□文│楊 瑩

2017年8月30日江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院立案受理了“上海美術(shù)電影制片廠有限公司訴常州XX網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”，原告上海美術(shù)電影制片廠有限公司認(rèn)為被告未經(jīng)許可，在其運(yùn)營的名稱為“掌上常州”的微信公眾號(hào)中發(fā)布《不服不行！原來常州女人=葫蘆七兄弟啊》一文使用“葫蘆娃”形象做商業(yè)用途，嚴(yán)重侵犯了原告對(duì)葫蘆娃作品享有的著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償原告損失等民事責(zé)任。被告認(rèn)可原告享有涉案作品的著作權(quán)，但被告主張其對(duì)“葫蘆娃”形象的使用屬著作權(quán)法上的“合理使用”，不構(gòu)成侵權(quán)，理由是：文章的主要內(nèi)容是通過文字描述來反映常州女人的性格特征，“葫蘆娃形象”的配圖只起著從屬作用。本案中原、被告的主張表面看來都有其道理，法院應(yīng)該贊同哪一方的主張？

像本案一樣，在我國法院受理的著作權(quán)糾紛案件中，被告經(jīng)常依據(jù)“合理使用”為自己辯護(hù)。明確合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)，是著作權(quán)糾紛案件中法官正確判定被告行為是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵之一。筆者認(rèn)為，可以將“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國司法裁判對(duì)合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，以公正解決包括本案在內(nèi)的類似涉及“合理使用”認(rèn)定的案件，從而對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

一、轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵及在美國的運(yùn)用

隨著新技術(shù)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的迅速發(fā)展，就合理使用的認(rèn)定來講，法官原有的理論資源和方法越來越變得有限和不足，已經(jīng)無法滿足司法實(shí)踐的迫切需要。在美國，“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)已成為合理使用判定的最核心性標(biāo)準(zhǔn)。那么 “轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)可以引入我國的司法裁判中嗎？

轉(zhuǎn)換性使用的概念最早是由彼埃爾·N·勒瓦爾（Pierre N. Leval）教授在《論合理使用的標(biāo)準(zhǔn)》一文提出的，他認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用是指：“該使用必須具有創(chuàng)造性，并且必須使用不同的方式或者為了不同的目的引用原作品。對(duì)于版權(quán)作品的引用僅僅是重新包裝或者重新發(fā)表很難通過該測(cè)試，因?yàn)橛梅ü偎雇欣铮⊿tory）的話來說，它僅僅是原作品的替代對(duì)象。假如，二次利用對(duì)于原作增添了價(jià)值——如果原材料被使用后轉(zhuǎn)化為一種新的創(chuàng)造，它具備新信息、新的審美價(jià)值、新洞見和新的理解——就豐富社會(huì)生活的目的來說，這就是最典型的合理使用原則試圖去保護(hù)的活動(dòng)?！盵1]

在1994年坎貝爾訴雅芙玫瑰音樂（Campbell v. Acuff-Rose Music）案中，美國聯(lián)邦最高法院首次采納了“轉(zhuǎn)換性使用”的觀點(diǎn)。在該案中，最高法院這樣解釋“轉(zhuǎn)換性使用”概念：對(duì)原作品的引用是否增加了某些新的東西，以更進(jìn)一步的目的或者不同的性質(zhì)，以新的表達(dá)、意義或者信息改變了原作品。它要求探尋是否以及在何種程度上新作品具有轉(zhuǎn)換性。[2]該案之后，轉(zhuǎn)換性使用測(cè)試開始主導(dǎo)合理使用判定的法律分析，越來越多的法院都開始接納和適用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判斷中的地位日益突出。至少有五篇實(shí)證性研究的文章認(rèn)為在美國“轉(zhuǎn)換性使用”已構(gòu)成法官合理使用判斷的核心要素?！盵3]

二、我國使用“轉(zhuǎn)換性使用”判定合理使用的可行性

2011年最高人民法院發(fā)布的一則審判指導(dǎo)意見和我國《著作權(quán)》法第二十二條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定為“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國著作權(quán)糾紛的司法裁判提供了制度基礎(chǔ)和法律依據(jù)。在司法實(shí)踐中某些法律判決直接應(yīng)用“轉(zhuǎn)換性使用”概念，為“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)的引入提供了現(xiàn)實(shí)的可能性。

1.具有現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)

