□文│馬 勇 張榮霞

（作者單位：北華大學法學院）

司法實踐中，網(wǎng)絡服務商是否應當承擔事前審查義務是一個熱點問題。目前我國的法律法規(guī)將網(wǎng)絡服務商區(qū)分為提供內(nèi)容的網(wǎng)絡服務商與提供信息存儲服務的網(wǎng)絡服務商，前者有事先審查的義務，后者則沒有，只要不存在過錯，就不承擔侵權(quán)責任。那么應當如何理解《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第二條與第二十二條規(guī)定之間的關(guān)系，應當如何理解網(wǎng)絡內(nèi)容服務商與提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務商之間的區(qū)別以及相應的法律責任。學術(shù)界對此問題的關(guān)注集中體現(xiàn)在安全港規(guī)則，因為它是“對當今網(wǎng)絡版權(quán)影響最為深遠的法律規(guī)則”。[1]學術(shù)界反思這一規(guī)則所達成的共識是需要限制安全港規(guī)則的適用，但在為何要限制這一規(guī)則的適用以及如何限制的問題上有很大的爭論。學術(shù)界的擔憂和反思是必要的，但是司法實踐中網(wǎng)絡服務商是否要承擔事先審查義務以及目前的裁判提出了怎樣的思考更值得關(guān)注。本文結(jié)合近幾年的相關(guān)案例，從法學理論角度，具體分析網(wǎng)絡服務商應當承擔事前審查義務的必要性，求教于方家。

一、網(wǎng)絡服務商應當承擔事前審查義務的理論反思

網(wǎng)絡服務商承擔法律責任的重要規(guī)則被稱為安全港規(guī)則或者避風港規(guī)則，它是指“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡侵犯他人權(quán)利時，如果網(wǎng)絡服務提供商（ISP）被告知侵權(quán)，在規(guī)定時間內(nèi)采取刪除侵權(quán)信息的措施，就可以免除對被侵權(quán)人的賠償責任”。[2]它是在美國被首次運用于立法并很快成為版權(quán)保護的重要規(guī)則。我國的《條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）也都采用了該規(guī)則并具體規(guī)定了該規(guī)則的適用條件。北京某網(wǎng)絡公司與劉某網(wǎng)絡糾紛一案的二審結(jié)果是法院基于安全港規(guī)則，認定該網(wǎng)絡公司在收到劉某的《律師函》后未能采取措施，致使侵權(quán)行為得以持續(xù)，故法院判定該網(wǎng)絡公司應當承擔賠償責任。[3]

為什么著作權(quán)人會基于安全港規(guī)則獲得賠償，這樣的問題看似是無意義的，因為一般看來，著作權(quán)人的權(quán)利受損，就應當承擔相應的法律責任，這無可厚非。但是網(wǎng)絡侵權(quán)案件至少涉及兩個法律主體，即網(wǎng)絡服務商與網(wǎng)絡用戶。這兩個法律主體是否都要承擔責任是個有意義的問題，或者更準確地說，網(wǎng)絡服務商為什么也要承擔責任是個值得思考的問題。

