檢察院直接受理立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請上一級人民檢察院審查決定?！钡谌偎氖l規(guī)定：“最高人民檢察院、省級人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由偵查部門填寫逮捕犯罪嫌疑人意見書，連同案卷材料、訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像一并移送本院偵查監(jiān)督部門審查?！保?）檢察院在審查起訴過程中的審查決定逮捕。根據(jù)《規(guī)則》第375條的規(guī)定，在審查起訴時(shí)，檢察院公訴部門若認(rèn)為需要對犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕的，應(yīng)當(dāng)按照法定程序移送偵查監(jiān)督部門辦理。由上述規(guī)定可知，檢察院針對其自偵案件及在審查起訴中認(rèn)為犯罪嫌疑人符合法律規(guī)定的逮捕條件，有權(quán)審查并作出是否予以逮捕的決定，即在我國審查決定逮捕的主體為檢察院。

其次，我國審查批準(zhǔn)逮捕主體的立法，（1）就檢察院內(nèi)部的決定主體而言，根據(jù)《刑事訴訟法》第87條的規(guī)定可知，檢察院審查批捕由檢察長或檢委會決定。④《刑事訴訟法》第八十七條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人由檢察長決定。重大案件應(yīng)當(dāng)提交檢察委員會討論決定?！倍缎淌略V訟法》第88條的規(guī)定可得出，檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)的案件有權(quán)作出是否批捕的決定。⑤《刑事訴訟法》第八十八條規(guī)定：“人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定?！保?）就審查批捕具體情形而言，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第318條和319條的規(guī)定，也可得知檢察院具有此權(quán)力。⑥《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百一十八條規(guī)定：“對公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人，人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為符合本規(guī)則第一百三十九條、第一百四十條、第一百四十二條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)作出批準(zhǔn)逮捕的決定，連同案卷材料送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，并可以對收集證據(jù)、適用法律提出意見?！钡谌僖皇艞l規(guī)定：“對公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人，具有本規(guī)則第一百四十三條和第一百四十四條規(guī)定情形，人民檢察院作出不批準(zhǔn)逮捕決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，連同案卷材料送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。需要補(bǔ)充偵查的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)通知公安機(jī)關(guān)?！?/p>

由上述規(guī)定可知，檢察院有權(quán)對于公安機(jī)關(guān)移送的提請批準(zhǔn)逮捕案件有權(quán)在審查后決定是否予以逮捕，即在我國審查批準(zhǔn)逮捕的主體為檢察院，在我國審查逮捕的主體只有人民檢察院，其他主體不享有審查逮捕的權(quán)力。

二、審查逮捕主體應(yīng)然狀態(tài)——中立性之理論分析

根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條的規(guī)定，任何公民不經(jīng)法定事由和法定程序不得被任意逮捕，并且公民在被逮捕后有權(quán)獲得及時(shí)救濟(jì)。⑦《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第九條規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或被釋放。任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時(shí)命令予以釋放?！睂彶榇冻绦虻哪康脑谟跒榱朔乐挂?yàn)E用逮捕措施而使得被采取逮捕措施的公民的人身權(quán)利因被羈押而受到侵犯，從而對逮捕行為進(jìn)行一系列的事前審查，來保障公民人身權(quán)利。并且，保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利是刑事訴訟法中保障人權(quán)這一刑事訴訟目的的核心與關(guān)鍵。[2]而依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條的規(guī)定，不得因任何公民的自身情況與條件而獲得不合理的差別對待。①《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第二條規(guī)定：“本公約每一締約國承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個(gè)人享有本公約所承認(rèn)的權(quán)利，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別?！本C合《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條和第9條可知：對于被采取逮捕的公民進(jìn)行審查、救濟(jì)時(shí)，要求是能夠排除無關(guān)因素進(jìn)行中立地、客觀公正的審查。這就要求我國的審查逮捕主體必須是具有中立的地位，能夠客觀公正地進(jìn)行審查逮捕。