2011年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）指出：“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。”該《意見》基本上照搬了美國版權(quán)法第107條關(guān)于合理使用認(rèn)定四要素的規(guī)定，在美國的司法裁判中，“轉(zhuǎn)換性使用”概念是從上述四要素中第一要素的分析中發(fā)展和延伸出來的，我國的司法裁判應(yīng)用“轉(zhuǎn)換性使用”也可相應(yīng)地從該《意見》的精神和原則中找到基礎(chǔ)。

我國《著作權(quán)法》第二十二條第一款第二項(xiàng)規(guī)定：滿足了這一條件可認(rèn)定為合理使用。“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，只要在這個(gè)過程中“具備新信息、新的審美價(jià)值、新洞見和新的理解，可認(rèn)定為“轉(zhuǎn)換性使用”。因此，將《著作權(quán)法》該條文做擴(kuò)大解釋，可容納“轉(zhuǎn)換性使用”的含義，法院將“轉(zhuǎn)換性使用”作為合理使用的裁判標(biāo)準(zhǔn)可以在現(xiàn)行法律中找到一定的根據(jù)。

2.司法實(shí)踐中某些法律判決使用了“轉(zhuǎn)換性使用”

為應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐的需要，也因?yàn)椤稗D(zhuǎn)換性使用”可以在我國現(xiàn)行法律中找到依據(jù)，一些法院已經(jīng)采用了“轉(zhuǎn)換性使用”作為合理使用的裁判標(biāo)準(zhǔn)。例如：“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”、[4]“上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”、[5]“北京優(yōu)圖佳視影像網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與佛山市中山醫(yī)院侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”。[6]

三、我國司法實(shí)踐中運(yùn)用“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

我國現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用”，這造成了一些問題：一方面，法官在司法實(shí)踐中缺乏“轉(zhuǎn)換性使用”的理論知識(shí)容易做出不合理的判決。例如， “上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，[7]斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，以通過客戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點(diǎn)評(píng)的方式實(shí)時(shí)直播涉案賽事，被法院認(rèn)定為“不正當(dāng)競爭行為”。如果法院在判決中引入“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)，那么斗魚公司的行為為“合理使用”，不構(gòu)成侵權(quán)行為，法院的判決就會(huì)更為合理和適當(dāng)。另一方面，法院在裁判中或主動(dòng)或被動(dòng)地引入了“轉(zhuǎn)換性使用”，由于缺乏比較確定的裁判標(biāo)準(zhǔn)，判決產(chǎn)生了隨意性、不一致性等問題，影響判決的可接受性。

1.涉案作品對(duì)原作品的使用是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不全面

“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”（以下簡稱王莘案）法官認(rèn)定構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”的理由是：“涉案片段式使用行為并未實(shí)質(zhì)性地再現(xiàn)原告作品表意功能，且又在較大程度上實(shí)現(xiàn)了相應(yīng)圖書信息檢索功能”，簡單地說就是產(chǎn)生了新的功能，發(fā)生了功能的轉(zhuǎn)化?！吧虾Ｃ佬g(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”（以下簡稱美影廠案）中，法官認(rèn)定構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”的理由是：“新作品中的被引用致使其原作品的藝術(shù)價(jià)值和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，產(chǎn)生了“新的價(jià)值、意義和功能”?！氨本﹥?yōu)圖佳視影像網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與佛山市中山醫(yī)院侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”（以下簡稱中山醫(yī)院照片案）法官認(rèn)定“轉(zhuǎn)換性使用”的理由是：被引用作品的功能或價(jià)值在新的作品中應(yīng)當(dāng)發(fā)生改變或轉(zhuǎn)換。這三個(gè)案件判決對(duì)“轉(zhuǎn)化性使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是比較一致的：因新作品和原作品相比產(chǎn)生了新價(jià)值、新功能，價(jià)值和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

美國判決確立的“轉(zhuǎn)換性使用”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包含了兩個(gè)方面：“第一為內(nèi)容轉(zhuǎn)換，即改變?cè)髌返谋磉_(dá)內(nèi)容或方式，或?qū)崿F(xiàn)對(duì)原作品的批判或評(píng)論，或借助原作品內(nèi)容構(gòu)造新的表達(dá)。第二為目的轉(zhuǎn)換，即在不改變?cè)髌吠恍缘那闆r下，以區(qū)別于原使用目的的方式利用作品?！盵8]與之前對(duì)比，這三個(gè)案件對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定側(cè)重于第一個(gè)方面，著重考察了涉案作品的內(nèi)容和表達(dá)方面，而未明確在目的方面就是否具有轉(zhuǎn)換性進(jìn)行分析。

