劉長(zhǎng)興

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

制定長(zhǎng)江專門(mén)立法的建議由來(lái)已久，近年來(lái)隨著國(guó)家出臺(tái)長(zhǎng)江經(jīng)濟(jì)帶建設(shè)戰(zhàn)略，制定《長(zhǎng)江法》的呼聲再次高漲，理論界和實(shí)務(wù)界逐步在必要性和基本原則等方面達(dá)成一定共識(shí)，[1]但是關(guān)于《長(zhǎng)江法》的具體內(nèi)容仍然面目模糊、眾說(shuō)紛紜，[2]這顯然無(wú)助于立法設(shè)想成為現(xiàn)實(shí)?；凇堕L(zhǎng)江法》必須是綜合法的定位，[2]推動(dòng)長(zhǎng)江立法亟需深入研究長(zhǎng)江流域資源開(kāi)發(fā)利用與保護(hù)的矛盾及其根源、重新梳理實(shí)踐問(wèn)題與理論資源，回歸法學(xué)框架發(fā)現(xiàn)長(zhǎng)江立法的理論基礎(chǔ)和制度支點(diǎn)，才能形成有說(shuō)服力的立法技術(shù)方案。

制定《長(zhǎng)江法》的首要理由是“管好、用好、保護(hù)好長(zhǎng)江”，[3]水資源的保護(hù)和利用是長(zhǎng)江立法的核心問(wèn)題。因此，從法律角度認(rèn)真分析和重新認(rèn)識(shí)水資源的性質(zhì)和地位，特別是在流域整體視角下對(duì)水資源的界定和定位，是做好長(zhǎng)江立法設(shè)計(jì)技術(shù)方案的關(guān)鍵。不能否認(rèn)環(huán)境保護(hù)的基本理論、可持續(xù)發(fā)展思想等對(duì)于長(zhǎng)江立法的指導(dǎo)意義，以及權(quán)利義務(wù)分析對(duì)于長(zhǎng)江立法的制度構(gòu)建意義，①但是權(quán)利義務(wù)確定、基本理念落實(shí)都需要現(xiàn)實(shí)、可控制的載體。因此在具體制度設(shè)計(jì)層面，以水資源為中心展開(kāi)分析并將其納入法律框架，不失為回應(yīng)長(zhǎng)江立法的基本需求、形成操作性制度并反映環(huán)境保護(hù)理念和經(jīng)濟(jì)發(fā)展訴求的可行選擇。在此意義上，以資源為中心的法律分析不僅可以為長(zhǎng)江立法提供理論基礎(chǔ)，也可構(gòu)成流域立法的基礎(chǔ)理論。而且，國(guó)外實(shí)踐中將流域立法作為流域管理的基礎(chǔ)也取得了實(shí)效，[4]制定《黃河法》等流域立法的呼聲一直存在，[5]因此本文的探討以《長(zhǎng)江法》為主要對(duì)象但是不限于長(zhǎng)江立法，在可能限度內(nèi)擴(kuò)展到對(duì)一般流域立法的探討。

一、流域資源的法律地位及其制度意義

《長(zhǎng)江法》立法建議的基本出發(fā)點(diǎn)是長(zhǎng)江的整體性。從保護(hù)的角度，水的流動(dòng)性決定了整個(gè)長(zhǎng)江的水資源保護(hù)和水污染防治都是密切關(guān)聯(lián)的；從開(kāi)發(fā)利用的角度，資源的共生性決定了長(zhǎng)江流域的水及相關(guān)資源是相互依存的。因此有必要將“長(zhǎng)江”作為一個(gè)整體，通過(guò)專門(mén)立法規(guī)范其管理、利用和保護(hù)，“管好、用好、保護(hù)好”以水資源為主的長(zhǎng)江流域資源。

(一)流域資源的概念解析

資源是一個(gè)常用概念，字面含義是資財(cái)?shù)膩?lái)源，分為自然資源和社會(huì)資源兩大類(lèi)。其中自然資源是指在一定的技術(shù)條件下，自然界中對(duì)人類(lèi)有用的一切自然要素，[6]P1包括土壤、水、礦物、森林、草原、濕地、野生動(dòng)植物、地?zé)?、空氣等。?lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署對(duì)資源的定義是：“所謂資源，特別是自然資源，是指在一定時(shí)間、地點(diǎn)的條件下能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，以提高人類(lèi)當(dāng)前和將來(lái)福利的自然環(huán)境因素和條件。”[7]P12社會(huì)資源主要考慮社會(huì)關(guān)系意義上的資源，經(jīng)濟(jì)和法律視野下的“長(zhǎng)江”是作為自然資源存在的，其界定的要點(diǎn)是對(duì)人類(lèi)有用的自然要素，其中主要是水資源。

流域一般指水系的水流經(jīng)過(guò)的地理空間，是河流的集雨區(qū)。流域是一個(gè)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、因素眾多、作用方式復(fù)雜的巨系統(tǒng)，是一個(gè)完整、自成系統(tǒng)的獨(dú)立水文單元，其中水是核心要素和聯(lián)結(jié)其中的資源、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)等要素的媒體。[8]長(zhǎng)江作為整體通常不僅指長(zhǎng)江干流本身，更經(jīng)常是指長(zhǎng)江流域，②因此《長(zhǎng)江法》管理、利用和保護(hù)的對(duì)象實(shí)質(zhì)上是長(zhǎng)江流域資源，即長(zhǎng)江流域內(nèi)對(duì)人類(lèi)有用的自然要素及其相互關(guān)聯(lián)而形成的系統(tǒng)。

流域資源是以水資源為主的自然資源的復(fù)合體。我國(guó)現(xiàn)行立法并未使用流域資源這一綜合性概念，主要通過(guò)《水法》實(shí)現(xiàn)對(duì)水資源利用保護(hù)關(guān)系的調(diào)整，依據(jù)《水污染防治法》對(duì)水污染進(jìn)行約束和控制，理論和實(shí)踐上都顯示出局限性。流域是以水流經(jīng)過(guò)的區(qū)域來(lái)界定的，并且最終匯集為可為人類(lèi)利用的水資源，構(gòu)成流域資源的核心。但是流域資源并不限于水資源，流域內(nèi)的自然資源相互依存成為一個(gè)整體。而且，以水流區(qū)域來(lái)界定的流域也是一個(gè)地理空間概念，例如長(zhǎng)江流域就是指長(zhǎng)江干流和支流流經(jīng)的廣大區(qū)域，橫跨中國(guó)十九個(gè)省、市、自治區(qū)，流域內(nèi)的各種物質(zhì)資源都是其有機(jī)組成部分。流域資源具有以下基本的特征：一是統(tǒng)一性。流域本身具有自然統(tǒng)一性和功能統(tǒng)一性，[9]流域資源在物質(zhì)實(shí)體上相互融合、在功能上相互影響，具有相當(dāng)程度的統(tǒng)一性。二是有限性。流域在地理空間上是有限的，流域資源的種類(lèi)和內(nèi)容不管如何豐富，其數(shù)量總是有限的，特別是當(dāng)前人類(lèi)的開(kāi)發(fā)利用能力已經(jīng)極大提高，流域資源的有限性更加凸顯。三是資源性。流域內(nèi)的自然資源對(duì)人類(lèi)生活生產(chǎn)的有用性，是對(duì)其進(jìn)行保護(hù)和管理的原因，盡管非人類(lèi)中心主義觀念已經(jīng)產(chǎn)生了相當(dāng)影響，但是人類(lèi)中心主義作為自然界物種進(jìn)化的必然產(chǎn)物，[10]并非短期內(nèi)可以超越的，由此流域資源作為資源的有用性才是其根本特征，其內(nèi)在價(jià)值[11]P254雖不容忽視但制度解釋力有限。

由此，流域資源即為特定流域內(nèi)的自然資源，以水資源為中心涵蓋流域內(nèi)相互關(guān)聯(lián)的其他自然資源，包括物質(zhì)資源和空間資源，是人類(lèi)的生產(chǎn)生活資料來(lái)源和休養(yǎng)居住空間。[12]流域是以水流經(jīng)過(guò)區(qū)域來(lái)界定的，水資源是流域資源管理和利用的核心要素，其他自然資源依據(jù)其與水資源聯(lián)系的緊密程度而確定是否納入流域資源的統(tǒng)一管理，與水資源的流域性關(guān)系不大的自然資源例如特定的礦產(chǎn)資源即無(wú)需從流域角度開(kāi)展管理。

