涂永前 蒙瑞 溫軍旗

（1 中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院， 北京 100872）（2 北京市第三中級人民法院，北京 100012）

1 退休: 勞動制度與現(xiàn)實發(fā)展的不一致性

根據(jù)《憲法》第42條的規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”, 很明顯我國的憲法對公民勞動權(quán)的享有并沒有設(shè)置年齡限制。作為勞動領(lǐng)域的基本法——《勞動法》第15條對勞動者最低年齡只有一個最低限制性規(guī)定, 即“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”,很明顯該規(guī)定是基于未成年人保護就用人單位招用人員的年齡下限進行了限制, 避免對身心尚未成熟的未成年人進行奴役勞動, 但是并未對用人單位雇傭勞動者的年齡上限作出限制。現(xiàn)實當(dāng)中, 我國《勞動法》中的“勞動者”在達到法定退休年齡1關(guān)于退休年齡的相關(guān)立法規(guī)定，最早見于1978年《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法（國發(fā)》［1978］104號）》（以下簡稱“《退休退職暫行辦法》”），該《退休退職暫行辦法》將退休年齡規(guī)定為男年滿60周歲，女年滿50周歲。后繼續(xù)被相關(guān)用人單位雇傭的情形多見。但作為我國勞動基本法的《勞動法》和《勞動合同法》均未就勞動者的法定退休年齡的規(guī)定。2我國《勞動法》中與退休相關(guān)內(nèi)容體現(xiàn)在其第73條的規(guī)定，其將退休規(guī)定為依法享受社會保險待遇的情形之一。而《勞動合同法》中與之相關(guān)的內(nèi)容應(yīng)為第44條的規(guī)定，該條款將勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇規(guī)定為勞動合同終止的情形之一。目前對于退休年齡與勞動合同關(guān)系認(rèn)定的直接規(guī)定最早體現(xiàn)在2008年9月18日國務(wù)院令第535號公布實施的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）中, 該條例將勞動者達到法定退休年齡明確規(guī)定為勞動合同終止的情形。然而自2010年9月14日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“《司法解釋三》”）第7條規(guī)定, 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議, 向人民法院提起訴訟的, 人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。很明顯, 細(xì)研該法律條文可知, 勞動者與用人單位簽訂的勞動合同并不能因為勞動者達到法定退休年齡而視為勞務(wù)合同; 即使不存在書面勞動合同, 如勞動者自達法定退休年齡起在同一用人單位持續(xù)從事同樣工作,其達到法定退休內(nèi)年齡后的工作關(guān)系不因達到退休年齡而自動由勞動關(guān)系而轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系, 除非該勞動者在達到退休年齡后已依法享有基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。此外, 從兩部規(guī)范性法律文件來看, 對于勞動者達到法定退休年齡的情形, 即便勞動者在同一單位持續(xù)從事同樣工作, 其勞動合同的終止是自動終止, 還是由勞動合同當(dāng)事人主張終止, 法律法規(guī)均未有明確規(guī)定。再者, 依前述司法解釋規(guī)定, 勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇視為勞動合同終止的情形, 在法律適用中同樣會遭遇問題。因為根據(jù)1997年《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》中將個人繳費年限累計滿15年作為退休后按月發(fā)給基本養(yǎng)老金的條件, 以及2010年通過的《社會保險法》第16條規(guī)定, 參加基本養(yǎng)老保險的個人,達到法定退休年齡時累計繳費滿15年的, 按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。很明顯, 我國養(yǎng)老保險制度要求勞動者達到法定退休年齡后, 累計繳費滿十五年才可享受養(yǎng)老保險待遇。于是, 由于一些歷史原因?qū)е碌哪挲g偏大的勞動者因未繳費或繳費年限不夠, 即便到了法定退休年齡, 他們也無法享受基本養(yǎng)老待遇。問題由此而來, 對于過了退休年齡的超齡勞動者, 其與用人單位的勞動用工關(guān)系因此變得非常復(fù)雜, 面對這種規(guī)范性文件之間不相協(xié)調(diào)的情形, 現(xiàn)實的法律適用到底該如何裁判, 需要做深入探討。

