郭 鵬

內容提要：在云計算SaaS模式下，云服務提供商將軟件上傳到“云端”并提供給云用戶使用但并未提供計算機軟件的永久復制件，故此行為不受出租權的規(guī)制；在線運行、使用軟件屬于信息網(wǎng)絡傳播權定義下的獲得作品，云服務提供商向云用戶提供軟件使用許可的行為受到信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)制。依據(jù)《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定的字面含義，云用戶未經許可商業(yè)性地在線使用、運行盜版軟件時在計算機內存中形成軟件的臨時復制就直接侵害了軟件著作權人的復制權；在此情形下，如果云服務提供商與云用戶有共同侵權的意思聯(lián)絡，則云服務提供商與云用戶均是軟件復制權的直接侵權人；如不存在共同侵權的意思聯(lián)絡，但云服務提供商明知直接侵權會發(fā)生，依然將未經許可的或盜版的軟件提供給云用戶在線運行使用，則云服務提供商因此構成對復制權的間接侵權。

一、云計算SaaS的技術特征及商業(yè)模式

在傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境下，用戶在使用軟件時，需使用光盤安裝或從網(wǎng)絡下載軟件，從而在用戶的計算機硬盤上形成該軟件的復制件。但在云計算SaaS（軟件即服務，software as a service）模式下，云服務提供商將應用軟件安裝在“云端”（云服務提供商的遠端服務器或數(shù)據(jù)中心）并置于其控制之下； 云用戶無需下載、安裝軟件，可通過互聯(lián)網(wǎng)對云服務器發(fā)動指令，直接遠程調用所需的“云端”軟件。

SaaS 模式相對于傳統(tǒng)軟件許可模式的最大不同之處在于，云服務提供商沒有向用戶提供一個獨立的軟件復制件， 云用戶可以通過連接到“云端”的任何瀏覽器使用軟件并獲得軟件的功能。 在軟件使用結束后，云用戶的計算機終端中并不永久地存儲該軟件的復制件。

SaaS 模式下的軟件提供來源可分為兩類：一類是軟件著作權人與云服務提供商是同一主體，即云服務提供商對部署在服務器上的應用軟件享有版權；另一類是云服務提供商用于提供服務的應用軟件屬于其他版權人，云服務提供商在獲得軟件版權人的授權后再向云用戶提供軟件許可使用服務。

SaaS模式下的軟件傳播和許可使用方式在技術特性和商業(yè)模式上有了新的發(fā)展，在軟件著作權人、云服務提供商和云用戶三個主體間隱含著著作權侵權的若干可能。

二、SaaS模式下出租權對云服務提供商的適用分析

有一種觀點認為，SaaS 模式下的云用戶未能獲得軟件復制件的永久使用，僅獲得軟件功能的“臨時使用”。這與承租人對出租物的“功能性臨時使用”的特征相符。同時，《著作權法》第10條僅規(guī)定出租權是指臨時使用作品的權利，并未強調作品載體或復制件的轉移， 故通過適當擴張出租權的外延，可適用于SaaS所涉的軟件作品傳播， 則出租權可規(guī)制SaaS模式下云服務提供商提供軟件服務的行為。

《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第11條及《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）第7條將出租權控制的行為定義為出租作品的原件或復制件而并非出租作品本身，即轉移作品的有形載體（原件或復制件）的占有才構成著作權法意義的出租。

將作品上傳到計算機服務器是復制行為，因為會導致在服務器硬盤中形成作品的永久復制件。云服務提供商將應用軟件上傳置于“云端”（云服務提供商的遠端服務器）之后，服務器的硬盤就成為了計算機軟件的有形載體，即計算機軟件的復制件。云服務提供商提供軟件許可使用服務時，云用戶可通過互聯(lián)網(wǎng)訪問并調用服務器上的軟件代碼，但云用戶并不會獲得作為軟件復制件的服務器硬盤的占有轉移；云服務提供商也并不發(fā)送一個數(shù)字化的軟件復制件給云用戶。 可見，通過網(wǎng)絡傳輸方式向公眾提供軟件使用與軟件的出租存在概念上的明確區(qū)別。

