傷害罪是各國刑法中普遍存在的罪名，認定的關(guān)鍵在于將何種行為評價為傷害行為，而這個看似依據(jù)常識就可以判斷的問題，有時在實務中也存在較大的疑問。本文擬結(jié)合日本最高裁判所的一個典型判例，對這一問題加以探討。

一、基本案情及訴訟經(jīng)過［1］

被告人在自家廚房中打開了一扇面向鄰居家的窗戶（此位置最為靠近鄰居家），在窗戶附近擺放了收音機和多個鬧鈴，大約一年半的時間里，在認識到有可能通過精神壓力對鄰居被害人造成傷害的心態(tài)下，日夜不停地利用收音機和鬧鈴的聲音，加大音量持續(xù)地對鄰居被害人進行騷擾，對該人施加精神壓力。由此，使被害人身患不知需要多長時間才能治愈的慢性頭痛癥、睡眠障礙、耳鳴癥。

對于上述事實，一審判決肯定了被告人成立傷害罪，并判處了懲役1年的實刑。一審法院認為，作為傷害罪實行行為的“暴行”，與暴行罪中的“暴行”同義，是指對人的身體實施物理的有形力。由于不能認為被告人制造的噪音程度對被害人的身體造成了物理的影響，被告人的上述行為不該當于暴行行為。但一般情況下認為，人一旦長時間持續(xù)聽到過大或令人不快的聲音，會產(chǎn)生精神壓力，由于過度的精神壓力對腦與自律神經(jīng)造成不良影響，就會出現(xiàn)頭痛與睡眠障礙、耳鳴癥等各種癥狀，由于精神壓力而導致被害人身患種種身心疾病，這在一般社會觀念中是極其明顯的，故應當認為發(fā)出噪音的行為也能構(gòu)成傷害罪的實行行為。同時，一審判決還認定被告人對被害人持有傷害罪的未必故意的主觀心態(tài)。

被告人對此提出了控訴，但控訴審判決認為，被告人的行為本身屬于給被害人制造了精神壓力，進而有導致其產(chǎn)生睡眠障礙、耳鳴、頭痛等癥狀的現(xiàn)實危險性的行為?？梢哉f，被告人的上述行為能夠被評價為具備了傷害罪的實行行為性，此外，能夠認定被告人在實施上述行為時，有使被害人產(chǎn)生上述結(jié)果的未必故意的心態(tài)。

針對被告人的上告，日本最高裁判所一方面認為上告理由不符合《日本刑事訴訟法》第405條的規(guī)定，同時以“此外”的形式，于2005年3月29日作出判示，駁回了上告：“根據(jù)上述事實關(guān)系，因為被告人的行為該當于傷害罪的實行行為，所以認定傷害罪的原判決是成立的?！?/p>

二、日本刑法理論和實務界對傷害罪中“傷害”含義的探討

在日本刑法體系中，有關(guān)傷害的犯罪種類繁多，除傷害罪外，還包括傷害致死罪、現(xiàn)場助威罪、暴行罪、攜帶兇器集合罪、準備兇器集合罪。這些犯罪共同侵害的法益都是他人的身體安全。具體到本案，相關(guān)罪名則是暴行罪和傷害罪。根據(jù)《日本刑法》第208條的規(guī)定，實施暴行但沒有對他人造成傷害時，處2年以下有期徒刑或30萬日元以下罰金、拘留或罰款。而對于這里的“暴行”，是指對他人身體行使有形力量，即不法使用物理力量。因此不僅包括毆打行為，在判例上甚至還包括直接向?qū)Ψ缴眢w吐口水或者撒鹽。同時，暴行也可不接觸他人身體，只要能對他人產(chǎn)生威脅，在他人身體周邊也能成立［2］。傷害罪的規(guī)定體現(xiàn)在《日本刑法》第204條，該條規(guī)定：“傷害他人身體的，處15年以下有期徒刑或50萬日元以下罰金或罰款”。傷害罪在和暴行罪的關(guān)系上，成立結(jié)果加重犯；對于傷害罪的未遂犯如何處理，《日本刑法》沒有專門規(guī)定，但規(guī)定“以有形方法所實施的傷害未遂，可以暴行罪處理”［3］。