2 退休及其衍生問題的典型爭議

劉某于2005年7月28日入職重慶陶然居集團公司北京餐飲分公司（以下簡稱“陶然居”）, 2014年3月31日被辭退, 劉某離職前1年月工資2700元, 最后1個月工資未發(fā)放, 入職時交納押金1000元。劉某主張雙方簽訂了2014年1月至12月的勞動合同, 陶然居表示對是否簽訂了勞動合同不清楚。劉某為1950年10月25日出生, 入職時未達退休年齡。劉某主張其自入職陶然居后一直從事餐飲水臺工作（殺魚）, 每年與公司簽1次勞動合同, 合同內(nèi)容基本一致。陶然居認(rèn)可劉某主張的入職時間和工作內(nèi)容, 但主張2000年前與劉某簽訂的均為勞動合同, 2000年劉某達到法定退休年齡后改為與劉某簽訂勞務(wù)合同。二審審理中, 陶然居向法庭提供了其與劉某從2014年2月3日至2015年2月2日的勞動合同, 劉某認(rèn)可該合同的真實性,并表示雙方之間一直系簽訂該格式合同, 均為勞動合同, 陶然居沒有提出反證。另, 劉某至二審審理時仍未依法享有基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。劉某在陶然居工作期間,公司曾為劉某繳納過1個月的養(yǎng)老保險。公司認(rèn)可劉某沒有辦理過退休手續(xù), 沒有領(lǐng)取過養(yǎng)老保險待遇或者養(yǎng)老金。

劉某訴至法院稱: 劉某于2005年7月入職陶然居直至2014年3月, 由于陶然居的原因, 雙方簽訂的勞動合同未到期即終止。2014年3月工資至今未領(lǐng)取。因陶然居未到期終止勞動合同, 屬違約, 應(yīng)支付違約金并應(yīng)支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金2.3萬元。劉某起訴請求判令陶然居向其支付經(jīng)濟補償金、勞務(wù)費、違約金并退還押金若干。

陶然居答辯稱: 同意向劉某支付2014年3月工資并退還其押金若干。劉某已達退休年齡, 不具備勞動合同簽訂主體資格, 陶然居不應(yīng)支付其違約金及解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。

一審法院判決認(rèn)定: 陶然居于判決生效之日起7日內(nèi)給付劉某2014年3月勞務(wù)費并退還劉某押金若干; 駁回劉某其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù), 應(yīng)依照《民事訴訟法》第253條規(guī)定, 加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。宣判后, 劉某對未支持其解除勞動合同的經(jīng)濟補償金及違約金不服, 提起上訴。

二審法院審理后認(rèn)為: 《司法解釋三》第7條規(guī)定, 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議, 向人民法院提起訴訟的, 人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。根據(jù)該條規(guī)定, 勞動者與用人單位簽訂的勞動合同并不能因為勞動者達到法定退休年齡而視為勞務(wù)合同; 即使不存在書面的勞動合同, 如勞動者自達法定退休年齡起在同一用人單位持續(xù)從事同樣工作, 其達到法定退休內(nèi)年齡后的工作關(guān)系不因達到退休年齡而自動由勞動關(guān)系而轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系, 除非該勞動者在達到退休年齡后已依法享有基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。

經(jīng)法院查明, 劉某于2005年7月入職陶然居, 一直工作至2014年3月, 其工作內(nèi)容自入職至離職未發(fā)生過變化, 陶然居對此認(rèn)可。劉某于1950年10月25日出生, 入職時未達退休年齡。二審過程中, 陶然居向法院提交了其與劉某從2014年2月3日至2015年2月2日的勞動合同,劉某認(rèn)可該合同的真實性, 并表示雙方之間一直系簽訂該格式合同, 均為勞動合同, 陶然居無反證。并且雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可, 劉某至今仍未依法享有基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。

由此可見, 劉某雖已達退休年齡, 但其并未辦理退休手續(xù)且未依法享有基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金; 另劉某與陶然居簽訂有勞動合同且從事工作的內(nèi)容亦符合勞動關(guān)系的特征, 故現(xiàn)陶然居以劉某已達退休年齡為由不支付其解除勞動合同的經(jīng)濟補償金于法無據(jù)。因陶然居無證據(jù)證明雙方之間勞動關(guān)系解除系由于劉某的過錯, 結(jié)合劉某在陶然居的實際工作年限, 現(xiàn)劉某主張解除勞動合同經(jīng)濟補償金應(yīng)予支持。