因此，筆者認(rèn)為中立性具備兩個(gè)應(yīng)有之義：第一，思想上無偏見。依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第26條的規(guī)定，任何公民在法律面前平等，即在法律保護(hù)與救濟(jì)上平等，不因個(gè)人情況與條件而受歧視。②《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第二十六條規(guī)定：“所有的人在法律前平等，并有權(quán)受法律的平等保護(hù)，無所歧視。在這方面，法律應(yīng)禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護(hù)，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財(cái)產(chǎn)，出生或其他身份等任何理由的歧視。”此條款在我國刑法中的體現(xiàn)就是《刑法》第4條規(guī)定的三大刑法基本原則之一的“法律面前人人平等原則”。任何審查者或裁判者都不能因公民的個(gè)人情況而從思想上產(chǎn)生偏見，這樣便使得在審查或裁判時(shí)產(chǎn)生先入為主的偏見，從而無法客觀公正地進(jìn)行審查。第二，利益上無牽連，即審查者、裁判者不能與公民或與公民有關(guān)的其他利害關(guān)系人有利益上的牽連，根據(jù)邊沁的功利主義思想學(xué)說認(rèn)為人的天性是趨利避害的，其行為受功利思想與觀念的支配。趨利避害是人的本能，而若審查者、裁決者與被裁決者或其他相關(guān)人有利害關(guān)系，則很大程度上可能存在利益交換或打擊報(bào)復(fù)的情形。防止裁決者、審查者與當(dāng)事人之間具有利益關(guān)系也是回避制度產(chǎn)生的根本原因。

審查逮捕的主體在審查逮捕程序中所涉及的雙方，一方為犯罪嫌疑人、被告人，另一方為采取逮捕措施的偵查機(jī)關(guān)。因此，中立性對審查逮捕主體體現(xiàn)在：（1）審查逮捕主體對犯罪嫌疑人、被告人在思想上不能存在先入為主的偏見，不得考慮與具體案件無關(guān)的其他因素。具體而言，在相同或類似的案件中不會因其身份貴賤、地位高低、權(quán)勢大小、財(cái)富多寡、人種膚色、宗教信仰等無關(guān)情況而區(qū)別對待，審查逮捕主體在審查中只能就犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕條件、以及所實(shí)施的行為等相關(guān)問題進(jìn)行審查，不得因主觀思想偏見而編造虛假事實(shí)、徇私舞弊枉法審查，而應(yīng)當(dāng)適用的法律要經(jīng)過嚴(yán)格的法律邏輯論證，將結(jié)果形成于審查過程中而非審查過程之外，整體上要做到“同案同判”，禁止不合理差別對待。（2）審查逮捕主體應(yīng)當(dāng)與犯罪嫌疑人、被告人以及偵查機(jī)關(guān)、其它國家機(jī)關(guān)、社會組織、公民等不具有利益關(guān)系。尤其是在組織上、業(yè)務(wù)上與偵查機(jī)關(guān)無密切往來與利益關(guān)聯(lián)。并且要求審查主體不受外界社會輿論、媒體壓力、上級機(jī)關(guān)命令等干擾，能夠獨(dú)立的行使審查逮捕這一職權(quán)，從而才可能中立地進(jìn)行審查逮捕。在這一點(diǎn)上可以認(rèn)為是刑事訴訟法第5條所規(guī)定的“人民法院、人民檢察院依法獨(dú)立行使職權(quán)原則”在審查逮捕程序中的運(yùn)用與體現(xiàn)。只有排除了與相關(guān)主體具有利益關(guān)系，才可以在審查逮捕時(shí)，出現(xiàn)避免利益交換、打擊報(bào)復(fù)的情形。

三、審查逮捕主體實(shí)然狀態(tài)——我國之檢警關(guān)系

我國的審查逮捕主體只有檢察機(jī)關(guān)，那么我們應(yīng)當(dāng)對檢察機(jī)關(guān)作為審查逮捕主體是否具有合理性進(jìn)行分析?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第129條至132條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的情形，而《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第133條的規(guī)定可知，檢察機(jī)關(guān)享有就公安機(jī)關(guān)的提請批準(zhǔn)逮捕的請求有權(quán)進(jìn)行審查并決定是否予以批準(zhǔn)的權(quán)力。③《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百三十三條規(guī)定：“需要提請批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，制作提請批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)?！痹谖覈?，公安機(jī)關(guān)一方面是偵查機(jī)關(guān)，同時(shí)也是逮捕措施的執(zhí)行機(jī)關(guān)，可以在偵查中除了無法自行決定適用逮捕措施，針對其他的強(qiáng)制措施和強(qiáng)制性偵查手段，公安機(jī)關(guān)均有權(quán)自行決定、執(zhí)行甚至自行延長、變更。[3]即針對逮捕這一最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施的決定權(quán)沒有賦予公安機(jī)關(guān)本身，我國將逮捕的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)分別賦予不同的機(jī)關(guān)，目的就是為了保障犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利因公安機(jī)關(guān)濫用逮捕措施而遭受侵犯。