具體到本案，由于被告人并不存在對被害人身體施加不法的物理力量，因此無法成立暴行罪。那么，是否能成立傷害罪？從刑法條文本身來看，對于何種行為是傷害沒有規(guī)定，實際上也難以規(guī)定。對此，在日本刑法理論上存在損害他人身體機能的“生理機能損害說”、破壞他人身體完整性的“身體完整性破壞說”，以及損害他人生理機能和破壞他人身體完整性的行為都是傷害的“折中說”。相對而言，“折中說”處于通說地位。［4］但在判例上，則將傷害的意義理解為 “生活機能的毀損即健康狀態(tài)的不良變更”，或者“給生活的機能帶來障礙，包括使身體的健康狀況產(chǎn)生了不良變更的情況”，故傾向于“生理機能損害說”。［5］如果本案中被告人的行為能認定為是傷害行為，則依據(jù)應當是“生理機能損害說”或“折中說”，畢竟其行為所導致的失眠、耳鳴等造成了被害人生理機能的損害，但不能認為造成了對身體完整性的破壞，故對于成立傷害行為的判斷似乎不難得出。那么，日本最高裁判所這一判例的意義何在？日本學者山口厚教授進行了較為細致的分析。通過暴行手段導致傷害是常態(tài)，但也正如本案那樣，還存在非因暴行導致的傷害。對于此種特殊類型的傷害，由于行為本身缺乏限定，因此更需要進行慎重的判斷。在既往的判例中，日本司法實踐肯定了聲音本身作為物理力直接作用于人體時，屬于傷害行為。例如，連續(xù)擊打樂器使人昏昏沉沉甚至達到了令人窒息的程度時，由此產(chǎn)生了對生理機能的損害，屬于傷害行為。但本案的特殊性在于，被告人使用的是收音機、鬧鈴的聲音，由此雖然引起了被害人慢性頭痛、失眠等體現(xiàn)生理機能受損的癥狀，但這些損害并不屬于聲音本身所直接造成的物理影響。在本案中，日本最高裁判所對于歷經(jīng)很長時間、每次很長時間聲音的非物理性作用，也具備傷害罪的實行行為性，故該案的判決具有重要意義。［6］

三、本案對我國司法實踐的啟示

首先，需要明確的是，本案如果發(fā)生在我國，被告人的行為恐難以認定為是故意傷害罪。一個顯而易見的原因在于，我國故意傷害罪的成立，需要被害人的傷情達到輕傷以上的危害后果為前提。例如，根據(jù)我國現(xiàn)行的《人體損傷程度鑒定標準》，因耳部傷情成立輕傷二級，需要具備一耳聽力障礙(≥41dB HL)、一側(cè)前庭平衡功能障礙伴同側(cè)聽力減退、一耳外耳道橫截面1/2以上狹窄等情形之一，而絕非單純耳鳴；慢性頭痛癥也難以成為成立輕傷的依據(jù)。這和日本未將傷情程度作為入罪必要條件的做法不同。同時，即便不考慮犯罪門檻問題，對于前引判例中的行為能夠?qū)儆趥π袨?，在我國司法實踐中可進一步研究。

那么，本案對于我國司法實踐的借鑒意義何在？筆者認為，這種意義并非在于裁判結(jié)果的可復制性，而在于裁判理由所體現(xiàn)的深刻內(nèi)涵，為我們在刑法解釋過程中提供了啟迪。

刑法條文是一種語言，但“事物和事實的混沌性、語言切分世界的主觀性同時帶來了語言的模糊性”［7］?！皞Α币辉~，可謂是人們耳熟能詳?shù)脑~匯。因此，無論是在刑法條文中，還是在相關(guān)司法解釋中，對于什么是傷害并沒有作具體的規(guī)定；也許立法機關(guān)和最高司法機關(guān)認為，這是一個沒有必要在規(guī)范性文本中加以規(guī)定的概念。在理論上，對于“傷害”的含義較為權(quán)威的觀點表述為：“具有破壞他人人體的肢體、組織的完整或者損壞人體組織、肢體、器官正常機能的行為”［8］，類似于日本刑法理論中對于傷害概念所持的“折中說”。但在實踐中，故意傷害罪中的“傷害”行為，基本上就是指使用物理力對他人施加不法侵害，而對于精神上的傷害，鮮有通過故意傷害罪加以規(guī)制。這其中既有將輕傷作為入罪門檻的限制，也有觀念上的束縛。而在本案中，日本司法機關(guān)，特別是作為一審的司法機關(guān)，盡管首先判斷被告人的行為不屬于暴行行為，但并未就此止步，而是能夠結(jié)合判例所體現(xiàn)的折中說，對被告人的行為屬于傷害行為作了闡述；最終日本最高裁判所則確認了“部分非因暴行導致的傷害也是傷害”的觀點。這種適用既往判例所體現(xiàn)的學說觀點用于指導當下案件的做法，值得我們深思。當下，我國也開始嘗試運用案例指導制度來指導下級司法機關(guān)辦案、統(tǒng)一裁判尺度，但辦案人員更多關(guān)注的是典型案例中所歸納的裁判要旨，而對于裁判要旨背后所蘊含的價值導向似乎關(guān)注不夠。

曾經(jīng)有一篇心理學報道說：“現(xiàn)在亞洲女性普遍都陷入了一種顏值身材的過度焦慮中，及對自己的外在形象的過度關(guān)注。”現(xiàn)在的女性會通過各種方法去提升自己的形象，通過跑步來減掉多余的脂肪是她們最多最普遍的一種選擇，跑步作為一項體育運動，是最原始的一項體育運動，也是唯一一個沒有任何門檻的運動，它不需要任何運動技能基礎(chǔ)，也不需要昂貴的體育器械，它只需要一雙運動鞋和一顆想要運動的心。很多女大學生通過晚上節(jié)食和夜跑相結(jié)合，事半功倍，自身形象和狀態(tài)有了明顯的改變。長期跑步不僅可以減掉多余的脂肪帶來身形上的改變，對于人的精神狀態(tài)也有一定的改變，可以發(fā)現(xiàn)長期科學鍛煉的人在人群中更加開朗樂觀更加自信。