綜上, 一審法院判決未予支持劉某解除勞動合同經(jīng)濟補償金2.3萬元的訴訟請求不當(dāng), 二審法院予以糾正。據(jù)此, 二審法院依法改判如下: 維持一審法院判決第一、二項;撤銷一審法院判決第三項; 陶然居于判決生效之日起7日內(nèi)給付劉某解除勞動合同經(jīng)濟補償金2.3萬元并駁回劉某的其他訴訟請求。

3 對前案二審判決理路的評析

基于前述劉某訴陶然居案一、二審法院對案件的不同理解可以將本案的焦點問題歸納為以下四點: 第一, 本案劉某是否具有勞動合同的主體資格, 以及如何來界定勞動者的范圍？第二, 在勞動關(guān)系存續(xù)期間, 勞動者達到法定退休年齡, 其與用人單位的勞動關(guān)系是否應(yīng)自然終止？第三, 陶然居與劉某簽的從2014年2月3日至2015年2月2日合同是勞動合同還是勞務(wù)合同？第四, 勞動者達到法定退休年齡, 但沒有享受養(yǎng)老保險待遇的用工人員終止勞動合同時是否需要支付經(jīng)濟補償金?以及由此可能發(fā)生的一系列其他問題。

3.1 超齡職工屬于勞動法調(diào)整的合格勞動者范疇

關(guān)于勞動者的認(rèn)定, 從筆者收集到的不同國家的立法例判斷, 大致分為兩種, 一種是主體性判斷路線, 另一種是內(nèi)容性判斷路線（馮彥君, 張穎慧, 2011）。以德、日為代表的大陸法系國家, 基本都采用了勞動者“從屬性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn), 德國認(rèn)為雇員是基于私法上的勞動合同為獲取工資而有義務(wù)處于從屬地位為他人（雇主）提供勞動給付的人。對雇員概念來說, 勞務(wù)提供者的人身依賴性仍是其實質(zhì)性的內(nèi)容（W?杜茨, 2003）。日本《關(guān)于勞動基準(zhǔn)法的“勞動者”判斷基準(zhǔn)》的研究報告中提出以“人的從屬性”與“經(jīng)濟的從屬性”的復(fù)合概念, 即“使用從屬性”來判斷“勞動者”, 并以“指揮監(jiān)督下的勞動”作為判斷基準(zhǔn)（田思路, 賈秀芬, 2007）。而英美法系國家則以內(nèi)容性為判斷路線, 這種判斷模式的核心內(nèi)涵是雇主對雇員的“指揮命令性”（林曉云, 2007）, 其主要強調(diào)了勞動關(guān)系中雇主對雇員的控制, 因此, 判定模式基本采用通過制定相對完善的判定體系來審視某種社會關(guān)系是否可被認(rèn)定為勞動關(guān)系, 進而由勞動法保護。我國臺灣地區(qū)對勞動關(guān)系的界定遵循“人格從屬性”和“經(jīng)濟從屬性”兩個方面, “人格從屬性”主要體現(xiàn)在, 生產(chǎn)過程中雇主對勞工的指示命令權(quán)以及懲戒權(quán)的行使, 而“經(jīng)濟上之從屬性”則是指勞工非如事業(yè)主之擁有資本、生產(chǎn)資料, 勞工所有者只系其勞動力, 其生存之基礎(chǔ)唯有依賴提供勞務(wù)而獲之工資, 因此勞工只提供勞務(wù)為雇主工作, 即系為求生存, 非工作即無法生存（黃程貫, 2012）。