就訴訟職能而言，公安機(jī)關(guān)形式的偵查權(quán)屬于以檢察機(jī)關(guān)為核心所行使控訴職能的一部分，并且在控訴職能中屬于輔助地位，而不是獨(dú)立的職能。由此可以看出，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)行使的都是控訴職能，二者與犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中處于對立的地位，即對于被告人是否采取逮捕措施，決定權(quán)掌握在被告人的“對手”手中，這是及其不合理的。檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行審查逮捕時(shí)很有可能會帶有傾向性，而難以中立的進(jìn)行審查。在司法實(shí)踐中檢察院和公安機(jī)關(guān)在業(yè)務(wù)上的往來密切，甚至存在利益交換等司法腐敗現(xiàn)象。即在刑事訴訟審前階段檢察院和公安機(jī)關(guān)共同對犯罪嫌疑人進(jìn)行追懲調(diào)查，在司法實(shí)踐中大量存在徇私舞弊、區(qū)別對待，導(dǎo)致聶樹斌、趙作海這樣的冤案，而這類的冤案往往出現(xiàn)在偵查階段，這與檢察院不中立的審查批捕有著重大的關(guān)系。因?yàn)樵趯彶榕吨?，檢察機(jī)關(guān)可能會更傾向于站在公安機(jī)關(guān)一方，而對犯罪嫌疑人進(jìn)行審查批準(zhǔn)逮捕，即對于實(shí)際上不需采取逮捕措施的犯罪嫌疑人也會采取逮捕措施，這無疑會濫用審查逮捕權(quán)力從而侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生。

而我國《刑事訴訟法》第163條、《規(guī)則》327條、342條則規(guī)定了省級以下檢察機(jī)關(guān)對于其自行偵查案件的逮捕是由上一級檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查從而決定是否采取逮捕措施；省級以上人民檢察院自行偵查的案件是由其內(nèi)部偵查部門移送本院偵查監(jiān)督部門審查并決定是否予以逮捕。無論是上下級之間進(jìn)行審查還是檢察院不同部門之間進(jìn)行審查，這實(shí)質(zhì)上是一種內(nèi)部監(jiān)督或叫自我監(jiān)督。也有學(xué)者稱之為“內(nèi)部審查”，所謂內(nèi)部審查，即來自于偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的上級審查。[4]檢察院上下級之間是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上下級之間無論是從業(yè)務(wù)還是組織上有著及其密切的聯(lián)系；而各部門之間只是具體分工不同，但是在組織上則是受到統(tǒng)一管理與領(lǐng)導(dǎo)。這種審查模式必然會有著先入為主的感情色彩，從而影響客觀公正的理性分析，使得審查喪失中立性。正如陳瑞華教授所說：“檢察院雖然享有一定的司法權(quán)，但這一司法權(quán)的行使存在根本缺陷，這是由于檢察院一方面享有法律監(jiān)督權(quán)，另一方面在刑事訴訟中享有追成犯罪的權(quán)力，這就使得其自身無法中立、超然地進(jìn)行法律監(jiān)督。”[5]檢察機(jī)關(guān)對于公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕進(jìn)行審查有可能喪失中立性，那么在檢查系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督和自我監(jiān)督就更可能存在這一情況了。

四、審查逮捕主體司法化——以“審判中立”為借鑒

上述分析得出了由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查逮捕的不合理性，為了解決這一問題我們可以借鑒審判中立原則。審判中立原則的核心內(nèi)涵有兩個(gè)層面：第一，不能由案件的控辯雙方或是與案件有利害關(guān)系的人來充當(dāng)審判者；其次審判者在審判時(shí)針對控辯雙方應(yīng)當(dāng)不偏不倚，以獨(dú)立于控辯雙方的第三方主體身份進(jìn)行客觀中立的審判。[6]而檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕的程序中地位相當(dāng)于“裁判者”，對于公安機(jī)關(guān)及其自偵案件是否采取逮捕有著決定的地位。國外的司法機(jī)關(guān)僅包括法院，而我國除了法院外，還包括檢察院和特定情形下的公安系統(tǒng)。[7]司法機(jī)關(guān)才是具有中立性主體，而檢察機(jī)關(guān)還帶有行政色彩，并不是嚴(yán)格意義上的司法機(jī)關(guān)。既然檢察機(jī)的本質(zhì)屬性及其所行使的職權(quán)決定了檢察機(jī)關(guān)不可能具有超然性與中立性，可以考慮將審查逮捕的主體設(shè)定為法院。只有這樣才更有利于審查逮捕的司法化，所謂“審查逮捕的司法化”，是指在審查批捕時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按法定逮捕條件對具體個(gè)案進(jìn)行審查，不能偏向偵查機(jī)關(guān)從而放寬法定的逮捕條件對犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕。[8]只有做到了審查逮捕司法化，才能保證對犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕這一剝奪其人身自由的強(qiáng)制措施是符合正當(dāng)程序，并非是非法剝奪其人身自由。正如《人權(quán)宣言》第七條的規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，否則不得控告、拘留、逮捕任何人。”這也是程序法定主義的體現(xiàn)，程序法定主義的內(nèi)涵包括兩個(gè)層面：一是立法層面的要求，即刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由法律事先明確規(guī)定；二是司法層面的要求，即刑事訴訟活動應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的刑事程序予以進(jìn)行。[9]大陸法系國家的“法定主義”內(nèi)涵包括兩個(gè)層面，即實(shí)體法上的罪刑法定主義與程序法上的程序法定主義，由此可見程序法定原則在刑事訴訟法中具有重要的地位。而審查逮捕司法化就是程序法定主義在逮捕程序中的直接體現(xiàn)。而審查逮捕司法化的第一部就是要求做到審查逮捕主體司法化。