在美國的Warner Bros. Entm t Inc. v. WTV Sys.，Inc.案中，被告合法購買了電影DVD后，根據(jù)每一個顧客的要求提供電影DVD的互聯(lián)網(wǎng)在線播放。被告主張其提供的服務是將這些DVD出租給顧客，不需要獲得電影作品著作權人的公開表演許可，但美國加利福尼亞中區(qū)地區(qū)法院判定，被告的服務并非是將DVD出租給顧客，而是美國版權法意義上的規(guī)制作品按需傳播的公開表演行為。雖然該案所涉作品是電影而不是計算機軟件，但在本質上印證了WCT第7條的議定聲明：不可能將WCT第7條的出租權適用于在線傳播，因為出租權只涵蓋將有形物品投入流通的行為。

雖然《著作權法》沒有強調出租權涉及作品載體或復制件的轉移，但著作權意義上的出租權僅僅是指出租作品的有形載體的行為，出租權是以作品有形復制件的存在為基礎。SaaS云服務交易不涉及計算機軟件復制件的占有轉移，因此不涉及到出租權。SaaS 模式下，云服務提供商如未經軟件著作權人的許可而將應用軟件上傳到“云端”（云服務提供商的遠端服務器）并提供給云用戶使用，此行為不受軟件著作權人的出租權的規(guī)制。

三、SaaS模式下信息網(wǎng)絡傳播權對云服務提供商的適用分析

（一）信息網(wǎng)絡傳播權的特征

《著作權法》第10條第1款第（十二）項規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。信息網(wǎng)絡傳播權所控制的行為具有以下特征。

1.傳播者是直接行為主體

直接將作品上傳至服務器的傳播者是實施信息網(wǎng)絡傳播行為的主體。①梁志文著：《數(shù)字著作權論——以〈信息網(wǎng)絡傳播權保護條例〉為中心》，知識產權出版社2007年版，第28頁。北京市高級人民法院認為：網(wǎng)絡服務提供者的行為構成信息網(wǎng)絡傳播行為的判斷標準，一般是以被傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網(wǎng)絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器之上。②北京市高級人民法院《關于審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第4條第1款。

2.通過網(wǎng)絡向公眾提供作品

向公眾提供作品的行為并不必然要求公眾中的成員發(fā)出了下載指令或實際接收到作品，只是強調使作品處于可訪問狀態(tài)，存在使公眾獲得作品的可能性。公眾中的成員是否實際獲得作品對于提供者的行為是否構成信息網(wǎng)絡傳播行為并無必然聯(lián)系。③Andrew Christie, Eloise Dias: The New Rights of Communication in Australia，Sydney L.Rev., 2005，P.248.

3.是交互式按需傳播行為

雖然是傳播者將作品上傳到服務器上，但傳輸是由公眾中的用戶直接觸發(fā)，只有公眾中的用戶訪問服務器時，作品信息內容從傳播者的服務器向特定用戶計算機的點對點傳輸才會啟動。公眾中的成員以自己確定的時間和地點自主地選擇信息內容的獲取，而不是被動地接受作品的傳播或播放，體現(xiàn)了“按需獲得”的交互性特征。④[德]約格萊因伯特、西爾克馮萊溫斯基著：《WIPO因特網(wǎng)條約評注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學出版社2008年版，第136頁。

從SaaS 模式下軟件服務提供的特征來看，云服務提供商將應用軟件上傳到“云端”（云服務提供商的遠端服務器），使得到許可的云用戶能夠在其選定的時間和地點通過互聯(lián)網(wǎng)訪問遠端服務器并調用、運行“云端”上的應用軟件，符合信息網(wǎng)絡傳播權所控制行為的特征。

（二）“獲得作品”適用的情形

1.“獲得（access）作品”是否要求必須可下載復制軟件

《著作權法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權的定義源于WCT第8條，“獲得作品”的英文原文為“access the works”。實際上，“access”一詞也包括了“接觸、訪問、瀏覽”等含義，WCT第8條只是要求公眾能以“下載、瀏覽或者其他方式獲得”該作品；⑤王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中版權直接侵權的認定》，載《東方法學》2009年第2期，第17頁。而并非要求必須能夠下載作品以獲得一個永久的作品復制件。⑥崔國斌著：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第487頁。