我國對勞動者的概念法律雖然沒有明確規(guī)定, 但可以通過一些條文來理解勞動者的具體含義, 根據(jù)《憲法》第42條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”,該規(guī)定對公民勞動權(quán)的享有并沒有設(shè)置年齡限制。而《勞動法》第15條規(guī)定“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”, 該規(guī)定是基于未成年人保護就用人單位招用人員年齡下限作了限制, 并未對用人單位用工年齡上限作出限制。根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條規(guī)定“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同, 但同時具備下列情形的, 勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格; （二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者, 勞動者受用人單位的勞動管理, 從事用人單位安排的有報酬的勞動; （三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！睂τ趧趧雨P(guān)系是否成立應(yīng)當(dāng)判斷提供勞動的具體內(nèi)容及是否具有人身屬性。勞動權(quán)是每個人謀生的手段,人人享有的憲法權(quán)利, 不應(yīng)將超齡勞動者排除在勞動法的保護范圍之外。因此, 根據(jù)我國憲法的規(guī)定, 超齡職工自然享有勞動權(quán)利和義務(wù)?；诒景阜治? 首先, 劉某一直在陶然居上班, 因此其具備勞動能力; 其次, 劉某無法享受養(yǎng)老保險待遇, 其主要生活來源為其勞動報酬; 最后,劉某在陶然居上班時, 接受陶然居的管理并按時獲得勞動報酬, 這些都符合勞動者要件。因此, 超齡職工完全符合勞動者的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性特點, 當(dāng)然屬于合格的勞動者。再者無論是《勞動法》還是《勞動合同法》均未就勞動者年齡上限作出規(guī)定。因此, 根據(jù)“法無禁止即可為”的基本原則, 只要超齡職工具有勞動能力, 在用人單位正常工作, 就完全符合勞動者的要件, 就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動法上合格勞動者。

3.2 超齡職工與用人單位之間當(dāng)屬勞動關(guān)系

判斷超齡職工與用人單位之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系, 首先應(yīng)該知道勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間的本質(zhì)區(qū)分是什么？基于我國現(xiàn)有的勞動法制度設(shè)計, 勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別在于兩點:即主體資格和雙方的權(quán)利義務(wù)不同, 勞動關(guān)系的主體特定, 只能一方是用人單位, 也即法人或非法人組織, 另一方是勞動者個人, 而勞務(wù)關(guān)系的主體雙方既可以是法人或非法人組織與勞動者, 也可以都是個人。二是主體性質(zhì)及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同在勞動關(guān)系中,雙方形成了管理者與被管理者的隸屬關(guān)系, 勞動者除提供勞動之外, 還要接受用人單位的管理, 服從其安排, 遵守其勞動紀(jì)律和規(guī)章制度等, 用人單位享有勞動支配權(quán), 也有義務(wù)承擔(dān)勞動風(fēng)險責(zé)任”這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間最明顯的區(qū)別, 同時, 勞動者所享有的權(quán)利也不相同。馬克思在勞動價值論中提出的勞動力價值與勞動價值二者之間的區(qū)分, 與勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系這兩對概念十分相似, 勞動關(guān)系中的勞動者向用人單位出賣的是勞動力價值, 其中包含了工資薪酬外還有社會保障等福利待遇, 以維持勞動力的可持續(xù)發(fā)展, 而勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系中, 勞動者獲得的是其勞動付出活動的對價, 通常是不包含社會保障等福利待遇在內(nèi)的（涂永前, 邱本, 2018）。

在本案中一審法院的判決支持了用人單位的觀點, 認(rèn)為陶居然公司與劉某之間是勞務(wù)關(guān)系這份判決是根據(jù)《勞動合同法》第44條規(guī)定的5種勞動合同終止情形, 其中沒有涉及超齡人員勞動關(guān)系確認(rèn)問題, 但該法在第(6)項做了一個兜底性規(guī)定。又依據(jù)《勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《條例》”）第21條規(guī)定: “勞動者達到法定退休年齡的, 勞動合同終止”?！稐l例》屬行政法規(guī), 因此, 其第21條規(guī)定即成為《勞動合同法》第44條第(6)項規(guī)定的具體化之一, 超齡人員因其主體不合格, 與用人單位無法建立勞動關(guān)系。

而二審法院則是根據(jù)2010年9月14日起施行的《司法解釋三》第7條規(guī)定, 勞動者達到退休年齡后與單位發(fā)生爭議, 在已依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的情況下,按勞動關(guān)系處理。我們可以看出“開始享受養(yǎng)老保險待遇”是職工與用人單位之間解除形成的勞動關(guān)系的唯一事由。

3.3 劉某與陶然居之間勞動用工關(guān)系的進一步認(rèn)定——基于法解釋學(xué)的分析

一、二審法院對于劉某與陶然居之間存在的是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系存在不同看法的原因是, 兩級法院對于最高院《司法解釋三》和《實施細(xì)則》的理解不同造成的,那么怎樣理解其關(guān)系以及進行相應(yīng)的法律適用呢？