2.“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判定中的地位和作用比較低

“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判斷中的地位和作用方面，三個(gè)判決有所不同。在“美影廠案”中轉(zhuǎn)換性使用概念的引入，僅僅是為了證明涉案的使用行為屬于著作權(quán)法上的“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”，轉(zhuǎn)化性使用并沒有成為一個(gè)獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即便不用轉(zhuǎn)換性使用的概念，法官依然可以得出相同結(jié)論。

在“王莘案”和“中山醫(yī)院照片案”，法官對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”概念的使用服務(wù)于論證涉案的使用行為“不影響原作品的正常使用，不會(huì)不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，法官的判決并非單單依據(jù)“轉(zhuǎn)換性使用”就得出結(jié)論。在美國 “轉(zhuǎn)換性使用”司法實(shí)踐中，“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于合理使用的判定占據(jù)著重要地位，只要法官認(rèn)定構(gòu)成了“轉(zhuǎn)換性使用”，就有很高的概率認(rèn)定合理使用。與之相比，“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判定的地位和作用是非常小的，它只能附隨于《著作權(quán)法》規(guī)定的判定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，在其中加以點(diǎn)綴?！稗D(zhuǎn)換性使用”未成為一個(gè)獨(dú)立的判定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，從而無法發(fā)揮其貼合現(xiàn)代技術(shù)社會(huì)發(fā)展需要的理論優(yōu)勢(shì)和解釋力，更無法發(fā)揮其在著作權(quán)人的利益和社會(huì)知識(shí)創(chuàng)造的公共需要之間的巨大平衡作用。

四、 將“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國司法裁判的實(shí)現(xiàn)路徑

要發(fā)揮“合理使用”的理論優(yōu)勢(shì)，將其有效運(yùn)用于我國司法實(shí)踐對(duì)相關(guān)案件的裁判中，需要明確涉案的使用行為滿足何種條件可認(rèn)定為“轉(zhuǎn)換性使用”，以及 “轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用認(rèn)定中的地位，使其發(fā)揮應(yīng)有的功能。就“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國的法律體系而言，筆者認(rèn)為通過最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例是一個(gè)更貼合實(shí)際的選擇。

1.明確“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

綜合學(xué)者們的觀點(diǎn)，筆者贊同“轉(zhuǎn)換性使用”的認(rèn)定包含兩個(gè)方面：內(nèi)容轉(zhuǎn)換和目的轉(zhuǎn)換，這比較符合“轉(zhuǎn)換性使用”概念提出時(shí)的原本含義。針對(duì)我國現(xiàn)行的司法判決中對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”認(rèn)定目的性轉(zhuǎn)換方面缺失或重視不夠的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，在司法實(shí)踐中除了在內(nèi)容方面考察涉案作品的轉(zhuǎn)換性，還應(yīng)考察目的方面的轉(zhuǎn)換性。

在本文開頭提到的“上海美術(shù)電影制片廠有限公司訴常州XX網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”，倘若被告的主張具有證據(jù)支撐的話，那么其行為則可認(rèn)定為“轉(zhuǎn)換性使用”，構(gòu)成我國著作權(quán)法上的合理使用。原因是：第一，發(fā)生了內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換。原作品主要是以動(dòng)畫人物形象和造型為內(nèi)容，新作品主要以文字表述為內(nèi)容，新作品借助原作品內(nèi)容（葫蘆娃形象）構(gòu)造了新的表達(dá)（常州女人日常生活的言行細(xì)節(jié)）。第二，發(fā)生了目的上的轉(zhuǎn)換。原作品塑造出具有獨(dú)特個(gè)性的“葫蘆娃”角色造型，目的是為了表達(dá)一種藝術(shù)美感以及“使之成為具有機(jī)智、勇敢、正義、協(xié)作等精神品質(zhì)的可愛中國男童的代表”，新作品的目的則是為了描述“常州女人”的性格特征。該案的判決最后認(rèn)定被告行為不構(gòu)成合理使用，其理由不是被告辯稱構(gòu)成合理使用的“主張”不合理，而是其“主張”背后缺乏事實(shí)和證據(jù)的支持，判決書指出，涉案文章中的相關(guān)描述，沒有附載相關(guān)案例說明及統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)支撐，不符合女性的固有品質(zhì)，亦無法體現(xiàn)當(dāng)?shù)氐牡赜蛱匦?，系?duì)“葫蘆娃”形象的穿鑿附會(huì)，不符合被告主張的“為說明常州女性的言行細(xì)節(jié)、性格特征”的情形（參見常州市鐘樓區(qū)人民法院(2017)蘇0404民初4790號(hào)民事判決書）。倘若被告的主張具有證據(jù)和事實(shí)支撐，法院就可以依照“轉(zhuǎn)換性使用” 標(biāo)準(zhǔn)將被告的行為認(rèn)定為合理使用。