(二)流域資源的法律定位

法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整以主體與客體的區(qū)分為前提，法律主體權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象為法律關(guān)系的客體。法律上的主客體關(guān)系是哲學(xué)上主客體關(guān)系的反映，是其在特定領(lǐng)域和場(chǎng)合下的具體體現(xiàn)。[13]現(xiàn)代哲學(xué)體系建立在主客二分的觀念基礎(chǔ)之上，將自然與人類(lèi)鮮明對(duì)峙，人本身是目的，自然是人實(shí)現(xiàn)自身目的的工具。人類(lèi)認(rèn)識(shí)的目標(biāo)就在于建立科學(xué)體系，認(rèn)識(shí)自然、改造自然，使自然為人類(lèi)服務(wù)。傳統(tǒng)民法理論即建立在主客二分的觀念之上，“人”為主體，“物”為客體。在這個(gè)框架內(nèi)，流域資源即屬于“物”，是法律關(guān)系的客體，《水法》對(duì)于水資源的定位也是開(kāi)發(fā)利用和管理的客體。

但是對(duì)自然資源的客體定位正在發(fā)生改變。一方面，從社會(huì)歷史的發(fā)展規(guī)律來(lái)看，在不同的社會(huì)歷史條件下，權(quán)利主體、客體及其相關(guān)關(guān)系和地位也不同。[13]將動(dòng)物等自然物作為主體的觀點(diǎn)雖然還沒(méi)有獲得法律上的普遍承認(rèn)，但是將動(dòng)物規(guī)定為特殊客體加以特別保護(hù)已經(jīng)成為德國(guó)等多個(gè)國(guó)家民法的選擇。[14]另一方面，環(huán)境倫理學(xué)的發(fā)展也提出了對(duì)主客二分哲學(xué)的質(zhì)疑，承認(rèn)自然的內(nèi)在價(jià)值和道德地位，尋求人與自然之間的和諧，[15]P51“自然的權(quán)利”應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，[16]P8至少在一定程度上承認(rèn)了自然的主體地位，是為生態(tài)中心主義轉(zhuǎn)向。為解決主客二分哲學(xué)導(dǎo)致的人與自然對(duì)立，應(yīng)該從主體間性的交往理性視角去審視當(dāng)下的生態(tài)問(wèn)題，重建人類(lèi)與自然環(huán)境的和諧關(guān)系。[17]

但是，考慮到現(xiàn)代哲學(xué)的現(xiàn)實(shí)影響以及人類(lèi)作為一個(gè)物種的自利本性，在人類(lèi)中心主義的基礎(chǔ)之上重構(gòu)主客體關(guān)系是更現(xiàn)實(shí)的選擇。[18]從法律的角度，基本立場(chǎng)不應(yīng)是為了保護(hù)自然資源和環(huán)境，就必須推倒一切重來(lái)，根本修改甚至徹底否定民法的原理和制度，[10]而應(yīng)是在主客體區(qū)分的框架之下充分考慮自然資源的內(nèi)在價(jià)值，進(jìn)而明確人類(lèi)尊重自然的義務(wù)、構(gòu)造新型的主客體關(guān)系。在這個(gè)意義上，流域資源仍屬于法律關(guān)系中的客體，可以在理念上承認(rèn)其主體性但是須在制度上堅(jiān)持其客體地位。

法理學(xué)上，作為主體權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，法律關(guān)系客體須具備三個(gè)條件：一是須為一種資源，能夠滿足人的某種需要，因而被認(rèn)為具有價(jià)值；二是具有稀缺性，不能被毫無(wú)代價(jià)地占有和使用；三是具有可控制性，可以被占有和利用。[19]P167不管是作為開(kāi)發(fā)利用的對(duì)象還是保護(hù)的對(duì)象，流域資源都具有價(jià)值性、稀缺性和可控制性，符合成為法律關(guān)系客體的基本條件。在可控制性方面，由于流域資源特別是環(huán)境容量資源具有不同于一般法律關(guān)系客體的特殊性，因此需要?jiǎng)?chuàng)新控制的手段和方法，但總體上仍不能否認(rèn)流域資源具有法律意義上的可控制性。流域資源可以也應(yīng)當(dāng)成為法律關(guān)系的客體。

(三)以流域資源為中心的流域法體系建構(gòu)

將流域資源定位于法律關(guān)系的客體，不僅適應(yīng)了法律關(guān)系的分析框架、有利于整合環(huán)境法律的制度體系，而且有利于在法律制度設(shè)計(jì)上吸納環(huán)境科學(xué)的研究成果并為公共利益概念提供現(xiàn)實(shí)載體。[18]以流域資源為中心，圍繞其在不同主體之間的配置展開(kāi)法律制度設(shè)計(jì)，是流域法體系構(gòu)建的可行途徑。

環(huán)境法公私法兼容的屬性導(dǎo)致了制度協(xié)調(diào)的困難，實(shí)踐中環(huán)境管理制度和環(huán)境資源利用制度常常存在脫節(jié)?，F(xiàn)代法律體系的公法與私法二元?jiǎng)澐譄o(wú)法為環(huán)境保護(hù)提供有效的制度支撐，需要尋找整合環(huán)境保護(hù)相關(guān)公法與私法的支點(diǎn)。公法和私法的概念是大陸法系基本的、必要的和明確的概念，[20]P107-109二者雖然共用法律關(guān)系等基本概念，卻有著相對(duì)明確的體系區(qū)分，私法即民法以意思自治為原則，重在調(diào)整主體行為；而公法主要是行政法以意思強(qiáng)制為特征，重在規(guī)范行政行為。而民事行為和行政行為之間存在難以跨越的鴻溝。如果回到法律關(guān)系的分析框架，在法律關(guān)系客體意義上可以發(fā)現(xiàn)環(huán)境資源管理和自由使用之間的共同點(diǎn)。

因此，流域資源可以為相關(guān)公法和私法制度的融合提供適當(dāng)?shù)闹c(diǎn)，流域資源一方面是行政管理和保護(hù)的對(duì)象，同時(shí)又是開(kāi)發(fā)利用行為的客體，從而可以建立行政行為與民事行為之間的聯(lián)系，成為整合流域相關(guān)行政管理制度和開(kāi)發(fā)利用制度的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。流域資源是民事開(kāi)發(fā)利用行為和行政管理與保護(hù)行為共同指向的對(duì)象，圍繞其開(kāi)展制度設(shè)計(jì)，可以解決公法與私法相互隔離導(dǎo)致的環(huán)境保護(hù)制度支撐不足，進(jìn)而形成內(nèi)在邏輯體系統(tǒng)一、實(shí)踐運(yùn)行協(xié)調(diào)的流域法體系。

二、流域資源配置及其原則

資源的有限性要求在不同的需求者之間進(jìn)行合理分配，我國(guó)現(xiàn)行《水法》等在水資源管理上仍以直接的污染和水體管理為主，缺乏總體的分配性思路。③經(jīng)濟(jì)學(xué)上講資源配置在靜態(tài)意義上指資源在主體之間的分配狀況，在動(dòng)態(tài)意義上指資源在主體之間的分配過(guò)程，即主體獲得對(duì)資源控制的過(guò)程。在此使用“配置”一詞指社會(huì)對(duì)流域資源的控制、管理和使用狀況，也指流域資源被不同主體控制、管理和使用的過(guò)程。

(一)流域資源的分類(lèi)與配置思路

流域內(nèi)的自然資源是多種多樣的，例如長(zhǎng)江流域不僅水資源豐富，礦產(chǎn)資源也十分豐富。[21]即使同一種資源也有不同的用途，例如水資源既是生產(chǎn)生活用水的來(lái)源，又是排放生產(chǎn)生活污水的主要去處。不同的用途不僅意味著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)意義的不同，也意味著法律上控制手段即占有和使用方式的不同。流域資源成為法律關(guān)系的客體，其資源性和稀缺性自不待言，可控制性在一定程度上仍存在疑問(wèn)，而且存在不同的控制手段和途徑，也決定著其管理和使用過(guò)程的不同。

對(duì)自然資源的使用方式分為取出型使用和排放型利用，前者是對(duì)自然資源物質(zhì)實(shí)體的開(kāi)發(fā)，例如取水等；后者是對(duì)自然資源的凈化能力的利用，強(qiáng)調(diào)其作為人類(lèi)生存環(huán)境的特性，例如排放污水等。流域資源作為以水資源為中心的自然資源系統(tǒng)，其使用也主要包含這兩種方式，即針對(duì)自然資源物質(zhì)實(shí)體的開(kāi)發(fā)和對(duì)自然環(huán)境凈化能力的利用，據(jù)此將流域資源劃分為狹義的自然資源和環(huán)境容量?jī)蓚€(gè)主要類(lèi)型。

通常所謂自然資源是指自然資源的物質(zhì)實(shí)體，即狹義的自然資源。流域資源首先體現(xiàn)為自然資源的物質(zhì)形態(tài)，水資源、森林資源、生物資源等都是流域資源的具體形態(tài)。自然資源傳統(tǒng)上就被認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)，可為人所占有和使用，構(gòu)成民法上的物。但是隨著環(huán)境問(wèn)題的發(fā)展，其生態(tài)價(jià)值越來(lái)越受到重視，因此被認(rèn)為區(qū)別于一般的物而具有特殊性。[14]由此，對(duì)自然資源的配置，就需要以自然資源的所有權(quán)和使用權(quán)為基礎(chǔ)，充分考慮其生態(tài)價(jià)值，對(duì)其自由使用進(jìn)行限制，形成有效的自然資源總量控制和公共管制。