網(wǎng)絡服務商在安全港規(guī)則下沒有事前審查是否侵權(quán)的義務，因而它也無須承擔相應的法律責任，但同時也受到一定的限制。首先，從事信息存儲空間的網(wǎng)絡服務商可以享受免責條款，而網(wǎng)絡內(nèi)容服務商不適用此免責條款，這分別是《條例》第二十二條與第二條的核心內(nèi)容。其次，即便是從事網(wǎng)絡信息存儲服務的網(wǎng)絡服務商，也必須要同時滿足幾個條件，才能享受免責條款（參見《條例》第二十二條的規(guī)定）。2015年某公司與周某等著作權(quán)糾紛一案表明，雙方對該公司所經(jīng)營的某互聯(lián)網(wǎng)站究竟屬于提供內(nèi)容的網(wǎng)絡服務商還是提供信息存儲服務的網(wǎng)絡服務商展開激烈的爭辯。一審法院認定根據(jù)安全港規(guī)則，該公司應當承擔法律責任。一審法院對何為信息存儲空間的網(wǎng)絡服務者做出了界定，即“是指以自己的服務器為網(wǎng)絡用戶提供存儲空間，允許其上傳信息，以供其他網(wǎng)絡用戶瀏覽或下載的網(wǎng)絡服務提供商?！盵4]可見在司法實踐中，網(wǎng)絡服務商最終基于安全港規(guī)則承擔了相應的法律責任。因此，筆者不同意有學者提出的“完全免除網(wǎng)絡服務商的版權(quán)審查義務在實踐中被法院或者政府以各種替代性的責任規(guī)則侵蝕或架空”[5]的觀點，至少在司法判決中，安全港規(guī)則依然在司法實踐中發(fā)揮著作用，然而學術(shù)界依然質(zhì)疑安全港規(guī)則的合理性。筆者梳理了學術(shù)界質(zhì)疑的幾個主要理由，具體表現(xiàn)為。

第一，從歷史上看，安全港規(guī)則來源于美國，它產(chǎn)生于網(wǎng)絡技術(shù)尚不發(fā)達的時代，當時各種文檔、音頻、視頻文件在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的速度、廣度遠遠達不到今天的規(guī)模。在這種背景下，安全港規(guī)則或許比較符合當時的現(xiàn)實，但在目前，技術(shù)的發(fā)展使互聯(lián)網(wǎng)傳播文檔、音頻、視頻的規(guī)?？涨?。安全港規(guī)則極易成為一些網(wǎng)絡服務商以侵犯他人著作權(quán)為手段謀取暴利的憑借。網(wǎng)絡服務者在其公布的服務協(xié)議中規(guī)定的免責條款就是大量鮮活的例證。因此，他們認為法律對于安全港規(guī)則的吸收在當前應當持謹慎的態(tài)度。

第二，《條例》和《決定》的規(guī)定相對模糊，不利于保護著作權(quán)人的合法權(quán)利。如《條例》第二十二條第三項規(guī)定的網(wǎng)絡服務商“不知道也沒有合理的理由應當知道”、《規(guī)定》中第七條第三款規(guī)定的“明知或應知”等?！傲⒎ㄉ系哪：c理論上認知的不同，使得主觀過錯認定的難題全部拋給了審判實踐?；蛟S，通過‘知道’來揭示網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯本身就是根本行不通的?！盵6]再如，《條例》第二十二條第五項規(guī)定的“刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品”也極其模糊。[7]

第三，安全港規(guī)則規(guī)定的事后刪除義務不利于保護著作權(quán)人的合法權(quán)利。假設從事信息存儲空間的網(wǎng)絡服務商沒有合理的審查義務，就會間接縱容網(wǎng)絡用戶的一些侵權(quán)行為。著作權(quán)人能否發(fā)現(xiàn)自身權(quán)利被侵犯，只能靠運氣，即便在偶然的情況下獲悉，但此時侵權(quán)行為已經(jīng)開始并持續(xù)了一段時間。如果僅規(guī)定從事信息存儲空間的網(wǎng)絡服務商只有事后的刪除義務，更不利于保護網(wǎng)絡版權(quán)。因為“法律應當采取積極措施防止侵權(quán)發(fā)生上，而不僅是事后的刪除義務?！盵8]