2.提升“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用裁判中的地位

在我國目前的司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)換性使用并沒有作為一個(gè)獨(dú)立因素成為合理使用的裁判標(biāo)準(zhǔn)，這與該標(biāo)準(zhǔn)所具有的理論解釋力和合理性嚴(yán)重不相稱。在美國的司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)換性使用作為一個(gè)獨(dú)立的裁判標(biāo)準(zhǔn)在合理使用的認(rèn)定過程中發(fā)揮著主導(dǎo)性的作用，“涉案作品對(duì)原作品的使用越具有轉(zhuǎn)換性，法官最后認(rèn)定合理使用的可能性就越高，其他因素的影響因素就越小”。[9]基于新技術(shù)、新的信息傳播手段為特點(diǎn)的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)和需要，筆者認(rèn)為美國的司法經(jīng)驗(yàn)值得我國學(xué)習(xí)，有必要提升“轉(zhuǎn)換性使用”在合理使用判定中的地位，將之提升為一個(gè)獨(dú)立的、重要的標(biāo)準(zhǔn)。

將轉(zhuǎn)換性使用作為一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)，并非意味著它是合理使用裁判的唯一標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)加上“不影響著作權(quán)作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的限定性條件。這一限定性條件是抽象的，筆者認(rèn)為它可以具體為：“涉案作品不構(gòu)成對(duì)原作品的替代”，“不對(duì)原作品的市場(chǎng)構(gòu)成潛在影響”。如果涉案作品對(duì)原作品構(gòu)成了替代，那么必然會(huì)影響到原作品的正常使用；如果涉案作品在市場(chǎng)上與原作品產(chǎn)生了競爭關(guān)系，給原作品實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值帶來了不利影響，那么可以認(rèn)定其不合理地侵犯到了原作品著作權(quán)人的合法利益。

3.將“轉(zhuǎn)換性使用”引入我國法律體系的實(shí)現(xiàn)路徑

轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)是從美國的判例法體系中發(fā)展出來的，我國屬于傳統(tǒng)的制定法國家，直接從著作權(quán)立法方面引入“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)會(huì)面臨水土不服、體系協(xié)調(diào)等諸多風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為最穩(wěn)妥的辦法是通過最高人民法院公布指導(dǎo)性案例的方式，將“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)引入我國的法律體系中。

2015年《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第九條規(guī)定：“各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判……指導(dǎo)性案例實(shí)際上具有某種法源的性質(zhì)?！盵10]用指導(dǎo)性案例以裁判要點(diǎn)的形式對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和其在合理使用認(rèn)定中的地位進(jìn)行統(tǒng)一和有效說明，引導(dǎo)法院以后審判同類案件時(shí)參照適用，是更為貼合目前我國司法實(shí)踐中實(shí)際情況的做法。

五、結(jié)語

人類創(chuàng)造性工作的進(jìn)步建立在利用前人已取得成果的基礎(chǔ)上，某些領(lǐng)域的智性創(chuàng)造依賴對(duì)先前作品的批判、評(píng)論和檢驗(yàn)。合理使用是達(dá)到保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益與公共利益平衡的合理機(jī)制。法律理論和實(shí)踐必須針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際需要不斷完善合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)。從美國判例法發(fā)展而來的“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于我國合理使用制度的進(jìn)步和完善具有重要的借鑒意義。如何將其合理地引入我國的司法裁判并發(fā)揮其應(yīng)有的作用，需要學(xué)者和司法機(jī)關(guān)不斷地探索。

注釋：

[1]Pierre N. Leval,“Toward a Fair Use Standard”, Harvard Law Review, Vol.103:1105-1161 (1990)

[2]Jennifer Gregor and Mark Hancock , ”Appropriation as Art: The Arts and Copy right Fair Use”, The computer & Internet Lawyer. Volume 34, number 1, January 2017,pp21-26

[3]袁鋒.新技術(shù)環(huán)境下“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2017（8）

[4]北京市第一中級(jí)人民法院 (2011)一中民初字第1321號(hào)民事判決書

[5]上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書

[6]廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2015）佛中法知民終字第159號(hào)民事判決書

[7]上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第641號(hào)民事判決書

[8]熊琦.“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，法學(xué)評(píng)論，2017（3）

[9]晏凌煜.美國司法實(shí)踐中的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則及其啟示[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（6）

[10]雷磊.指導(dǎo)性案例法源地位再反思[J].中國法學(xué)，2015(1)