法院在訴訟中所扮演的是獨(dú)立于控辯雙方、具有中立性的第三方主體，這樣在對犯罪嫌疑人應(yīng)否采取逮捕措施進(jìn)行審查時(shí)便不會考慮無關(guān)因素、產(chǎn)生主觀偏見從而可以作出客觀合理的分析。并且上下級法院是監(jiān)督關(guān)系而非領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，各級法院都是相互獨(dú)立，上級法院對下級法院的裁判與決定不可以指導(dǎo)、命令，只能進(jìn)行必要的監(jiān)督。并且考慮到法官運(yùn)用司法程序解決紛爭的中立性與公開性能夠最大限度實(shí)現(xiàn)對公民人身自由的有效保護(hù)，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，繼續(xù)羈押決定權(quán)主體無一例外都是法官。[10]而英美法系中普遍實(shí)行逮捕前置原則，犯罪嫌疑人可以參加，辯護(hù)律師可以收集當(dāng)事人可以保釋或者不應(yīng)羈押的各種證據(jù)，控方需提供應(yīng)當(dāng)予以羈押的證據(jù)，最后由法官作出是否羈押的決定。[11]由此可知，在我國由法官來進(jìn)行審查逮捕也符合世界上大多數(shù)國家的刑事訴訟法的理念。

五、審查逮捕主體司法化在立法上的確立

法院作為審查逮捕主體，在立法上賦予法院審查逮捕權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)圍繞以下因素作出規(guī)定：首先應(yīng)當(dāng)在立法中明確將公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)自偵案件的審查逮捕權(quán)限賦予法院，即只要在刑事訴訟程序中遇有需要逮捕的情形都應(yīng)當(dāng)經(jīng)法院審查并作出是否逮捕的決定。當(dāng)然，一旦將審查逮捕的權(quán)力賦予法院，首先要考慮的是應(yīng)當(dāng)由法院里的什么部門或機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，如果無合適的機(jī)構(gòu)或部門進(jìn)行審查，筆者認(rèn)為可以考慮新設(shè)一個(gè)單獨(dú)負(fù)責(zé)審查逮捕或者其他限制人身自由強(qiáng)制性偵查手段合法性的部門或機(jī)構(gòu)。還應(yīng)考慮在進(jìn)行逮捕審查時(shí)所適用的組織形式，筆者認(rèn)為對于案情重大復(fù)雜的可以考慮由三人以上單數(shù)組成合議庭進(jìn)行審理，合議庭采取少數(shù)服從多數(shù)，但少數(shù)意見應(yīng)當(dāng)記錄在評議筆錄中，當(dāng)難以形成多數(shù)意見時(shí)可以提請?jiān)洪L決定是否提交審判委員會進(jìn)行審查；當(dāng)案情簡單、犯罪情節(jié)輕微時(shí)可以由單個(gè)法官獨(dú)任審查。

此外，審查逮捕主體的司法化，還要有相應(yīng)的譜系制度。例如：（1）根據(jù)案件程度，明確審查法院的級別。在立法中明確規(guī)定是由哪一級別法院進(jìn)行審查，對于不同情形適用不同級別法院審查，重大復(fù)雜的案件或是涉及危害國家安全的犯罪或恐怖活動的犯罪，就應(yīng)該確定由較高級別的法院進(jìn)行管轄，對于案情簡單輕微但確實(shí)需要逮捕的則沒有必要由較高級別的法院予以審查。當(dāng)然，還要考慮到地域因素比如具體案件中的逮捕措施是否方便由某地法院進(jìn)行審查。（2）制定相應(yīng)的回避制度，在個(gè)案審查中與當(dāng)事人有利害關(guān)系的法官不可以參與逮捕的審查與