綜上，學術(shù)界總體上更傾向于要讓網(wǎng)絡服務商承擔相應的或者合理的事前審查義務，以更好地保護著作權(quán)人的合法權(quán)利。筆者也認可這樣的觀點但并不完全贊同以上幾種理由，更不贊同完全否定安全港規(guī)則。我們生活在一個互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達的時代，各種信息傳播速度迅猛。但這樣的時代背景并不是安全港規(guī)則失去合理性的原因，反而會讓它成為促進網(wǎng)絡迅速發(fā)展的重要因素。試想，在網(wǎng)絡視頻上傳量如此之大的情況下，網(wǎng)絡視頻公司要承擔大量的事前審查工作，繁重的工作量必定會使它陷入難以為繼的困境。法律規(guī)定的模糊也有一定的合理性，比相對僵化的法律規(guī)定更能適應保護著作權(quán)人權(quán)利的現(xiàn)實需求。上文提到的某公司與周某等著作權(quán)糾紛一案的二審結(jié)果也表明，安全港規(guī)則同樣可以保護網(wǎng)絡版權(quán)，沒有成為一紙空文。學術(shù)界詰難安全港規(guī)則的目的是正確的卻未能深入論證。

二、網(wǎng)絡服務商應當承擔事前審查義務的新思考

如以某公司與周某等著作權(quán)糾紛一案的結(jié)果來看，學術(shù)界對安全港規(guī)則的擔憂應該是可以避免的。但是當我們深入相關(guān)案件審判的過程來看，筆者確又發(fā)現(xiàn)其他更現(xiàn)實同時又比較深刻的問題。在揭示這些問題之前，有必要把安全港規(guī)則置于社會的大背景下進行深入分析，只有這樣，才能真正理解安全港規(guī)則的實質(zhì)。

安全港規(guī)則的出現(xiàn)是網(wǎng)絡發(fā)展的必然結(jié)果，它首先出現(xiàn)在美國，產(chǎn)生于網(wǎng)絡尚不太發(fā)達的時代。網(wǎng)絡服務商正是因為借助了安全港規(guī)則，才具享受免責條款的權(quán)利，也就更有了開拓業(yè)務的積極性。從這個意義上說，安全港規(guī)則促進了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但規(guī)則是由社會經(jīng)濟發(fā)展的條件所決定的，它是否合理要以是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的總體狀況為依據(jù)。因此當互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展到了一定的規(guī)模，互聯(lián)網(wǎng)服務商為了贏得激烈的競爭，就會在安全港規(guī)則庇護下，千方百計地獲取各種資源，他們使用的手段就有大肆侵犯著作權(quán)人的合法權(quán)利的可能。

互聯(lián)網(wǎng)越是發(fā)達，著作權(quán)人的作品也就越有價值，也越會被網(wǎng)絡服務商所高度關(guān)注，因而被侵犯的可能性也就越大越普遍。也就是說，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也使著作權(quán)的保護越來越受重視。安全港規(guī)則的適用也出現(xiàn)了限制性條款，即紅旗原則，以更好地保護著作權(quán)人的合法權(quán)利。因此，安全港規(guī)則以及紅旗原則既是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的產(chǎn)物，是當今經(jīng)濟發(fā)展狀況催生出來的規(guī)則，它的出現(xiàn)以及成為法律也促進了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是它的濫用也使著作權(quán)人合法權(quán)利受侵害的現(xiàn)象增多。為了保護著作權(quán)人的合法權(quán)利，安全港規(guī)則也出現(xiàn)了限制性的紅旗條款。安全港規(guī)則始終處在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與著作權(quán)人合法權(quán)利保護兩個目標的張力系統(tǒng)中。換言之，我們不能為了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而犧牲著作權(quán)人的合法權(quán)利，也不能阻礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。如果我們以這樣的思路審視安全港規(guī)則，就可以發(fā)現(xiàn)它出現(xiàn)的合理性，也可以了解到為何它會受到如此的詰難，同樣我們也能用更為理性的視角來認識這一規(guī)則。