1．從法律位階的角度說, 《勞動合同法》屬普通法; 《實施細(xì)則》屬行政法規(guī)。相對而言, 普通法是上位法, 行政法規(guī)是下位法, 當(dāng)下位法與上位法相沖突時, 應(yīng)當(dāng)適用上位法。（武增, 2015）同時《實施細(xì)則》第1條就表明, 制定該細(xì)則的目的是為了“貫徹實施勞動合同法”, 因此其制定應(yīng)當(dāng)在《勞動合同法》的框架之內(nèi), 不得與《勞動合同法》相沖突。故, 從法律位階角度理解, 當(dāng)《實施細(xì)則》與《勞動合同法》有矛盾時, 應(yīng)以《勞動合同法》為準(zhǔn)。其次, 從頒布時間角度及適應(yīng)當(dāng)今的法律環(huán)境角度說, 《司法解釋三》頒布在《實施細(xì)則》后兩年。然而司法解釋往往是在法律實施一段時間后, 為了使現(xiàn)行法律更加適應(yīng)當(dāng)下的環(huán)境, 司法機關(guān)對具體應(yīng)用問題所做的法定解釋。顯然從頒布的時間角度及法律效力角度上說也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《司法解釋三》。

2．從法律解釋角度來說, 當(dāng)不同的法律規(guī)范在運用到具體案件中發(fā)生矛盾時, 那么應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況, 對法律條文做合理選擇和解釋。而這種解釋應(yīng)當(dāng)不能違背法律法規(guī)的立法目的和基本原則, 也不能違背社會公德。因此, 本文認(rèn)為, 在處理《實施細(xì)則》第21條與《勞動合同法》第44條二項以及《司法解釋三》第7條的關(guān)系時, 應(yīng)當(dāng)對《實施細(xì)則》第21條中的“達到法定退休年齡的”做適當(dāng)限縮解釋, 應(yīng)當(dāng)將其解釋為: 達到法定退休年齡, 符合退休條件, 依法享受退休保險待遇的。這個解釋符合《勞動合同法》規(guī)定, 也符合《退休退職暫行辦法》的立法精神;符合保護勞動者合法權(quán)益的立法目的, 是真正意義上的勞動法律實施。（涂永前, 2018）

3.4 達法定退休年齡者其勞動關(guān)系不必然終止

本案中在達到法定退休年齡前雙方已建立勞動關(guān)系,在勞動者達到法定退休年齡后, 用人單位沒有為勞動者辦理退休手續(xù), 勞動者仍在該單位繼續(xù)工作視為存在事實勞動關(guān)系。在本案中陶然居明知劉某在履行勞動合同過程中年滿 50 周歲或 60 周歲, 但陶然居未以明確意思表示與勞動者終止勞動關(guān)系, 而是默認(rèn)雙方的勞動關(guān)系繼續(xù)維持,在這種情形中勞動關(guān)系不終止。根據(jù)目前我國的養(yǎng)老保障體系, 辦理退休手續(xù)領(lǐng)取養(yǎng)老金需要用人單位向社保機構(gòu)提交相關(guān)材料, 勞動者個人無法獨自辦理退休手續(xù)。若用人單位沒有行使終止勞動關(guān)系的權(quán)利, 沒有將終止的意思表示于外, 默認(rèn)勞動者繼續(xù)工作的行為, 則表明其默認(rèn)雙方勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)。故本案一審法院不能只因為勞動者達到了法定退休年齡就對劉某與陶居然公司的關(guān)系認(rèn)為是勞務(wù)關(guān)系, 若要以勞動者達到法定退休年齡為由終止勞動關(guān)系, 用人單位應(yīng)當(dāng)采取明示表示方式提前告知勞動者,并且應(yīng)以明示方式作出終止勞動關(guān)系的具體行為, 即為勞動者辦理終止勞動關(guān)系書面手續(xù)。同理, 勞動者本人也有權(quán)行使終止權(quán), 在達到法定退休年齡時與用人單位終止勞動關(guān)系, 但需提前提出書面申請。在本案中, 勞動者和用人單位都默認(rèn)了雙方勞動關(guān)系的延續(xù), 在劉某達到法定退休年齡之前和之后較長一段時間內(nèi)都沒有做出終止的意思表示, 那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方的勞動關(guān)系一直存續(xù)。