再次反觀本案中一審法院的裁判理由，法官指出：“由于精神壓力而導致被害人身患種種身心疾病，這在一般的社會觀念中是極其明顯的，故應當認為發(fā)出噪音的行為也能夠構(gòu)成傷害罪的實行行為?！睆囊蚬P(guān)系上看，實際體現(xiàn)了這樣一種判斷邏輯：被告人通過鬧鐘等物品持續(xù)發(fā)出聲音的行為，導致被害人產(chǎn)生精神壓力，從而損害了被害人生理機能，因此可以該當傷害行為。而對于一般的傷害罪，其因果關(guān)系鏈條則相對簡單，即施加不法物理力，導致了被害人生理機能或者身體完整性的破壞。之所以能夠?qū)⑦@種因果鏈條更為復雜的行為，也歸入到傷害罪實行行為的范疇，在筆者看來主要基于以下兩個原因：

一是從保護法益的角度看，具有必要性。既然認識到故意傷害罪所保護的法益是公民的身體機能，那么無論是通過物理力，還是通過非暴行手段，都在客觀上造成了損害，侵害了法益，那么就有必要加以規(guī)制。因此，將傷害行為在解釋上涵蓋此種運用非暴力手段導致他人精神壓力，進而破壞生理機能的行為，實際就是將法益保護、處罰必要性等實質(zhì)考量因素納入到對構(gòu)成要件要素的解釋之中。這是一種實質(zhì)解釋而非簡單的形式解釋。對于構(gòu)成要件要素，學理上存在記述的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素之分，前者是由記述或者描述概念所表述，后者則由價值關(guān)系的概念或評價概念所表述。在通常情況下，傷害顯然是用記述或描述的概念來表述，無需進行價值判斷；但在特殊情況下，因需要對是否具有法益保護的必要性進行判斷，進而認定是否屬于傷害行為，“傷害”也在某種程度上成為了規(guī)范性的構(gòu)成要件要素［9］。因此，對于刑法中的普通用語，有時也需要進行規(guī)范化的解釋。不過，在解釋的順序上，首先應當進行通常性的、形式的解釋，然后方才進行具有個別性的、實質(zhì)的解釋。在本案中，日本一審法院先結(jié)合被告人的行為是否屬于暴行行為進行解釋，實際就是在犯罪認定上先進行一般性的判斷，其次才結(jié)合法益保護、處罰必要性等進行二次的、實質(zhì)的判斷。

二是在對構(gòu)成要件要素的解釋中引入大眾判斷，即“社會一般人的觀念”。本案的裁判理由引入了社會常識判斷，即從一般人來看，精神壓力也會損害身體健康。故意傷害罪所保護的身體健康，除了指人的組織、肢體、器官等方面的健康，是否還包括精神健康？從傳統(tǒng)觀念來看，精神健康似乎是一個缺乏確定性的概念，但隨著社會的不斷發(fā)展，人們?nèi)找骊P(guān)注精神健康，也充分認識到精神健康與否，將會直接影響到身體機能。人們通常說的“你傷害了我”，相當程度是指影響了精神上的舒適度，特別是造成了精神壓力。周光權(quán)教授指出：“刑法越來越偏離我們的生活，偏離我們的常識，變得越來越難懂。刑法中的很多判斷，取決于我們的日常生活中所形成的觀念或習慣性思維?！保?0］這種常識主義刑法觀，也值得在刑法解釋中加以貫徹。當然，需要指出的是，將大眾觀念、常識觀念引入到刑法解釋中，絕不是漫無邊界的，否則構(gòu)成要件的犯罪個別化機能將會完全喪失。具體到傷害罪中，精神上的權(quán)益固然需要考量，但也不能大而化之，不能將任何一種造成身體、精神不適的行為都視為傷害行為。正如我國臺灣地區(qū)學者林東茂教授所言：“傷害罪不保護身體的舒適性，一方面因為舉證太難，徒然制造司法實務的困擾；另一方面，日常生活上太多令人身心不悅的場景，若皆評價為傷害，刑事司法權(quán)的發(fā)動將未有止，國民將惶惶不可終日”［11］。

注釋：

［1］參見［日］山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2009年版，第100-101頁。

［2］參見黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008年版，第356頁。

［4］同［2］，第350頁。

［5］同［1］，第99頁。

［6］同［1］，第101-102頁。

［7］王政勛：《刑法解釋的語言論研究》，商務印書館2016年版，第87頁。

［8］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第466頁。

［9］從這個意義上來說，規(guī)范的構(gòu)成要件要素和記述的構(gòu)成要件要素，沒有絕對的區(qū)分界限。德國學者沃爾夫甚至認為，所有的構(gòu)成要件要素都具有規(guī)范的性質(zhì)。參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第193頁。

［10］周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。

［11］林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第233頁。