解決了這個前提性問題，我們就可以看到《條例》第二條與第二十二條之間實際上體現(xiàn)了立法兼顧了兩個目標，這兩者不是相互矛盾的。同樣，叢某與某社區(qū)網(wǎng)站侵犯著作權(quán)糾紛一案的再審結(jié)果也說明，司法裁判也兼顧了這兩個目標，既使叢某受損的權(quán)利得到了補償，也承認了某網(wǎng)絡公司不用擔負事前審查義務，補償?shù)囊罁?jù)是《條例》第二十二條第五項的規(guī)定。但是當我們梳理司法實踐中相關(guān)的案例時，會發(fā)現(xiàn)一些新的問題。恰是這些問題，才是應當賦予網(wǎng)絡服務商以合理審查義務的真正原因。

在廣州甲公司與成都乙公司網(wǎng)絡侵權(quán)糾紛一案中，著作權(quán)人甲公司在得知自己的合法權(quán)利被侵害后，先后于2013年8月、2015年5月訴至法院，希望乙公司能夠承擔侵權(quán)責任，但直到2017年7月才維權(quán)成功。甲公司歷時近4年才最終在一定程度上實現(xiàn)了自己的目的。這樣的時間成本對于受損權(quán)利的補償來說是過大。4年的維權(quán)結(jié)果只是不到3000元的賠償，著作權(quán)人所耗費的時間和精力成本遠大于這樣的結(jié)果。另外，權(quán)利受損者付出的經(jīng)濟成本在司法實踐中也遠大于他們得到的賠償金額。我們還以甲公司與乙公司一案為例，甲公司為了維護自身的權(quán)利，除了要投入時間和精力，還要為此花費大量的財力。4年的時間，耗費了大量精力、時間、財力，才最終換來了維權(quán)成功的結(jié)果。甲公司得到的賠償遠少于所花費的費用，甚至他們還需要多支出2580元。盡管受損的權(quán)利最終得到賠償，但作為權(quán)利受損者的甲公司在這些花費面前應該沒有太多成功后的喜悅。它的社會效果或許并沒有我們想象中那樣令人振奮。

其次，在司法實踐中，如何認定網(wǎng)絡服務商的性質(zhì)是原被告和法官的爭辯焦點，且即便是同一案件在一審、二審中的認定都會大相徑庭。有關(guān)這一事實的爭辯涉及法律責任的承擔，還關(guān)系到如何認定網(wǎng)絡服務商的“明知”和“應知”。在A公司與周某著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，如何認定網(wǎng)絡服務商的性質(zhì)是法院裁決的關(guān)鍵。一審法院判定支持周某的訴訟主張，認為A公司不適用安全港規(guī)則。但一審法院并沒有對網(wǎng)絡服務商的性質(zhì)做出清晰的界定，只是認為A公司所提交的證據(jù)不能證明自己是提供信息存儲空間的網(wǎng)絡服務商，況且即便他們能夠證明，也因未盡到“通知-刪除”義務而不能享受免責條款。但是二審法院改變了對A公司服務性質(zhì)的認定，A公司提交了網(wǎng)站制作協(xié)議、聊天記錄、公證的網(wǎng)頁以及版權(quán)信息、點擊“免責聲明”進入A公司網(wǎng)站以及免責聲明具體內(nèi)容，二審法院也認定該證據(jù)證明力較弱。但因周某所提交的證據(jù)即網(wǎng)頁公證書載明實施侵權(quán)行為的是B公司，而非A公司。二審法院最終依據(jù)證明力的強弱，轉(zhuǎn)而支持A公司為提供信息存儲空間的服務商，撤銷了一審法院的判決，并駁回周某的訴訟請求。在該案中，如何認定網(wǎng)絡服務商的行為影響著它是否需要承擔事先審查義務，故而雙方一直爭執(zhí)不下。更為奇怪的是，一審、二審法院對這一問題的認定也存在巨大的分歧，并且都未曾對自己的認定做出有利的解釋，導致這一問題一直成為雙方爭辯的焦點，成為本案最核心的問題之一。在這種情況下，賦予網(wǎng)絡服務商以合理的或者最低的事前審查義務，會減少侵權(quán)行為的發(fā)生，也會減輕權(quán)利受損者的維權(quán)成本，同時也使認定從事信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務商的“明知或應知”的問題成為不必要。[9]

