近年來，在黨中央、國務(wù)院的要求和推動下，特別是《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）的通知》明確要求2020年基本建立社會信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系之后，各地社會信用立法如火如荼。然而，在此過程中，由于國家層面并無統(tǒng)一的信用立法，相關(guān)表述仍停留于政府文件層面，多數(shù)省市的信用立法仍處于摸索階段。而且，由于國外尚無將公共信用與市場信用一體調(diào)整的立法經(jīng)驗(yàn)，各地在進(jìn)行創(chuàng)制性立法時(shí)，除了必須對信用信息進(jìn)行定義之外，還必須確立采集、保存、查詢、運(yùn)用、信用修復(fù)等一系列規(guī)則。在此過程中，務(wù)須避免信用法律泛道德化，注重保護(hù)個(gè)人信息自決權(quán)，在立法權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)聯(lián)動獎懲的價(jià)值目標(biāo)。

道德成為信用組成部分必須完成入法程序

若干年前的全國兩會期間，曾有政協(xié)委員提議，給每個(gè)公民建立一份道德檔案，以使大家“知恥”。所謂道德檔案，就一般理解而言，就是把有違反社會公德、職業(yè)道德、家庭美德等道德規(guī)范的行為，記入公民違德信息綜合數(shù)據(jù)庫或者類似平臺，供政府有關(guān)部門和企事業(yè)單位參考使用。一石激起千層浪。在反對的聲浪中，有人提出，如果要建立道德檔案，將面臨道德標(biāo)準(zhǔn)不確定、公民權(quán)利受侵蝕、特別是公民隱私受到侵犯等諸多問題。“道德檔案”的提議，很快湮沒在歷史的塵煙之中。

此番各地掀起的信用立法，再一次提出了道德是否應(yīng)當(dāng)入法以及如何入法的問題。一般而言，立法應(yīng)當(dāng)著力避免陷入道德檔案的陷阱。究其根源，在社會治理中，法律系統(tǒng)與道德系統(tǒng)擔(dān)負(fù)的功能判然有別，可謂橋歸橋，路歸路。

法律與道德之間的關(guān)系，向來是個(gè)備受矚目的問題，德國著名法學(xué)家耶林形象地把它比喻為法哲學(xué)的“好望角”。西方法學(xué)界對此問題的不同立場，形成了實(shí)證法學(xué)派與自然法學(xué)派的對峙：實(shí)證法學(xué)派主張法律與道德應(yīng)該分離，而自然法學(xué)派則認(rèn)為法律與道德之間關(guān)系密不可分。這兩大學(xué)派的對峙，集中體現(xiàn)為20世紀(jì)中葉西方法學(xué)界那場著名的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)。論戰(zhàn)雙方分別是哈特與富勒。哈特堅(jiān)持法律實(shí)證主義的立場，秉持法律與道德分離說，認(rèn)為“法律是什么”和“法律應(yīng)當(dāng)是什么”是兩個(gè)完全不同的問題。哈特將法律視為“社會權(quán)威或權(quán)力的表現(xiàn)事實(shí)”或者說是“簡單地作用于公民”的“單方面的權(quán)威投射”，不論它碰巧是道德還是不道德，公正還是不公正?！标P(guān)于法律實(shí)證主義，值得注意的有兩點(diǎn)：其一，他們堅(jiān)持法與道德相分離，只是堅(jiān)持法的效力并不取決于法的內(nèi)容是否符合某種道德。堅(jiān)持法與道德相分離，并不否認(rèn)道德以及社會倫理的變遷會對立法產(chǎn)生巨大影響；并不否認(rèn)法的內(nèi)容很多來源于道德；也不否認(rèn)在存在法律漏洞的情形下，法官可以將外在于法的道德因素引入價(jià)值衡量。堅(jiān)持法與道德相分離，只是意味著法的效力不取決于其內(nèi)容是否符合某種道德或倫理……其二，堅(jiān)持法與道德相分離，并不必然意味著法律在任何情況下（如極惡的法）都值得遵守。哈特認(rèn)為邪惡的法律雖應(yīng)被定性為法律并具有法律效力，但具有法律效力并不包含服從問題，人們是否服從一個(gè)惡的規(guī)則應(yīng)最終接受道德的審查。如果法律規(guī)則足夠邪惡，也應(yīng)該承認(rèn)“這是法律，但它們是如此邪惡以至于不應(yīng)遵守和服從”。也就是說，一個(gè)邪惡規(guī)則具有法律效力是一回事，而基于道德判斷拒絕服從這個(gè)邪惡規(guī)則是另一回事。惡法雖然是法，但人民有道德上的權(quán)利甚或義務(wù)去反抗它。

與實(shí)證法學(xué)派不同的是，自然法學(xué)派采取法與道德的聯(lián)結(jié)說。其代表人物富勒認(rèn)為，道德是法律的基礎(chǔ)，法律本身具有內(nèi)在的道德性，法律與道德、實(shí)然的法與應(yīng)然的法實(shí)際上緊密相連、難以分離。其所有法律著述均致力于說明應(yīng)然的法與實(shí)然的法之間的聯(lián)系。富勒堅(jiān)決認(rèn)為，“應(yīng)然”應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)“實(shí)然”，只有充分遵循“內(nèi)在道德”的要求，制定出來的才是正義的法律，法律對良好秩序的追求和法律本身應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。另外，富勒還在其《法律的道德性》中把道德區(qū)分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”，其中“義務(wù)的道德”主要是指體現(xiàn)社會生存的最基本的要求，是社會生活本身要求人們必須履行的義務(wù)。