3.5 依法辦理退休手續(xù)勞動者與其用人單位勞動關(guān)系仍可能成立

此類情形主要是指勞動者在達到退休年齡前沒有與其他單位建立過勞動關(guān)系或之前解除了勞動關(guān)系, 達到退休年齡后沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇, 到用人單位工作的情形。此種情況下, 用人單位作為用工主體和對勞動者的管理方, 在勞動者入職時應(yīng)了解勞動者的具體年齡。用人單位對勞動者已達退休年齡的情況應(yīng)當(dāng)是明確知曉或推定知曉的。雖根據(jù)我國現(xiàn)行的社會保險政策, 社保機構(gòu)一般不接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養(yǎng)老保險費用。但筆者認(rèn)為以社保政策來否認(rèn)勞動者與用人單位的勞動關(guān)系內(nèi)容和內(nèi)容, 缺乏正當(dāng)性, 如僅擔(dān)心與社保政策不能對接,只需就此另行規(guī)定即可。勞動者與用人單位選擇繼續(xù)簽訂勞動合同, 該合同不為第三人設(shè)置義務(wù), 僅在勞動者及用人單位之間有效。勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系, 即為其選擇的真實意思表示, 又缺乏無效的禁止性事由, 在其雙方之間仍有效, 仍應(yīng)當(dāng)依約履行。因此, 若雙方產(chǎn)生糾紛仍屬勞動爭議糾紛, 受勞動法調(diào)整。由此可見, 此案二審做出“勞動者與用人單位簽訂的勞動合同并不能因為勞動者達到法定退休年齡而視為勞務(wù)合同”的裁斷是合理合法的。退一步講, 即使二者之間沒有簽訂書面勞動合同,如勞動者在同一家用人單位持續(xù)從事同樣工作, 其與用人單位的用工關(guān)系不因達到法定退休年齡而自動由勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系, 除非該勞動者在達到法定退休年齡后已依法享有基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金 。

3.6 無養(yǎng)老保險超齡人員經(jīng)濟補償金支付需酌情

支付經(jīng)濟補償金屬于勞動法律關(guān)系中規(guī)定的對勞動者的特殊保護, 其適用的前提必須是雙方存在勞動關(guān)系, 而對于終止勞動合同這個問題可能會存在兩種情況: 用人單位提出要終止勞動合同, 或超齡勞動者主動提出終止勞動合同; 適用經(jīng)濟補償金的前提前面已經(jīng)論述過了此處不再贅述, 單說這兩種情況的法律適用結(jié)果, 第一種情況用人單位當(dāng)然要支付經(jīng)濟補償金; 第二種情況勞動者主動辭職一般情況下用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金, 但存在《勞動合同法》第38條規(guī)定的勞動者可以要求單位支付經(jīng)濟補償金, 在本案中陶然居一直沒有給劉某交社保, 故根據(jù)第38條不論劉某是被迫辭職還是自己主動辭職陶然居都應(yīng)當(dāng)支付劉某經(jīng)濟補償金。

綜上, 勞動者達到法定退休年齡, 但仍符合從屬性特征, 勞動關(guān)系不自行終止。超齡勞動者仍受勞動法保護,對于經(jīng)濟補償金的要求也應(yīng)當(dāng)給與支持。如果勞動者已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金, 則超齡勞動者與用人單位之間簽訂的是勞務(wù)合同, 反之, 則勞動合同成立。