在環(huán)球唱片有限公司訴上海森藍電腦網(wǎng)絡有限公司案⑦上海市高級人民法院（2005）滬高民三（知）終字第16號民事判決書。中，法院確認：信息網(wǎng)絡傳播權的侵權行為，并不必然要求公眾可以下載作品（產生作品的復制件），只要公眾中的成員可在其個人選定的時間和地點欣賞、聆聽錄音制品中的歌曲，即可視為獲得錄音制品，而不論其是否可以下載歌曲。在陳少華訴中國音樂著作權協(xié)會案⑧湖北省武漢市中級人民法院（2007）武知初字第179號民事判決書。中，法院同樣確認：使公眾可以下載作品并非信息網(wǎng)絡傳播權的侵權行為的必須要件，公眾能夠觀看、收聽或其他類似方式感知到作品亦可。

北京市高級人民法院《關于審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》（2010）第2條第2款也明確了信息網(wǎng)絡傳播權定義中的獲得作品包括下載、瀏覽等方式，而并非將獲得作品僅理解為下載獲得復制件。

2.在線使用、運行軟件是否屬于“獲得（access）作品”

有一種觀點認為，由于計算機軟件同時具有“作品”屬性和“工具”屬性，云用戶在SaaS模式下使用軟件獲得的是軟件的“功能”，而并非軟件的“內容”，云用戶獲得的僅僅是對作品的利用，不應理解為“獲得作品”；⑨梁志文：《云計算、技術中立與版權責任》，載《法學》2011年第3期，第95頁。在線瀏覽、下載非軟件作品的行為性質及對著作權人經濟利益的影響與下載軟件是相近的，但僅使用軟件并非“獲得”軟件，SaaS 模式下只有云用戶通過下載獲得軟件的復制件才能認為是“獲得作品”。⑩鮑征燁：《云計算著作權問題探析——以Saa S 模式為例》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2013 年第4 期，第11-12頁。

計算機軟件受著作權法保護是基于其用于表達設計思想的具體指令與代碼，但其指令與代碼并不能體現(xiàn)傳統(tǒng)作品所表達的情感或美感。計算機軟件與其他文字作品存在差異，其主要價值來自于對軟件的利用，計算機軟件使用者通過運行軟件并利用軟件的功能實現(xiàn)其特定的目的。?同注釋①。計算機軟件用戶獲得（access）計算機軟件的目的并非為了感受程序的指令與代碼所體現(xiàn)的美感或表達的思想、情感，而只需要獲取軟件運行、操作后的輸出數(shù)據(jù)、結果。?何煉紅：《論功能性作品版權保護的理論困惑及解決路徑——重估習慣的力量》，載《現(xiàn)代法學》2005年第5期，第107頁。在線運行軟件與下載軟件后再運行軟件同樣會對著作權人的經濟利益產生影響，軟件著作權人對在線使用、運行其軟件行為的控制同樣是為了保護其經濟收益。因此，“獲得”（access）軟件包括消費軟件的使用價值的行為，如運行計算機軟件。?劉穎：《版權法上技術措施的范圍》，載《法學評論》2017年第3期，第101頁。

待到葡萄微微泛紅時，便開始套紙袋了。根據(jù)紙袋的數(shù)量，二叔家的葡萄掛了近三萬串。這可是一個不小的數(shù)目??！

2014年6月6日公布的《著作權法（修訂草案送審稿）》第68條規(guī)定，技術保護措施，是指權利人為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目被復制、瀏覽、欣賞、運行、改編或者通過網(wǎng)絡傳播而采取的有效技術、裝置或者部件?！盀g覽、欣賞、運行”屬于接觸、獲得作品或其他著作權客體的具體行為，其中的“運行”顯然是指針對軟件的“獲得、接觸（access）”。