環(huán)境容量是對(duì)自然資源所構(gòu)成的自然界接納和凈化污染物的特征的表述，指在人類(lèi)生存和自然生態(tài)不致受害的前提下，某一環(huán)境所能容納的污染物的最大負(fù)荷量。[22]P41環(huán)境容量的資源屬性和稀缺性是隨著污染的加重才逐步為人類(lèi)所認(rèn)識(shí)的，對(duì)其控制也不同于對(duì)自然資源的控制。相對(duì)于對(duì)自然資源物質(zhì)實(shí)體的開(kāi)發(fā)，對(duì)自然界凈化能力的利用是一種間接使用，并非直接針對(duì)自然資源的物質(zhì)實(shí)體，技術(shù)上更適宜從污染物的排放量進(jìn)行測(cè)算和控制，而非對(duì)“環(huán)境”本身的占有和控制。因此，對(duì)于環(huán)境容量的配置，起點(diǎn)是對(duì)特定環(huán)境區(qū)域和環(huán)境要素的可容納污染量進(jìn)行測(cè)算，然后是對(duì)具體的利用行為進(jìn)行限制和管理。

總結(jié)起來(lái)，不管是自然資源還是環(huán)境容量的配置都必須考慮兩個(gè)方面的需求。一是公共管理的需求。環(huán)境具有典型的公共物品屬性，[23]P60作為其構(gòu)成要素的自然資源的公共物品屬性也越來(lái)越受到重視。公共物品事關(guān)社會(huì)公共利益，因此對(duì)流域資源也需要政府從公共利益出發(fā)進(jìn)行管理和控制。二是私人使用的需求。承認(rèn)環(huán)境的固有屬性是公共物品，也不能否認(rèn)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中環(huán)境中的一部分為私有或被私人占有，[23]P60自然資源的私人占有和使用更是長(zhǎng)期的社會(huì)傳統(tǒng)，因此流域資源的私人使用具有理論和現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性。因此，流域資源的配置不僅要解決傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)在民事主體間的占有、使用和處分問(wèn)題，更需要解決代表公權(quán)力的政府如何對(duì)其進(jìn)行控制、管理的問(wèn)題，這分別對(duì)應(yīng)于私人使用權(quán)和政府管理權(quán)在流域資源上的內(nèi)容確立和范圍界定。進(jìn)而，由于私人使用權(quán)和政府管理權(quán)都針對(duì)流域資源這一具體對(duì)象，二者之間的溝通和協(xié)調(diào)也至關(guān)重要。不管是建立在整體控制的基礎(chǔ)上在民事主體之間分配使用流域資源的權(quán)利，還是建立在自由使用的前提下由政府對(duì)流域資源施加公共的管理和控制，都需要打通政府管理權(quán)力與民事使用權(quán)利之間的隔離，在承認(rèn)二者相互區(qū)分的基礎(chǔ)上重建其間的聯(lián)系。

(二)流域資源配置的基本原則

正是在政府管理和私人使用共同對(duì)象的意義上，流域資源構(gòu)成流域法體系建構(gòu)的核心要素和基本支點(diǎn)，為環(huán)境權(quán)力與權(quán)利的重構(gòu)[24]提供了可行通道。《長(zhǎng)江法》要實(shí)現(xiàn)“管好、用好、保護(hù)好”長(zhǎng)江的目標(biāo)，必須處理好流域資源的政府管理和私人使用之間的關(guān)系，建立流域資源配置的制度體系。為此，需要確立流域資源配置的指導(dǎo)思想，在《長(zhǎng)江法》制度設(shè)計(jì)過(guò)程中遵循以下原則來(lái)配置流域資源。

其一，公益保護(hù)原則，即以公共利益保護(hù)為目標(biāo)界定流域資源的政府管理權(quán)力。公共利益維護(hù)的不足是目前流域資源管理的主要問(wèn)題。公共利益概念本身具有不確定性，現(xiàn)代社會(huì)的多元性更使其實(shí)現(xiàn)途徑多樣化，私人行動(dòng)在公益實(shí)現(xiàn)中的作用日益受到重視。但是政府仍不失為公共利益的直接代表者和主要維護(hù)者。環(huán)境公共利益是環(huán)境公權(quán)力和環(huán)境公權(quán)利興起的正當(dāng)性來(lái)源，[25]流域資源的公共物品屬性意味著其開(kāi)發(fā)利用關(guān)涉公共利益，因此需要政府公權(quán)力的介入進(jìn)行規(guī)范和約束。當(dāng)然，給予市場(chǎng)在資源配置中的效率優(yōu)勢(shì)，政府對(duì)流域資源的管理不應(yīng)當(dāng)過(guò)分?jǐn)U展，而應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會(huì)公共利益的必要為限，恪守行政權(quán)的謙抑性。

公共利益保護(hù)需要政府對(duì)流域資源的開(kāi)發(fā)利用實(shí)行總量控制和具體約束，將流域資源的開(kāi)發(fā)利用限制在合理范圍內(nèi)。公共利益的維護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮預(yù)防措施，而從總量角度對(duì)環(huán)境資源的開(kāi)發(fā)利用進(jìn)行控制是環(huán)境法上貫徹預(yù)防原則的根本途徑。[26]因此具體來(lái)說(shuō)，公益保護(hù)要求政府在流域資源管理中貫徹預(yù)防原則和總量控制原則。

其二，自由利用原則，即以自由使用和處分為目的設(shè)置流域資源的民事使用和交易權(quán)利。財(cái)產(chǎn)的自由利用和處分是人追求自由的基本方面，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的絕對(duì)化傾向即反映了對(duì)財(cái)產(chǎn)自由的追求。市場(chǎng)機(jī)制建立在財(cái)產(chǎn)自由利用和處分的基礎(chǔ)上，被認(rèn)為是有效的資源配置方式，要發(fā)揮流域資源效用的最大化，也需要確認(rèn)對(duì)流域資源自由利用的權(quán)利，確保資源的使用和處分自由。經(jīng)驗(yàn)表明，水控制權(quán)的私有化為實(shí)現(xiàn)有效率的水資源管理提供了必要的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)。[27]P232因此，在必要的政府管理約束下，自由利用應(yīng)當(dāng)成為配置流域資源的基本原則。

自由利用原則體現(xiàn)的是對(duì)民事主體權(quán)利的保護(hù)，雖然民法上所有權(quán)絕對(duì)原則已經(jīng)不適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要，[14]私有財(cái)產(chǎn)權(quán)也被認(rèn)為可能限制個(gè)人自由，[28]但是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)仍應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代社會(huì)的基本價(jià)值追求，財(cái)產(chǎn)權(quán)仍是“自由的前提和保障”。[29]P58因此具體來(lái)說(shuō)，流域資源的民事權(quán)利設(shè)置應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法定原則和自治原則，前者確保依法設(shè)置對(duì)流域資源的民事權(quán)利，后者重在保護(hù)私人主體對(duì)流域資源的自由使用和交易，從兩個(gè)方面界定流域資源權(quán)利的邊界和內(nèi)涵。

其三，合理分配原則，即以公平合理為原則重建政府權(quán)力與民事權(quán)利的關(guān)系。上述兩個(gè)方面是分別從政府管理和私人利用各自的角度探討流域資源配置的原則，其實(shí)現(xiàn)還有賴于兩者之間的溝通和協(xié)調(diào)，此即流域資源從政府的公共管理到私人使用和交易的過(guò)程，整體上以公平合理為目標(biāo)，具體來(lái)說(shuō)需遵循以下幾項(xiàng)原則：一是平等原則。公平是法律的基本價(jià)值，其內(nèi)涵包括某種程度的平等。在流域資源利用方面的平等權(quán)利在某種意義上是理想狀態(tài)，實(shí)踐中難以達(dá)到但可作為流域資源分配的基本目標(biāo)，至少要確保相同的主體具有獲得流域資源權(quán)利的同等機(jī)會(huì)。二是有償原則。流域資源的稀缺性決定了其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，雖然傳統(tǒng)上以排污等方式對(duì)環(huán)境的利用并不付費(fèi)，但是有償使用逐漸成為獲取資源利用權(quán)的基本原則。流域資源的有償使用是解決外部性問(wèn)題的根本途徑，不僅可以確保經(jīng)濟(jì)效率，而且有助于實(shí)現(xiàn)主體間的公平。三是先占原則。流域資源的歷史占有和使用狀況是當(dāng)下進(jìn)行流域資源分配必須考慮的因素，已經(jīng)形成的占有和使用事實(shí)只要未直接違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，即使未付出經(jīng)濟(jì)成本和取得相關(guān)證照，仍應(yīng)當(dāng)在流域資源重新分配時(shí)充分考慮財(cái)產(chǎn)制度上的先占因素，承認(rèn)其使用權(quán)。四是支持產(chǎn)業(yè)政策原則。流域資源在不同產(chǎn)業(yè)間的分配影響著整個(gè)社會(huì)的發(fā)展和利益分配格局，不管是自然資源還是環(huán)境容量的分配都需要從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度作出政策選擇，給予急需發(fā)展的產(chǎn)業(yè)適當(dāng)?shù)恼咧С?，在分配過(guò)程中確保其特定的指標(biāo)數(shù)量或者降低其經(jīng)濟(jì)成本。