4 超齡勞動者用工立法及法律適用完善之思考

4.1 《勞動法》應(yīng)更進一步明確勞動者概念

《勞動法》作為勞動領(lǐng)域的根本法, 鑒于以上司法實務(wù)中存在的矛盾問題, 該法應(yīng)該就勞動者的行為能力設(shè)置一定標(biāo)準(zhǔn)。我國《勞動法》第15條已有明確規(guī)定勞動者不得是16歲以下的未成年人, 是從對未成年人的保護角度出發(fā)而作出的強制性規(guī)定。但就勞動者的年齡上限而言, 目前我國法律并未對作出明確規(guī)定。就法定退休年齡而言, 部分審判人員將其等同于勞動者行為能力上限的規(guī)定。若單以法定退休年齡為限判定勞動者的主體資格, 會為用人單位規(guī)避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任創(chuàng)造條件, 不利于對弱勢群體的保護和社會經(jīng)濟的健康發(fā)展（王德志, 2014）。應(yīng)當(dāng)取消勞動者年齡上限限制, 為勞動者進入勞動力市場提供前提條件。因此,應(yīng)當(dāng)對勞動者年齡沒有上限作出明確規(guī)定, 以符合目前我國延長退休年齡的政策傾向。 否則只能通過類似于對待非法雇傭童工致其權(quán)益被侵害情形之類的部門規(guī)章及司法解釋等方式來界定其是否該得到勞動法的保護了。

4.2 修改并完善《實施條例》第21條規(guī)定

《實施條例》第21條是審判實踐中引發(fā)裁判結(jié)果爭議的最根本原因。因此, 對該條進行明晰、補充實屬必要。建議將原條文修改為符合其上位法《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定的精神, 修改為: 在勞動合同履行過程中, 勞動者達到法定退休年齡, 勞動者或用人單位一方或雙方可以選擇終止勞動合同。若雙方?jīng)]有行使終止權(quán), 則雙方的勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)。如此, 既賦予了勞動者和用人單位終止勞動關(guān)系的權(quán)利, 也保障了不行使終止權(quán)的情況下勞動者的勞動權(quán)益。至于到達法定退休年齡后的薪酬待遇雙方可以自愿協(xié)商, 參考退休返聘等勞務(wù)合同方式續(xù)簽勞動協(xié)議。（張毅, 2018）

此外, 各地勞動人事爭議仲裁委員會和各級法院在審理勞動爭議案件中應(yīng)當(dāng)對《勞動合同法》第44條規(guī)定以及《實施條例》第21條規(guī)定形成統(tǒng)一認(rèn)識和理解, 即: 在勞動者未享受養(yǎng)老保險待遇的情況下, 與用人單位成立勞動關(guān)系。

4.3 最高法出臺新的相關(guān)司法解釋

因此在法律法規(guī)未作出明確規(guī)定或修改之前, 司法解釋是司法實務(wù)中審理案件的重要依據(jù)。因此, 最高法可以司法解釋的形式明確以下兩方面問題: 第一, 勞動者在工作期間達到法定退休年齡, 與用人單位的勞動關(guān)系不自然終止。雙方若選擇終止勞動關(guān)系, 應(yīng)辦理書面終止手續(xù), 或者以其他行為表明勞動者或用人單位一方或雙方有終止勞動關(guān)系的主觀意圖。若用人單位沒有為勞動者辦理退休手續(xù),或者勞動者沒有享受養(yǎng)老保險待遇, 仍在該單位工作的, 推定雙方?jīng)]有終止勞動關(guān)系的意愿, 勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)。第二, 達到法定退休年齡的勞動者, 若沒有享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金, 到用人單位工作的, 雙方形成勞動關(guān)系。

通過以上論述表明, 將達到超齡的就業(yè)人員排除在勞動法適用范圍之外在理論和實務(wù)上都存在嚴(yán)重漏洞, 未享受養(yǎng)老保險的超齡勞動者與用工單位之間是用工關(guān)系, 期待早日完善相關(guān)立法, 以統(tǒng)一司法實務(wù)界的認(rèn)識, 進而提高司法公信力。與此同時, 對于用工單位的人力資源管理者來說, 在雇傭超齡勞動者時需要注意可能存在的用工風(fēng)險, 為此需要進行嚴(yán)格的簡歷篩選和背景調(diào)查, 認(rèn)真核實其真實年齡以核準(zhǔn)是否達到退休年齡、是否辦理退休手續(xù)、健康狀況、職業(yè)經(jīng)歷、前雇主及同事評價, 以及是否存在領(lǐng)取退休金或有養(yǎng)老保險, 社會保險購買、接續(xù)情況及對應(yīng)年限再來確定是否簽署用工合同, 并且明確雇員在信息披露不實情形下的法律責(zé)任承擔(dān), 從而在根本上避免超齡勞動者用工所帶來的法律爭訟風(fēng)險和成本。