《德國著作權法》第69之c款第（四）項規(guī)定，計算機程序的權利所有人具有排他權利，可控制通過有線或無線公開再現(xiàn)計算機程序的行為，包括使公眾中的成員在其選定的地點與時間可以獲取的網(wǎng)絡傳播。此處的“公開再現(xiàn)”是指“公共傳播權”，即通過有線或無線而使公眾中的成員可在其個人選定的地點與時間獲取作品。?《德國著作權法》，范長軍譯，知識產權出版社2013年版，第22、77、107頁?？梢姡兜聡鳈喾ā芬衙鞔_計算機軟件著作權人擁有“公共傳播權”，而這種“公共傳播權”與《著作權法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權”的內涵是相同的。?公共傳播權是指將作品通過有線或無線方式提供給公眾，而使個人可以在自己選定的時間與地點接觸作品的權利。參見[德]M雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第243頁。

在Chamberlain Group，Inc. v. Skylink Technologies，Inc.案?Chamberlain Group，Inc. v. Skylink Technologies，Inc.，381 F.3d 1186（Fed. Cir. 2004）.中，被告向其客戶銷售的萬能遙控器可規(guī)避防盜密碼從而運行原告的受版權保護的軟件系統(tǒng)并運轉原告的車庫門開閉裝置，故因銷售可用于規(guī)避原告軟件上設置的接觸（access）控制技術措施的設備而被訴。美國聯(lián)邦巡回法院在審理中認定，“接觸、獲得”（access）計算機軟件的含義包括了運行使用軟件。

由此可見，公眾中的成員在線接觸作品的行為，如在線閱讀、收聽、觀看作品或在線運行軟件，均構成公眾可獲得作品；在線運行、使用軟件屬于信息網(wǎng)絡傳播權定義下的“獲得（access）作品”。?王遷著：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第135頁。故SaaS模式下云服務提供商將軟件上傳到“云端”（云服務提供商的遠端服務器）并許可云用戶可以在其個人選定的地點和時間以使用、運行軟件的方式“獲得軟件”的行為應受到信息網(wǎng)絡傳播權的控制，如云服務提供商未經軟件著作權人的許可而將應用軟件上傳到“云端”并提供給云用戶使用，其行為侵害了軟件著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權。

四、SaaS模式下臨時復制權對云用戶的適用分析

臨時復制（temporary reproduction）是計算機隨機存取內存（RAM）中或緩存（Cache）處理中出現(xiàn)的讀取、臨時存儲及短暫再現(xiàn)網(wǎng)絡信息或作品內容的技術現(xiàn)象，內存或緩存中的復制內容基于計算機關機、重啟或后續(xù)信息替代等原因就會消失；與傳統(tǒng)復制要求作品長久固定在有形物上不同，這種復制是臨時的存儲，故被稱為臨時復制。

云計算Saas模式下，云用戶使用軟件并不需要將軟件下載或形成軟件的永久復制件，但云用戶每一次運行、使用云端的軟件過程中，軟件代碼不可避免地會在計算機的自動控制下暫時存儲于計算機隨機存取內存中，形成軟件的臨時復制件。?Stephen B. Popernik, The Creation of an Access Right in the Ninth Circuit s Digital Copyright Jurisprudence, 78 Brooklyn Law Review,2012，p.706.如果云服務提供商將未經版權人授權的或盜版的應用軟件提供給云用戶使用，那么當云用戶使用未經版權人授權的或盜版的軟件從而形成軟件的臨時復制是否會侵犯復制權就是一個值得探討的問題；如果云服務提供商得到軟件著作權人的授權或其本身就是軟件著作權人，在其將應用軟件上傳到云服務器后，云用戶未得到云服務提供商的許可而擅自使用軟件是否可能承擔復制權侵權責任也是一個值得探討的問題。問題的關鍵在于：導致數(shù)字化作品或其片段被臨時存儲在計算機內存中的行為是否應被界定為受復制權控制的行為，即臨時復制是否構成著作權法意義上的復制，在線閱讀、欣賞或運行作品的行為是否應納入版權人的復制權控制范圍。?高富平：《“云計算”的法律問題及其對策》，載《法學雜志》2012年第6期，第7頁。