三、流域資源配置的雙重機(jī)制

政府管理和市場(chǎng)調(diào)節(jié)是現(xiàn)代社會(huì)配置資源的兩條途徑。受市場(chǎng)主義④的影響，資源配置的市場(chǎng)機(jī)制在現(xiàn)代社會(huì)更受到重視，但是政府管理作為社會(huì)秩序得以維持的基礎(chǔ)，其對(duì)資源配置的前提性甚至某些領(lǐng)域的主導(dǎo)性作用也不容忽視。在流域資源的自由使用已經(jīng)造成嚴(yán)重的環(huán)境資源問(wèn)題的背景下，重提政府在流域資源配置中的作用更具有現(xiàn)實(shí)意義。基于此，流域資源配置需要從政府管理和市場(chǎng)調(diào)節(jié)兩個(gè)向度展開(kāi)。

(一)流域資源配置的管理機(jī)制

流域統(tǒng)一管理是長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)水資源管理的理想目標(biāo)，但是實(shí)踐中并未真正實(shí)現(xiàn)；在美國(guó)，盡管完全形成集中化管理還不現(xiàn)實(shí)，通常也強(qiáng)調(diào)水資源集中化管理有用而且有必要。[27]P233總體來(lái)看，應(yīng)當(dāng)對(duì)流域資源實(shí)行政府集中管理存在基本共識(shí)，但是其管理范圍和實(shí)現(xiàn)途徑等具體問(wèn)題還需要進(jìn)一步厘清。

首先，流域資源的政府管理是基于實(shí)踐需要。一般認(rèn)為，市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用的前提是權(quán)利的明確界定，但是環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)的問(wèn)題表明，實(shí)踐中相關(guān)權(quán)利的界定混亂、邊界不清，理論上有關(guān)環(huán)境的權(quán)利從內(nèi)容到邊界都存在爭(zhēng)議。[30]正是基于這種狀況，才產(chǎn)生了“從市場(chǎng)手中解救環(huán)?！盵31]的呼聲，如何克服“市場(chǎng)失靈”是當(dāng)前解決環(huán)境問(wèn)題的首要問(wèn)題。正是在這個(gè)意義上，有學(xué)者提出環(huán)境行政權(quán)力才是環(huán)境法的核心保障手段，政府管理機(jī)制應(yīng)當(dāng)在環(huán)境資源問(wèn)題的應(yīng)對(duì)中發(fā)揮更重要的作用。實(shí)踐中，流域的開(kāi)發(fā)利用秩序混亂、在部分領(lǐng)域甚至完全失控，反映了政府管理缺失導(dǎo)致的嚴(yán)重問(wèn)題。因此，流域資源的政府管理應(yīng)當(dāng)超越觀念之爭(zhēng)，立足于實(shí)踐問(wèn)題合理確定其目標(biāo)和具體實(shí)現(xiàn)路徑。

其次，流域資源的政府管理要有明確的基本目標(biāo)。維護(hù)公共利益和保護(hù)私人權(quán)益是現(xiàn)代政府的基本目標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)成為流域資源政府管理的基本目標(biāo)。一方面，近代以來(lái)的政治理論建基于自由主義之上，其基本立場(chǎng)是個(gè)人自由的發(fā)展需要減少政府的干涉，但是需要政府承擔(dān)“守夜人”角色保護(hù)私人權(quán)益。另一方面，公共利益維護(hù)始終是社會(huì)體系的核心問(wèn)題之一，經(jīng)歷了個(gè)人主義的極度張揚(yáng)之后，十九世紀(jì)中期以來(lái)，在各種社會(huì)矛盾和壓力下，公共利益又開(kāi)始與財(cái)產(chǎn)權(quán)利抗衡，[32]成為社會(huì)制度建構(gòu)的重要考量。就流域資源的政府管理而言，其制度目標(biāo)當(dāng)然不是排除社會(huì)個(gè)體對(duì)流域資源的合理利用，而是維護(hù)流域范圍內(nèi)的公共利益。因此，維護(hù)公共利益是流域資源政府管理的基本目標(biāo)，同時(shí)也要保護(hù)流域資源使用上的私人權(quán)益。

再次，流域資源的政府管理需要具體的實(shí)現(xiàn)途徑。要實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益和保護(hù)私人權(quán)益的目標(biāo)，流域資源的政府管理需要完成兩個(gè)方面的任務(wù)。一方面是劃定流域資源相關(guān)權(quán)利的邊界。所有權(quán)絕對(duì)觀念之下，所謂“財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”被認(rèn)為是自由的基礎(chǔ)和抵制政府權(quán)力的屏障。但這在很大程度上是一種神話，事實(shí)上對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)始終存在各種不同程度的限制。[32]從財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律上獲得確認(rèn)的邏輯來(lái)看，物權(quán)法定表達(dá)了財(cái)產(chǎn)權(quán)由國(guó)家創(chuàng)設(shè)的本質(zhì)，因此“財(cái)產(chǎn)權(quán)也許最為明顯地產(chǎn)生于國(guó)家的創(chuàng)設(shè)”。如果說(shuō)從排除政府干涉、確保個(gè)人自由的角度來(lái)看，財(cái)產(chǎn)權(quán)是政府權(quán)力的界限，那么這一界限也是政府自己劃定的。[32]流域資源開(kāi)發(fā)利用的混亂在很大程度上由于權(quán)利邊界不清，政府對(duì)流域資源進(jìn)行管理要真正保護(hù)私人權(quán)益，其前提是劃定流域資源相關(guān)權(quán)利的邊界，即在立法確定的自然資源權(quán)利制度之下，通過(guò)行政許可等具體的管理措施完成流域資源開(kāi)發(fā)利用等權(quán)利的明晰化。另一方面是界定流域公共利益的范圍。社會(huì)公共利益原則是多部法律確立的基本原則，但卻是一個(gè)不確定概念，[33]在法律上使用的公共利益概念也不容易把握，但是公共利益仍不失為基本法律概念，需要在具體的制度中加以界定。政府對(duì)流域資源的管理也不能偏離公共利益目標(biāo)，特別是在基礎(chǔ)性的開(kāi)發(fā)利用規(guī)劃和總量控制方面，政府對(duì)流域資源進(jìn)行管理的正當(dāng)性來(lái)源于公共利益維護(hù)的需要。因此，公共利益的界定是政府進(jìn)行流域資源管理的重要方面，也是進(jìn)一步開(kāi)展具體管理工作的基礎(chǔ)。在美國(guó)，水資源的計(jì)劃和管理已經(jīng)成為政府機(jī)構(gòu)的排他性責(zé)任，[27]P201其中反映了政府保護(hù)的公共利益的范圍和邊界。我國(guó)流域立法中，對(duì)于政府管理制度的設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)通過(guò)具體的制度相對(duì)明確地界定公共利益的邊界。

(二)流域資源配置的市場(chǎng)機(jī)制

歷史已經(jīng)證明，政府全面管制的計(jì)劃體制既無(wú)法實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率也無(wú)助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，市場(chǎng)機(jī)制應(yīng)當(dāng)在資源配置中發(fā)揮重要作用，黨的十九大報(bào)告也明確提出要“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”。[34]P22流域資源配置中，正確而充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用仍是流域管理和保護(hù)成功的關(guān)鍵。

首先，市場(chǎng)機(jī)制有助于流域資源的公平有效利用。即使認(rèn)可生態(tài)中心主義觀念，也不能否認(rèn)人類(lèi)消費(fèi)和利用自然資源的天然權(quán)利，問(wèn)題是如何高效合理利用。市場(chǎng)提供的競(jìng)爭(zhēng)性機(jī)制在既定條件下是最有效率的，現(xiàn)實(shí)中雖不能實(shí)現(xiàn)完全市場(chǎng)，但是仍無(wú)法否定市場(chǎng)機(jī)制在提高資源利用效率方面的巨大優(yōu)勢(shì)，因此流域資源配置不能忽視市場(chǎng)機(jī)制的作用。同時(shí)，在享有平等的資源利用機(jī)會(huì)的前提下，市場(chǎng)機(jī)制也是維護(hù)社會(huì)公平的必要手段，雖然在某些情況下需要政府干預(yù)的矯正，但多數(shù)情形可以通過(guò)市場(chǎng)的自由交易實(shí)現(xiàn)資源的公平配置。