決定，否則有可能濫用逮捕或者放縱被審查人。（3）建立靈活、彈性的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。法院對于未成年犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕時(shí)要設(shè)立區(qū)別于成年犯罪嫌疑人、被告人的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槲覈鴮τ谖闯赡耆藞?jiān)持的是“以教育為主，懲罰為輔原則”，未成年人觸犯刑法不應(yīng)受到嚴(yán)厲的懲罰，而是應(yīng)該采取教育、感化、幫助的態(tài)度，刑罰目的在于教育而不是懲罰，刑事司法制度的主要任務(wù)是教育未成年人改過自新，盡快使其回歸社會。[12]所以，在對于設(shè)定審查條件時(shí)要設(shè)定相對嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，并且在逮捕后仍要堅(jiān)持賦予其與成年犯罪嫌疑人、被告人分開關(guān)押的權(quán)利。（4）建立聽證制度。法院在審查時(shí)可以讓犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人參與其中，在審查法官的面前進(jìn)行討論，充分行使辯護(hù)權(quán)，可以就有關(guān)逮捕的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和發(fā)問，最后由法官進(jìn)行最后裁決。（5）設(shè)立救濟(jì)制度。當(dāng)事人或者偵查機(jī)關(guān)對于法院經(jīng)審查后所作的批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的逮捕決定可以向原作出機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)議一次，若對復(fù)議結(jié)果不服當(dāng)事人可以向上級法院申請復(fù)核，且規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)、復(fù)核機(jī)關(guān)在指定的時(shí)間內(nèi)予以答復(fù)。（6）此外還應(yīng)該建立法官追責(zé)機(jī)制與司法賠償機(jī)制。對于事后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人無罪或有罪但不應(yīng)當(dāng)逮捕的情形進(jìn)行追責(zé)，對于參與審查的法官采取終身追責(zé)制，予以行政處分，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)定罪處罰，并且應(yīng)根據(jù)《國家賠償法》予以相應(yīng)的司法賠償。（7）建立程序性制裁。行政紀(jì)律責(zé)任追究、國家賠償?shù)葘儆凇皩?shí)體性制裁”而程序性制裁是指通過對那些違反法律程序的偵查、公訴、審判行為宣告無效、使其不再產(chǎn)生所預(yù)期的法律后果的方式來懲罰和遏制程序性違法行為的。[13]因此可以在立法時(shí)規(guī)定對于法院在審查逮捕時(shí)所作的程序性違法行為宣告無效從而使其不產(chǎn)生效力。這是對一個(gè)程序違法行為最根本、最直接的否定。需要注意的是這與日本刑事訴訟法中的撤銷逮捕制度不同，日本刑事訴訟法中，撤銷逮捕是犯罪嫌疑對逮捕的防御權(quán)，其含義是指“當(dāng)逮捕的理由或者逮捕的必要已經(jīng)消失時(shí)，犯罪嫌疑人、辯護(hù)人可請求撤銷逮捕，檢察官作為公共利益的代表也可以請求撤銷逮捕，法官也可以依職權(quán)撤銷逮捕?！盵14]由撤銷逮捕的含義可知，該制度相當(dāng)于我國強(qiáng)制措施的解除，是從解除之日起逮捕的效力喪失，而程序性制裁則是一經(jīng)宣告無效，則在審查逮捕中所作的程序違法行為自始無效、絕對無效、當(dāng)然無效。

六、結(jié)語

正如法諺所述：“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。”審判階段中，法院非公正、中立的審判對正當(dāng)程序以及被告人權(quán)利的打擊是沉重的，與其相似的是對于被告人是否應(yīng)予逮捕的審查若喪失中立性則無疑是濫用審查逮捕的權(quán)力而對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)予以剝奪，是對程序法定原則的破壞與踐踏。而若要保障審查中立性首先要保障審查逮捕主體具有中立性，然而檢察機(jī)關(guān)在訴訟中處于與犯罪嫌疑人對立的地位，這就決定其是不具有進(jìn)行中立性審查的可能性，這就要求我國在立法上將逮捕的審查權(quán)由檢察機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移給法院這一第三方中立主體。因此，我國的審查逮捕主體應(yīng)該朝著司法化方向發(fā)展，只有這樣才能夠保障每一次逮捕都是經(jīng)過正當(dāng)程序所進(jìn)行的合法逮捕。

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