在WCT外交會議上，中國代表團提交的書面建議主張：為避免版權人控制用戶或消費者在線使用盜版作品的行為，不應將內存中的臨時復制定義為復制行為后再以限制和例外加以免責，而是根本不應將內存中的臨時復制視為著作權意義上的復制。?王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第57頁。中國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第21條明確了網(wǎng)絡服務提供者對服務器代理緩存行為在一定條件下無須承擔侵權責任，但因擔心承認臨時復制可能導致版權人的利益過度擴張，不符合中國的國際貿易利益，故《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》沒有明確臨時復制的法律性質。?崔國斌著：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第390頁。

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》［法釋（2002）31號］第21條規(guī)定，計算機軟件用戶未經許可或者超出許可范圍商業(yè)性使用計算機軟件的，依據(jù)《著作權法》第47條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第24條第（一）項的規(guī)定承擔民事責任。《計算機軟件保護條例》第24條第（一）項規(guī)定了未經軟件著作權人許可復制或部分復制軟件的侵權責任，這意味著商業(yè)性使用盜版軟件會侵害軟件著作權人的復制權。在商業(yè)性使用盜版軟件時，如先將盜版軟件“安裝、下載”后再運行軟件，則必然侵犯權利人的復制權，因為“安裝、下載”會導致在計算機硬盤中形成軟件的永久性復制。但在云計算環(huán)境下，商業(yè)性使用、運行盜版軟件并不需要“安裝、下載”軟件，不會形成永久性的軟件復制件，僅會導致在計算機內存中出現(xiàn)軟件的臨時復制；如在云計算環(huán)境下仍將商業(yè)性使用盜版軟件的行為認定為侵害復制權，則只可能是由于在內存中形成臨時復制而對復制權的侵權。?王遷著：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第32頁。因而，在未對“使用”的概念進行范圍界定的前提下，依照前述［法釋（2002）31號］第21條的規(guī)定，云用戶未經許可或者超出許可范圍商業(yè)性地在線使用計算機軟件的行為會侵害軟件著作權人的復制權，即在不需要“安裝、下載”軟件的情況下商業(yè)性地使用盜版的或未經授權的軟件的行為受復制權的規(guī)制，這意味著云用戶商業(yè)性地在線使用、運行盜版軟件或未獲授權軟件時在計算機內存中形成的軟件或軟件片段的臨時復制應被界定為著作權意義上的復制。這與中國在WCT外交會議上將任何臨時復制都排除在復制權的范圍之外的立場存在矛盾。?[德]約格萊因伯特、西爾克馮萊溫斯基著：《WIPO因特網(wǎng)條約評注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學出版社2008年版，第56頁。

將臨時復制歸屬于復制權控制的實質在于遏制盜版作品的網(wǎng)絡傳播，因為不論是否承認臨時復制屬于復制，合法使用作品形成臨時復制都無須承擔責任。?馮曉青、付繼存：《著作權法中的復制權研究》，載《法學家》2011年第3期，第109頁。而用戶商業(yè)性在線使用、運行盜版軟件而在計算機內存中形成軟件的臨時復制則構成非法復制，應承擔侵害復制權的法律責任，這就賦予軟件著作權人一個新的訴由及侵權救濟途徑。?張今著：《版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯(lián)網(wǎng)》，中國政法大學出版社2009年版，第78頁。

在云計算SaaS模式下，當?shù)玫皆S可的云用戶運行上傳至云服務器的合法軟件時，雖然云用戶在線使用、運行軟件會導致形成軟件的臨時復制，但云用戶的臨時復制行為無需承擔復制權侵權責任。

云服務提供商將未經授權的或盜版的應用軟件上傳至云服務器并許可云用戶使用，云用戶在此情形下商業(yè)性使用、運行軟件必然導致軟件進入計算機內存形成臨時復制，依照前述［法釋（2002）31號］第21條規(guī)定內容的字面含義，未經著作權人授權使用軟件或使用盜版軟件而形成的臨時復制被界定為著作權意義上的復制，云用戶就直接侵害了軟件著作權人的復制權。如某網(wǎng)站未經許可破解了某殺毒軟件的序列號，然后將該殺毒軟件放置在網(wǎng)站服務器上供用戶在線殺毒；用戶無需下載該殺毒軟件，只需通過互聯(lián)網(wǎng)調用、運行該殺毒軟件即可查殺本地計算機中的病毒。某公司為節(jié)省經營成本，頻繁在線使用某網(wǎng)站提供的殺毒軟件，某公司將會侵犯軟件著作權人的復制權。?王遷著：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第30、32頁。