其次，市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用有賴于資源權(quán)利的明確界定和自由行使。由于流域資源特別是環(huán)境容量有別于傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)客體，在量化手段、控制方式方面都需要新的技術(shù)和規(guī)則支撐，因此，政府管理在流域資源權(quán)利界定中的基礎(chǔ)性地位不可動(dòng)搖。但是，僅有對(duì)權(quán)利的界定并不足以達(dá)致流域資源有效利用的目標(biāo)，權(quán)利主體的主動(dòng)和自由行為才是流域資源有效利用的關(guān)鍵，市場(chǎng)是自由主義的理想場(chǎng)景，市場(chǎng)機(jī)制就是允許、鼓勵(lì)和支持權(quán)利主體自由行使權(quán)利、實(shí)現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容的制度安排，在政府管理明確界定權(quán)利邊界的前提下，通過(guò)權(quán)利的自由行使過(guò)程方可最終實(shí)現(xiàn)流域資源配置的目標(biāo)。

總之，在流域資源統(tǒng)一管理已經(jīng)獲得較為普遍的認(rèn)同的前提下，不應(yīng)當(dāng)否定市場(chǎng)機(jī)制在流域資源配置中的“決定性作用”。相反，在流域統(tǒng)一管理的前提下，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用不僅是社會(huì)整體意義上提高效率、維護(hù)公平的需要，更是社會(huì)個(gè)體意義上促進(jìn)個(gè)人自由、張揚(yáng)個(gè)體權(quán)利的需要。

(三)流域資源管理機(jī)制與市場(chǎng)機(jī)制的協(xié)調(diào)

政府管理和市場(chǎng)運(yùn)行的不同邏輯容易導(dǎo)致對(duì)二者的人為割裂，體現(xiàn)在法律上就是區(qū)分公權(quán)力和私權(quán)利之不同規(guī)范的公法與私法的二元?jiǎng)澐?。然而，“政府和市?chǎng)不可能涇渭分明地劃界而治”，[35]充分發(fā)揮政府管理和市場(chǎng)調(diào)節(jié)的優(yōu)勢(shì)不僅需要分別完善政府管理機(jī)制和市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，更需要協(xié)調(diào)政府管理與市場(chǎng)調(diào)節(jié)的關(guān)系，駕馭好政府和市場(chǎng)的關(guān)系。

首先，流域資源的政府管理和市場(chǎng)調(diào)節(jié)都指向共同的客體，二者必須相互協(xié)調(diào)同時(shí)也具備協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)。作為客體的流域資源是政府管理的對(duì)象，同時(shí)也是市場(chǎng)交易的客體，兩方面制度的脫節(jié)勢(shì)必帶來(lái)資源利用的問(wèn)題；相反，如果以環(huán)境資源為中心來(lái)協(xié)調(diào)政府管理與市場(chǎng)交易的關(guān)系，則可以發(fā)現(xiàn)二者共同的基礎(chǔ)。進(jìn)而就最終目標(biāo)而言，政府管理和市場(chǎng)調(diào)節(jié)都是要發(fā)揮流域資源的最大效益同時(shí)維護(hù)社會(huì)公平，因此二者之間不僅沒(méi)有沖突而且具有共同目標(biāo)。正是基于客體的共同性和目標(biāo)的一致性，流域的政府管理機(jī)制和市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制可以建立其相互溝通、相互補(bǔ)充的制度體系，形成相互協(xié)調(diào)的法律機(jī)制。

其次，流域資源的政府管理和市場(chǎng)調(diào)節(jié)之間需要雙向的制度溝通，在一定意義上互為前提形成制度配合的格局。由于流域資源之上的權(quán)利設(shè)定多基于政府管理，例如利用環(huán)境容量的排污權(quán)的設(shè)置即以政府的排污許可為前提，因此，流域資源的市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制在很大程度上建立在政府管理制度的基礎(chǔ)之上。同時(shí)，流域資源的政府管理經(jīng)常體現(xiàn)為對(duì)流域資源使用權(quán)等權(quán)益的直接限制，在這個(gè)意義上，流域資源的政府管理制度又以相關(guān)市場(chǎng)的存在為前提，沒(méi)有流域資源的市場(chǎng)交易，政府管理也將失去目標(biāo)。因此，流域資源的政府管理機(jī)制和市場(chǎng)機(jī)制必然存在內(nèi)容上的銜接和溝通。

再次，流域資源的政府管理和市場(chǎng)調(diào)節(jié)之間具有相互補(bǔ)充關(guān)系，從而發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)形成流域資源配置體系。就實(shí)現(xiàn)流域資源的公平有效配置而言，市場(chǎng)機(jī)制和政府管理機(jī)制都可以發(fā)揮作用，只是二者的優(yōu)勢(shì)領(lǐng)域各不相同。政府管理更適于公共利益的維護(hù)，市場(chǎng)機(jī)制更有助于私人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，因此，根據(jù)流域資源配置的不同需要，分別采用市場(chǎng)機(jī)制和政府管理機(jī)制，實(shí)現(xiàn)社會(huì)自發(fā)自生秩序與行政權(quán)的創(chuàng)造秩序的互補(bǔ)，使私權(quán)的私益性與行政權(quán)的公益性各得其所，是最為理想的狀態(tài)。事實(shí)上，政府管理機(jī)制和市場(chǎng)機(jī)制在一定程度上也是可以相互替代的，例如創(chuàng)設(shè)可交易的財(cái)產(chǎn)權(quán)是經(jīng)典的政府規(guī)制替代方式，[36]P251這更凸顯了二者之間可以也應(yīng)當(dāng)相互補(bǔ)充形成流域資源配置的制度體系。

總之，《長(zhǎng)江法》制定中也應(yīng)當(dāng)充分考慮政府管理機(jī)制和市場(chǎng)機(jī)制的各自優(yōu)勢(shì)及其相互關(guān)系，在流域資源的配置中充分發(fā)揮不同機(jī)制的優(yōu)勢(shì)并形成制度配合而非沖突的格局，這需要基于相互關(guān)系的視角調(diào)整或者重新設(shè)計(jì)流域資源的政府管理制度和市場(chǎng)交易制度，真正將二者銜接起來(lái)。

四、集中統(tǒng)一的流域資源政府管理制度

流域資源的開(kāi)發(fā)利用是容易出現(xiàn)“公地悲劇”的領(lǐng)域，過(guò)度排污導(dǎo)致的水質(zhì)超標(biāo)、滿目瘡痍的河道挖沙等都是其典型表現(xiàn)。正是出于對(duì)各種流域資源開(kāi)發(fā)亂象的不滿和擔(dān)憂，關(guān)于流域資源集中統(tǒng)一管理的呼聲日高，[37]國(guó)外流域管理的經(jīng)驗(yàn)也表明集中統(tǒng)一管理是流域資源管理的可行方案。[38]流域資源的集中統(tǒng)一管理需要適應(yīng)流域資源本身的特點(diǎn)，并且從政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和權(quán)力分配上進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，保證具體流域資源管理制度的推行。

(一)以流域資源為中心的管理制度

流域管理以流域的存在為前提，流域資源統(tǒng)一管理的需要來(lái)源于流域資源本身的關(guān)聯(lián)性和整體性。一方面，流域資源經(jīng)由水流而聯(lián)系在一起，統(tǒng)一管理是取得成效、實(shí)現(xiàn)保護(hù)和利用目標(biāo)的關(guān)鍵。另一方面，目前對(duì)于長(zhǎng)江等流域的資源開(kāi)發(fā)多已經(jīng)超過(guò)或者接近資源的承載力，需要整體性的規(guī)劃及嚴(yán)格的落實(shí)才能實(shí)現(xiàn)資源的有效利用和保護(hù)。自然極限思想從自然資源的稀缺性、承載力等方面全面審視人與自然的關(guān)系，[39]當(dāng)前，長(zhǎng)江流域資源的開(kāi)發(fā)利用也需要樹(shù)立極限思想，將流域資源作為一個(gè)有限的整體來(lái)對(duì)待。

流域管理應(yīng)當(dāng)立足于流域資源的特性，從機(jī)構(gòu)設(shè)置、權(quán)力配置和管理過(guò)程都要適應(yīng)流域資源的統(tǒng)一性特征，在資源有限前提下平衡資源有效利用與充分保護(hù)之間的關(guān)系。一方面，流域管理機(jī)構(gòu)設(shè)置和權(quán)力配置要有利于流域資源統(tǒng)一管理的實(shí)現(xiàn)，將部分政府權(quán)力統(tǒng)一授予流域管理機(jī)構(gòu)行使，流域內(nèi)地方政府的權(quán)力行使也應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)并符合流域統(tǒng)一管理的需要。另一方面，流域資源具體管理過(guò)程不能僅局限于微觀的資源利用和保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)從流域資源整體開(kāi)發(fā)和保護(hù)的需要出發(fā)設(shè)置具體的管理措施和標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)流域資源微觀管理與宏觀目標(biāo)的統(tǒng)一。