最后，司法裁判要兼顧保護著作權(quán)人合法權(quán)利與促進網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重目標。近些年的相關(guān)案例也說明了這些目標在一定程度上實現(xiàn)了。在判決文書中，法官會綜合考量這兩個目標。在A公司與盧某著作權(quán)糾紛一案中，法院在判決書上就寫到，“如要求網(wǎng)絡服務提供者一一審核上傳的每一個作品是否侵犯權(quán)利人的權(quán)利，無異強加了網(wǎng)絡服務商的審查義務，也與信息網(wǎng)絡時代要求不符?！盵10]這樣的表述在判決文書中并不罕見。但是綜合這些案例我們可以發(fā)現(xiàn)，法院為了達到綜合衡量這兩個目的，往往會采用先肯定網(wǎng)絡服務商是內(nèi)容的提供者，而后，再退而言之，即便網(wǎng)絡服務商是提供信息存儲空間的服務者，也因不符合免責條款而判定服務商承擔法律責任。在這個過程中，雙方往往為了證明服務商的性質(zhì)而耗費大量的精力。權(quán)利受損者往往要承擔舉證責任，所提交的許多證據(jù)大都未能被法院所采納。網(wǎng)絡服務商可以利用技術(shù)優(yōu)勢，增加權(quán)利受損者的訴訟成本。通過舉證責任倒置的方法雖然可以避免這種情況的發(fā)生，但筆者認為如果可以讓網(wǎng)絡服務商承擔合理的或者最低的事前審查義務，更有利于解決這一問題。

三、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的時代，安全港規(guī)則是非常重要的，常被運用于立法與司法裁判。但我國在現(xiàn)行的法律制度下，權(quán)利受損者維權(quán)的成本過高。因此，反思安全港規(guī)則中從事信息存儲的網(wǎng)絡服務商不用承擔事先審查義務是非常必要的。目前學術(shù)界也做了大量的理論工作。以現(xiàn)實為基礎(chǔ)，才能比較深刻地了解到這一反思的必要性。結(jié)合相關(guān)案例的分析，本文從權(quán)利保護與促進經(jīng)濟發(fā)展的雙重目的、維權(quán)成本、事實認定等方面重新思考了賦予網(wǎng)絡服務商事先審查義務的必要性。但囿于篇幅和學術(shù)水平，本文沒有進一步研究網(wǎng)絡服務商應當如何承擔事先審查義務、承擔怎樣的事先審查義務，這也是以后需要深入研究的內(nèi)容。

注釋：

[1][5]崔國斌.網(wǎng)絡服務商共同侵權(quán)制度之重塑[J].法學研究，2013（4）

[2]馬明飛，周華偉.論避風港規(guī)則在網(wǎng)絡出版中的適用[J].出版發(fā)行研究，2013（10）

[3]參見（2016）贛03民終60號民事判決書

[4]上海知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布2015年度十大典型案例[EB/OL].http://www.ccpit-patent.com.cn/zh-hans/node/2829

[6]馬新彥，姜昕.網(wǎng)絡服務提供者共同侵權(quán)連帶責任之反思——兼論未來民法典的理性定位[J].吉林大學社會科學學報，2016（1）

[7]徐鑫，劉雨函.從當前維權(quán)熱點案例談著作權(quán)法的補漏[J].出版發(fā)行研究，2012（4）

[8]黃武雙.論搜索引擎網(wǎng)絡服務提供商侵權(quán)責任的承擔——對現(xiàn)行主流觀點的質(zhì)疑[J].知識產(chǎn)權(quán)，2007（5）

[9]參見（2017）粵73民終1460號判決書

[10]參見（2017）桂民終547號判決書