與富勒學(xué)說一脈相承的是，G·拉德布魯赫在《法哲學(xué)》一書中認(rèn)為：“……道德一方面是法律的目的，也正因?yàn)槿绱耍诹硪环矫?，道德是法律約束效力的基礎(chǔ)……法律規(guī)范之強(qiáng)制約束力的應(yīng)當(dāng)與否，也取決于其是否指向一定的道德目的?！比欢?，此種觀點(diǎn)面臨的最大挑戰(zhàn)在于，它嚴(yán)重?fù)p害了法的安定性，極易導(dǎo)致每個(gè)人基于其各自的道德觀點(diǎn)而隨意抗拒法律，從而導(dǎo)致無政府狀態(tài)。

鑒于法律與道德之間的復(fù)雜關(guān)系，奧斯丁曾經(jīng)說過，法律與道德的混淆是導(dǎo)致法律專業(yè)術(shù)語含糊不清和復(fù)雜混亂的最主要根源。然而，無論實(shí)證法學(xué)派與自然法學(xué)派存在多大的分野，目前已經(jīng)形成的共識是，在社會治理中，法律系統(tǒng)與道德系統(tǒng)屬于不同的系統(tǒng)，兩者之間存在巨大的差異。

概括來說，法律與道德的差別在于：其一，確定性。道德會因年代、地域、職業(yè)、受教育程度、宗教信仰等的差異而呈現(xiàn)多元特征，因而呈現(xiàn)相當(dāng)大的不確定性；而法律規(guī)范則以社會主流道德為基礎(chǔ)，是民眾的最大公約數(shù)，確定性相對較強(qiáng)。其二，可操作性。由于道德標(biāo)準(zhǔn)不確定，以道德對人和事物進(jìn)行最終評價(jià)，操作性太弱；而法律不僅明確了權(quán)利與義務(wù)的分配，還設(shè)定了違背義務(wù)的責(zé)任條款。而且許多技術(shù)規(guī)范，例如檢驗(yàn)檢測標(biāo)準(zhǔn)、交通規(guī)則等具有極強(qiáng)的可操作性。其三，被濫用的可能性。由于道德標(biāo)準(zhǔn)不確定性較強(qiáng)，裁判者有可能以道德之名行一己之私，甚至進(jìn)行道德綁架；而法律是通過正當(dāng)程序選擇的結(jié)果，可以在最大程度上避免恣意和妄為。

道德規(guī)范的一系列缺點(diǎn)，使其無法擔(dān)負(fù)起調(diào)整社會、確定預(yù)期和保障人際溝通的功能。鑒于此，各國普遍的做法是以法律、而不是道德作為治理社會的基礎(chǔ)規(guī)則。此番信用立法，著意于建立信用法律制度，切忌建成公民道德檔案。

然而，道德要素并非沒有機(jī)會進(jìn)入信用立法的視野，但必須滿足“以德入法”的路徑，也就是說，必須以產(chǎn)生法定或者約定義務(wù)為前提。舉例而言，慈善捐贈本身并非市場主體的法定義務(wù)，“逼捐”現(xiàn)象盡管層出不窮，但并沒有法律依據(jù)，更不能以“有能力捐贈而沒有捐贈”為由記入信用檔案。但如果承諾捐贈而拒不履行捐贈義務(wù)，則會衍化為“詐捐”問題，從而因“以德入法”而帶來信用問題。具體說來，根據(jù)合同法，如果是一般的捐贈行為，則在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。但救災(zāi)、扶貧等社會公益性質(zhì)的捐贈，屬于不可撤銷的法律行為，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前不能撤銷贈與，換言之，在公益捐贈中，贈與人“一諾千金”，如不履行這一約定義務(wù)，則將陷入“詐捐”的境地，經(jīng)查實(shí)后可以記為不良信用信息。

再舉一例。拒不看望老人，能否被記為不良信用信息？這同樣取決于其是否已經(jīng)“以德入法”。我國的《老年人權(quán)益保障法》第14條規(guī)定，贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)。而看望老人正是履行精神慰藉義務(wù)的重要方式。因而，看望老人已經(jīng)“以德入法”，它并非停留于道德層面的要求，而是《老年人權(quán)益保障法》確定的法定義務(wù)。在上海，如果成年子女拒不看望老人，老人當(dāng)可提起訴訟，當(dāng)事人仍拒不履行相關(guān)判決的，根據(jù)《上海市公共信用信息歸集與使用管理辦法》的規(guī)定，相關(guān)信息將被歸入信用平臺。故而，被記入信用不良名單，其觸發(fā)點(diǎn)在于不履行生效判決這一違法行為，當(dāng)然會產(chǎn)生信用問題。