(二)流域資源的統(tǒng)一管理

流域資源統(tǒng)一管理的核心是管理權(quán)的統(tǒng)一，具體體現(xiàn)在兩個(gè)層次：即管理主體的統(tǒng)一和管理內(nèi)容的統(tǒng)一，分別體現(xiàn)了流域資源統(tǒng)一管理權(quán)的不同側(cè)面，前者是管理權(quán)在主體之間的配置，后者是管理權(quán)具體內(nèi)容的展開(kāi)。

流域資源的統(tǒng)一管理首先體現(xiàn)在管理主體的相對(duì)統(tǒng)一上。流域在物理和功能上構(gòu)成重要的獨(dú)立單位，比較適合建立一個(gè)集中化的水資源管理權(quán)威機(jī)構(gòu)，從全局的視角控制和協(xié)調(diào)相關(guān)的水資源開(kāi)發(fā)和利用問(wèn)題。[27]P233流域管理是國(guó)際上比較普遍的水資源管理方法，設(shè)置流域管理機(jī)構(gòu)也是主要流域的常見(jiàn)做法，職能清晰是流域管理機(jī)構(gòu)實(shí)行高效管理的前提，[40]逐步建立權(quán)力和責(zé)任統(tǒng)一的流域管理機(jī)構(gòu)是流域統(tǒng)一管理的需要。我國(guó)現(xiàn)行水法也確立了流域管理的法律地位，但并未明確流域管理機(jī)構(gòu)的全面統(tǒng)一管理權(quán)限。事實(shí)上，流域資源統(tǒng)一管理并非要求流域管理機(jī)構(gòu)的全面統(tǒng)一管理，而是將部分管理職權(quán)例如水量分配納入統(tǒng)一管理，其他權(quán)力可以由流域內(nèi)地方政府在統(tǒng)一管理的原則指導(dǎo)下分別實(shí)施管理，總體上形成相對(duì)統(tǒng)一的流域管理體制。例如，流域內(nèi)各地實(shí)施資源管理過(guò)程中，可以開(kāi)展制度協(xié)同，以地方協(xié)同立法作為地區(qū)間協(xié)同改善區(qū)域環(huán)境的強(qiáng)有力支撐。[41]

流域資源的統(tǒng)一管理還要落實(shí)到管理內(nèi)容的協(xié)調(diào)統(tǒng)一上。流域資源管理的內(nèi)容統(tǒng)一體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是水質(zhì)水量的統(tǒng)一管理。盡管取水和排污是完全不同的水資源利用方式，但是水通常被認(rèn)為是單一產(chǎn)品，需要水質(zhì)水量的綜合管理，[27]P77流域資源管理也要堅(jiān)持水質(zhì)水量的統(tǒng)一管理，將水質(zhì)水量聯(lián)系起來(lái)考慮其高效利用和充分保護(hù)問(wèn)題。二是地區(qū)間的綜合平衡。流域資源利用和保護(hù)的統(tǒng)一要求流域內(nèi)地區(qū)間的綜合平衡，權(quán)衡不同地區(qū)之間的資源需求和保護(hù)優(yōu)勢(shì)，平衡不同地區(qū)之間的利益。三是管理過(guò)程的統(tǒng)一。流域資源的管理過(guò)程需要體現(xiàn)統(tǒng)一性，在決策過(guò)程中將各方面因素納入考慮，遵循環(huán)境與發(fā)展綜合決策的法律機(jī)制。[42]同時(shí)流域資源管理是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，需要適時(shí)作出調(diào)整，體現(xiàn)流域管理中對(duì)復(fù)雜現(xiàn)象的反省和再認(rèn)識(shí)，并對(duì)復(fù)雜利益關(guān)系進(jìn)行重新安排、補(bǔ)充決策者的理性有限。

(三)流域資源管理的制度體系

在流域資源統(tǒng)一管理的制度架構(gòu)下，具體的管理制度分為兩個(gè)層次：一是流域資源總量管理，即整體上控制流域資源開(kāi)發(fā)利用數(shù)量、平衡資源開(kāi)發(fā)利用與保護(hù)之間關(guān)系的總量控制制度；二是流域資源的分配管理，即在總量目標(biāo)下將具體的流域資源利用權(quán)利分配給具體使用權(quán)人的管理制度，從實(shí)現(xiàn)過(guò)程來(lái)講包括基于政府指標(biāo)管理的權(quán)利分配制度，例如排污許可制度，以及基于既有資源利用權(quán)利的使用限制制度，例如森林采伐許可制度。總量控制制度是流域資源統(tǒng)一管理的起點(diǎn)和要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，流域資源權(quán)利分配制度和限制制度是將總量控制與具體資源使用權(quán)利聯(lián)系起來(lái)的過(guò)程，二者分別從宏觀和微觀層次體現(xiàn)政府對(duì)流域資源的管理，并相互銜接構(gòu)成流域資源私人使用權(quán)的前提和基礎(chǔ)，共同構(gòu)成流域資源管理的制度體系。

首先是流域資源總量控制制度?？偭靠刂剖窃谫Y源有限前提下平衡流域資源開(kāi)發(fā)利用與保護(hù)之間矛盾的基本制度，在我國(guó)《水法》等相關(guān)法律中已有基本規(guī)定。總量控制即通過(guò)控制流域資源開(kāi)發(fā)利用的總量來(lái)控制開(kāi)發(fā)利用程度，避免過(guò)度利用帶來(lái)的環(huán)境污染和生態(tài)破壞問(wèn)題。隨著人類(lèi)開(kāi)發(fā)利用的資源總體上突破合理界限，總量控制的意義日益凸顯。在我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》中，總量控制已經(jīng)確立為污染防治的基礎(chǔ)性制度，在自然資源法律制度中也逐漸顯現(xiàn)其基礎(chǔ)性地位。在污染防治方面，總量控制即根據(jù)環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)和環(huán)境凈化能力等因素設(shè)定污染物排放總量的控制目標(biāo)，特別是重點(diǎn)污染物的排放數(shù)量指標(biāo)；在資源保護(hù)方面，總量控制需要在特定資源條件下設(shè)定可開(kāi)發(fā)利用的自然資源數(shù)量，例如從江河取用水資源的數(shù)量。

總量控制制度是流域資源統(tǒng)一管理的核心制度，需要在綜合考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)的基礎(chǔ)上，由流域管理機(jī)構(gòu)或者流域覆蓋地方的共同上級(jí)政府作出關(guān)于流域資源利用總量的決策，確定主要流域資源的總量控制目標(biāo)和地區(qū)間分配方案，例如流域取水總量控制目標(biāo)和水量的地區(qū)分配方案等；或者根據(jù)總量控制目標(biāo)確定流域資源開(kāi)發(fā)利用的限制目標(biāo)和措施，例如對(duì)森林采伐的數(shù)量限制?？傊饔蛸Y源的總量控制體現(xiàn)的是對(duì)流域資源開(kāi)發(fā)的總體控制和約束，是為了限制過(guò)度開(kāi)發(fā)利用，但并不排除合理利用，而且合理利用要通過(guò)流域資源權(quán)利分配或者限制來(lái)完成。

其次是流域資源權(quán)利分配制度。對(duì)于主要基于政府公共控制的流域資源，例如水量和水環(huán)境容量資源，其合理利用需要完成從政府控制到私人享有的轉(zhuǎn)換，即為流域資源權(quán)利的分配。我國(guó)《憲法》第9條第1款規(guī)定自然資源屬于國(guó)家所有，該條款的價(jià)值目標(biāo)在于作為主權(quán)代理人的國(guó)家負(fù)有保障自然資源得到公平分配和有效利用的義務(wù)，[43]其實(shí)現(xiàn)的制度途徑是行政許可。

行政許可是設(shè)定或者確認(rèn)公民權(quán)利的重要制度途徑，流域資源管理中的排污許可和取水許可是規(guī)范和限制水資源利用、水污染物排放的基本制度。流域資源管理中的行政許可建立在總量控制的基礎(chǔ)之上，根據(jù)不同的資格條件、權(quán)利需求將可分配的流域資源總量分解后授予相應(yīng)的申請(qǐng)人使用，其結(jié)果是將政府核定的流域資源總量明確為特定主體的使用權(quán)，從而為資源的有效利用和適當(dāng)交易提供條件。流域資源使用許可與總量控制相結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)流域資源統(tǒng)一管理的目標(biāo)，例如，排污許可制度與污染物總量控制制度聯(lián)系緊密，二者需相互協(xié)調(diào)和融合來(lái)實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)。[44]

再次是流域資源權(quán)利限制制度。流域資源中，除了環(huán)境容量資源、水資源的管理需要在總量控制的前提下以行政許可為中心展開(kāi)之外，還有一些資源的管理是以物權(quán)的存在為前提，通過(guò)對(duì)資源權(quán)利的限制實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一管理、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)總量控制的。例如，基于所有權(quán)對(duì)林地或者森林的使用權(quán)，需要從權(quán)利限制的角度進(jìn)行管理以確保流域資源的總量平衡。根據(jù)傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念，對(duì)于流域資源的管理權(quán)包括了土地管制權(quán)等內(nèi)容，須以公共利益為基礎(chǔ)才能保證其正當(dāng)性。從具體的實(shí)現(xiàn)途徑來(lái)看，可以直接對(duì)流域資源相關(guān)權(quán)利進(jìn)行行政限制，例如設(shè)置森林采伐許可限制森林資源的使用權(quán)。也可以通過(guò)管制性征收來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)流域資源開(kāi)發(fā)利用的限制，⑤例如我國(guó)已經(jīng)推行的生態(tài)公益林制度，以給予林地所有權(quán)人和使用權(quán)人一定補(bǔ)償資金為條件禁止或者限制對(duì)林地的開(kāi)發(fā)利用，具有管制性征收的性質(zhì)。

對(duì)流域資源權(quán)利的限制程度需以總量控制目標(biāo)為依據(jù)，通過(guò)對(duì)流域資源相關(guān)權(quán)利的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)總體上控制流域資源開(kāi)發(fā)、保護(hù)流域生態(tài)環(huán)境的目標(biāo)。其具體實(shí)現(xiàn)途徑可以是設(shè)定行政許可，也可以是管制性征收，即在強(qiáng)制性限制對(duì)特定流域資源的開(kāi)發(fā)利用或者限定用途的同時(shí)，給予權(quán)利人一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。不管是否給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對(duì)流域資源權(quán)利的限制體現(xiàn)的都是政府對(duì)流域資源實(shí)施統(tǒng)一管理的意圖，性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性行政管理制度。

流域管理過(guò)程中，還需要運(yùn)用行政處罰等其他管理手段，但是，就建立統(tǒng)一的流域管理制度而言，上述制度是根本性的，決定著流域資源利用和保護(hù)的根本方向，是流域立法中的關(guān)鍵制度，需要根據(jù)流域的基本特征進(jìn)行針對(duì)性設(shè)計(jì)。而其他諸如行政處罰、環(huán)境影響評(píng)價(jià)等雖是流域管理的基本制度，但在流域立法中往往不需要特殊的設(shè)計(jì)和考量。

五、有限自由的流域資源權(quán)利交易制度

雖然“生態(tài)人”概念已經(jīng)提出并被認(rèn)為是法律人模式演化的方向，[45]但是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人假設(shè)仍不失為現(xiàn)代社會(huì)構(gòu)造的基本理論前提，并且在更大程度上接近于社會(huì)現(xiàn)實(shí)。理性人的自由交易是實(shí)現(xiàn)個(gè)體和社會(huì)利益最大化的有效途徑，市場(chǎng)作為資源配置的有效方式不應(yīng)當(dāng)被忽視。在流域立法中，流域資源統(tǒng)一管理無(wú)法也并不應(yīng)當(dāng)排斥相關(guān)的市場(chǎng)交易，甚至很多管理目標(biāo)要借助于市場(chǎng)機(jī)制的完善才能更好實(shí)現(xiàn)。因此，流域資源配置中應(yīng)當(dāng)重視流域資源權(quán)利的交易制度，將其作為發(fā)揮流域資源效益、實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的重要支撐。

(一)流域資源權(quán)利的界定

流域資源對(duì)于人類(lèi)的價(jià)值體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)和生態(tài)兩個(gè)方面，其中經(jīng)濟(jì)價(jià)值的發(fā)揮需要對(duì)流域資源實(shí)施開(kāi)發(fā)利用，即傳統(tǒng)意義上的“使用”；生態(tài)價(jià)值的發(fā)揮需要對(duì)流域資源進(jìn)行保護(hù)，保留其自然狀態(tài)，也可以看作是消極意義上的利用。不管在何種意義上使用流域資源，對(duì)其使用權(quán)進(jìn)行明確是必要的，既可保護(hù)使用權(quán)人利益也可保護(hù)資源本身。非嚴(yán)格意義上將對(duì)流域資源的使用權(quán)稱為是流域資源權(quán)利，其法律界定在很大程度上是流域資源政府管理的結(jié)果，也是進(jìn)行市場(chǎng)交易的前提。

環(huán)境法上對(duì)流域資源權(quán)利的研究通常納入公民環(huán)境權(quán)的框架之下。一般認(rèn)為，公民環(huán)境權(quán)包括環(huán)境使用權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)和請(qǐng)求權(quán)等內(nèi)容，[46]范圍比較寬泛；也有范圍較窄的理解，認(rèn)為環(huán)境享有權(quán)是環(huán)境法上權(quán)利的核心構(gòu)造。[47]前者涵蓋了對(duì)環(huán)境和資源的積極和消極使用，后者著重于對(duì)環(huán)境和資源消極享有性的使用，更多針對(duì)環(huán)境的整體而非特定的環(huán)境和資源。就流域的管理和利用來(lái)講，消極使用主要通過(guò)保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)，積極使用才是需要重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，通過(guò)針對(duì)特定的流域資源設(shè)定具體的權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)，是流域資源權(quán)利的主要方面。

流域資源權(quán)利須經(jīng)由政府管理途徑來(lái)確認(rèn)和界定。在對(duì)流域資源整體進(jìn)行總量控制的前提下，政府的流域資源管理通過(guò)行政許可等具體方式，將可開(kāi)發(fā)利用的流域資源分配給具體的使用人，或者對(duì)自然資源的所有權(quán)進(jìn)行限制，從而確認(rèn)和界定使用者的流域資源權(quán)利。該過(guò)程以肯定特定主體對(duì)流域資源的使用權(quán)利為目標(biāo)，同時(shí)加入了強(qiáng)烈的政府管制因素，需要從權(quán)利內(nèi)容和義務(wù)承擔(dān)兩個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)和界定流域資源權(quán)利。

首先，流域資源權(quán)利的核心是對(duì)流域資源的使用，即通常所謂的開(kāi)發(fā)利用。雖然流域資源管理中，保護(hù)是其重要目標(biāo)，但是并不能從根本上否定對(duì)資源的開(kāi)發(fā)利用。“人類(lèi)開(kāi)發(fā)其環(huán)境，充分利用其資源，這并無(wú)過(guò)錯(cuò)?！盵11]P214-215人類(lèi)消費(fèi)其環(huán)境、開(kāi)發(fā)利用流域資源具有正當(dāng)性，流域資源權(quán)利就是在法律上對(duì)這種正當(dāng)性的承認(rèn)，其內(nèi)容包括對(duì)自然資源的開(kāi)發(fā)利用，以及對(duì)環(huán)境容量的使用，核心是使用權(quán)。自然資源的所有權(quán)在多數(shù)國(guó)家都存在特殊的制度安排，其交易受到較多限制，而使用權(quán)是決定自然資源開(kāi)發(fā)利用和保護(hù)程度的關(guān)鍵。該使用權(quán)在很大程度上與所有權(quán)相聯(lián)系，但具有相對(duì)獨(dú)立的地位和價(jià)值。權(quán)利人可以對(duì)其進(jìn)行法律上控制、使用、收益，以及法律允許范圍內(nèi)的處分，例如排污權(quán)交易。由于流域資源特別是環(huán)境容量資源的特殊性，對(duì)其支配往往是非物質(zhì)實(shí)體意義上的，而是法律意義上的控制和支配。流域資源的使用通常指積極的開(kāi)發(fā)利用，出于社會(huì)整體利益和經(jīng)濟(jì)效益的考慮，將其閑置的消極使用在某些情況下是不允許或者不鼓勵(lì)的。對(duì)流域資源的使用可以為權(quán)利人帶來(lái)收益，通常情況限于本人的使用，但在法律允許范圍內(nèi)可以轉(zhuǎn)移給其他適格主體。

其次，流域資源權(quán)利的邊界依政府管制確定，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。流域資源的有限性決定了對(duì)其進(jìn)行政府管制的需要，在通過(guò)總量管理實(shí)現(xiàn)總體控制的同時(shí)，還需要通過(guò)許可管理等途徑實(shí)施對(duì)具體開(kāi)發(fā)利用行為的限制，因此流域資源權(quán)利天然負(fù)有特定義務(wù)。一是多數(shù)流域資源權(quán)利的內(nèi)容以政府許可為依據(jù)，包括使用數(shù)量和程度等都須符合政府管制的要求。與主要基于法律規(guī)定的傳統(tǒng)物權(quán)不同，流域資源權(quán)利更多是政府許可的結(jié)果，須體現(xiàn)政府的管理意志。二是流域資源權(quán)利行使的過(guò)程需要接受政府核查，確保在政府管制允許的范圍內(nèi)使用，并且提供相應(yīng)的使用狀況等數(shù)據(jù)信息。流域資源權(quán)利行使的方式具有特殊性，如果沒(méi)有過(guò)程信息的記錄和核實(shí)難以對(duì)其進(jìn)行控制。三是流域資源權(quán)利須接受特定情形下的動(dòng)態(tài)調(diào)整。對(duì)于流域資源權(quán)利的事前許可是以通常自然條件為前提的，但是實(shí)際上可能出現(xiàn)極端天氣等非常態(tài)狀況，例如極端干旱天氣。如果不能及時(shí)調(diào)整相關(guān)的流域資源權(quán)利，非常態(tài)狀況下可能加重自然災(zāi)害并導(dǎo)致社會(huì)混亂，因此需要建立流域資源權(quán)利的動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制，權(quán)利人須負(fù)擔(dān)接受相應(yīng)調(diào)整的義務(wù)。

(二)流域資源權(quán)利的交易制度

流域資源權(quán)利進(jìn)入市場(chǎng)交易有助于提高其利用效益，是資源有限條件下發(fā)揮其最大效益的必要途徑，也是實(shí)施流域資源總量控制的配套措施。傳統(tǒng)的自然資源權(quán)利本身定位即屬于物權(quán)，即使受到限制仍不完全喪失其物權(quán)屬性；建立在傳統(tǒng)自然資源權(quán)利之上的取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)等被認(rèn)為屬于準(zhǔn)物權(quán)。[48]P18市場(chǎng)交易過(guò)程的重要方面是物權(quán)的轉(zhuǎn)移，準(zhǔn)物權(quán)從標(biāo)的的可控制性等方面也具有可交易性。對(duì)流域環(huán)境容量的使用，在取得政府許可而獲得確定性權(quán)利的前提下，也被認(rèn)為可進(jìn)入市場(chǎng)交易，而且是提高環(huán)境容量使用效率的重要途徑。因此，流域資源權(quán)利交易制度有助于流域利用、保護(hù)和管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

首先，流域資源權(quán)利交易的客體包括流域資源利用權(quán)和環(huán)境容量使用權(quán)?；诖?，流域資源權(quán)利的交易制度主要由兩個(gè)部分構(gòu)成，即資源利用權(quán)合同制度和環(huán)境容量使用權(quán)合同制度。[14]流域資源利用權(quán)主要是取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)等自然資源開(kāi)發(fā)利用權(quán)利，其交易制度建立在相關(guān)權(quán)利經(jīng)由行政許可等途徑得到合理界定的基礎(chǔ)之上。交易主體須具備政府相關(guān)環(huán)境許可規(guī)定的條件，并且不改變流域資源權(quán)利的既定內(nèi)容。環(huán)境容量使用權(quán)在流域資源領(lǐng)域主要是對(duì)水環(huán)境容量的使用權(quán)，即為水污染物排放權(quán)，其交易以通過(guò)排污許可獲得的排污權(quán)為限，總體上將排污總量控制在特定指標(biāo)之內(nèi)。排污權(quán)交易制度由美國(guó)《1990〈清潔空氣法〉修正案》首創(chuàng)，2002年之后在我國(guó)全面開(kāi)展排污權(quán)交易試點(diǎn)，但目前交易范圍和區(qū)域都還有限，規(guī)則也有待完善。就流域排污而言，排污權(quán)交易除了交易主體資格的限制之外，還須考慮排污地點(diǎn)的差別對(duì)污染后果的影響，確定是否可以交易。

其次，流域資源權(quán)利的交易仍須處于嚴(yán)格的政府環(huán)境監(jiān)督管理之下。一是交易范圍須嚴(yán)格限定。由于不同主體、不同地域?qū)α饔蛸Y源的使用可能帶來(lái)不同的環(huán)境后果，因此流域資源權(quán)利是否可交易、交易范圍等須遵守權(quán)利設(shè)定時(shí)的附屬要求。流域資源權(quán)利只能在特定的地域范圍、時(shí)間范圍進(jìn)行交易。二是交易主體的資格限定。流域資源權(quán)利界定是行政許可等管理過(guò)程的結(jié)果，權(quán)利人須符合特定的要求方可獲得，交易的受讓方原則上也須具備相應(yīng)的許可條件，否則無(wú)法實(shí)現(xiàn)行政許可的管理目標(biāo)。三是交易的過(guò)程須接受政府監(jiān)督管理。交易過(guò)程原則上不能改變權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，其交易過(guò)程、資源使用狀況等須處于政府的監(jiān)督管理之下。原則上，關(guān)于流域資源權(quán)利交易的限制應(yīng)當(dāng)在權(quán)利取得時(shí)確定，權(quán)利人在既定的范圍內(nèi)有權(quán)按照交易規(guī)則自由交易；未明確的，當(dāng)以政府另行許可為限，不得任意自由交易。

流域資源權(quán)利交易可以實(shí)現(xiàn)其在不同市場(chǎng)主體之間的配置，克服政府主導(dǎo)的流域資源權(quán)利分配中容易出現(xiàn)的主體范圍有限、資源配置效率不高等問(wèn)題。當(dāng)然，流域資源權(quán)利交易市場(chǎng)須處于政府的監(jiān)督管理之下，在特定的領(lǐng)域和范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)自由交易。

結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前環(huán)境法律體系內(nèi)部存在比較嚴(yán)重的制度間割裂、脫節(jié)乃至沖突問(wèn)題，急需按照統(tǒng)一的邏輯進(jìn)行歸納、梳理和整合。以環(huán)境資源為中心整合相關(guān)法律制度是實(shí)現(xiàn)不同性質(zhì)的環(huán)境法律制度之間相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一的基本途徑，在流域立法中當(dāng)以流域資源為中心建立統(tǒng)一的制度體系。流域資源的配置過(guò)程既包括政府環(huán)境管理權(quán)的運(yùn)用，也包括環(huán)境權(quán)的具體化和運(yùn)用，客觀上將環(huán)境管理制度和環(huán)境權(quán)制度聯(lián)系并統(tǒng)一起來(lái)，有助于流域資源管理制度和流域立法的體系化，在制度框架上具有理論和現(xiàn)實(shí)意義。就具體內(nèi)容而言，關(guān)于流域資源的類(lèi)型和界限還需要進(jìn)一步的分析，包括除了作為流域資源權(quán)利核心的取水權(quán)和排污權(quán)之外，還有哪些權(quán)利應(yīng)當(dāng)納入流域統(tǒng)一管理和交易，以及不同類(lèi)型流域資源的特色化管理和交易規(guī)則等，都有待深入探討。

注釋：

① 特別是權(quán)利一直被認(rèn)為是環(huán)境法律制度建構(gòu)的基礎(chǔ)。參見(jiàn)何佩佩：《環(huán)境法本位的反思及環(huán)境法多元化保障手段》，載《政法論叢》2017年第3期。近年來(lái)，義務(wù)對(duì)于環(huán)境法律制度的建構(gòu)意義日益受到重視。

② 特別是對(duì)長(zhǎng)江的保護(hù)，不能限于長(zhǎng)江干流而要擴(kuò)展到長(zhǎng)江流域?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于依托黃金水道推動(dòng)長(zhǎng)江經(jīng)濟(jì)帶發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2014〕39號(hào))中對(duì)長(zhǎng)江經(jīng)濟(jì)帶的界定涵蓋了長(zhǎng)江流域的大部分區(qū)域?！堕L(zhǎng)江法》適用的地域范圍即使不覆蓋長(zhǎng)江流域全部范圍，至少也應(yīng)當(dāng)包括長(zhǎng)江流域的主要區(qū)域。

③ 《水法》第32條關(guān)于排污總量控制和第47條關(guān)于用水總量控制的規(guī)定體現(xiàn)了資源分配的思路，但其他規(guī)定并未以此為基礎(chǔ)形成資源權(quán)利界定的完整框架，而是體現(xiàn)了對(duì)水體和污染直接管理的傳統(tǒng)思路。

④ 市場(chǎng)主義推崇市場(chǎng)文化，體現(xiàn)為個(gè)人主義、選擇自由、人權(quán)至上和機(jī)會(huì)均等等理念。參見(jiàn)孫嘉明：《美國(guó)學(xué)界的“市場(chǎng)主義”》，載《社會(huì)》2003年第10期。

⑤ 管制性征收是美國(guó)法中用來(lái)限制土地所有人使用土地的一種政府措施，我國(guó)也有生態(tài)公益林補(bǔ)償?shù)阮?lèi)似制度。參見(jiàn)姜棟：《土地的權(quán)利邊界：20世紀(jì)美國(guó)管制性征收土地的司法演進(jìn)史》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2017年第6期。