同理，如果云服務提供商得到軟件著作權人的授權或其本身就是軟件著作權人，在其將軟件上傳到云服務器后，云用戶未得到云服務提供商的許可，通過規(guī)避接觸控制技術措施或其他黑客行為使用、運行軟件而在計算機內存中形成臨時復制，依照上述［法釋（2002）31號］第21條的規(guī)定，云用戶也直接侵害了軟件著作權人的復制權。?在此情況下，云用戶還要承擔規(guī)避云服務提供商的接觸控制技術措施的違法責任。

云計算環(huán)境下，云用戶通過計算機網(wǎng)絡“獲得、接觸”作品而并不進行永久復制，對作品的利用需依賴于臨時復制，如果不賦予權利人控制臨時復制的權利，云用戶未經著作權人或云服務提供商的許可使用作品，就會對著作權人或云服務提供商的利益產生損害，不利于云計算產業(yè)的發(fā)展及網(wǎng)絡信息資源的創(chuàng)造。?美國、英國、德國、加拿大、澳大利亞及歐盟等國家或地區(qū)的立法已承認臨時復制屬于版權人的復制權控制范圍，但對版權人的臨時復制專有權利進行了限制，規(guī)定了作品合理使用的除外責任；但臨時復制的限制和例外必須基于“使作品或其他客體的合法使用成為可能”；由權利人授權的使用或不為法律所禁止的使用被認為是合法的使用。

五、SaaS模式下云服務提供商的軟件復制權直接侵權與間接侵權分析

SaaS模式下，云服務提供商如未經軟件著作權人的許可而將應用軟件上傳到“云端”（云服務提供商的遠端服務器），會導致在遠端服務器的硬盤中形成軟件的永久復制件，其行為就直接侵害了軟件著作權人的復制權。?王遷著：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第140-143頁。

如上文所述，如云服務提供商未經軟件著作權人的許可而將軟件上傳到“云端”提供給云用戶在線使用，云用戶因運行盜版軟件而形成臨時復制就構成對軟件著作權人復制權的直接侵權。在此情形下，依照《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》［法釋（2012）20號］第4條的規(guī)定，?有證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。如果能夠證明云服務提供商與云用戶有共同侵權的意思聯(lián)絡，事先存在分工合作的合意，由云服務提供商將未得到著作權人許可的軟件上傳到“云端”而由云用戶運行使用，則云服務提供商與云用戶將構成共同侵權行為，均是復制權的直接侵權行為人，二者需承擔連帶責任。?祝建軍著：《數(shù)字時代著作權裁判邏輯》，法律出版社2014年版，第198頁。

如果云服務提供商與云用戶并不存在共同侵權的意思聯(lián)絡，云服務提供商未經軟件著作權人的許可而將應用軟件上傳到“云端”提供給云用戶使用，云用戶運行盜版軟件會在云服務提供商的服務器內存中產生臨時復制；此時臨時復制發(fā)生在云服務提供商的服務器上，就出現(xiàn)了云服務提供商對于因云用戶運行軟件而在云服務器內存中產生的臨時復制是否需承擔復制權直接侵權責任的疑問。?鄭重著：《數(shù)字版權法視野下的個人使用問題研究》，中國法制出版社2014年版，第233頁。在Religious Technology Center v. Netcom on-line Communication Service Inc.案?Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Service, Inc.907 F. Supp. 1361（N.D.Cal.1995）.中，美國加利福尼亞北區(qū)地區(qū)法院認為，被告作為網(wǎng)絡服務提供者僅僅提供了一個可讓第三方用于生成復制件的系統(tǒng)，其行為缺少意志要素和因果聯(lián)系，不構成復制權直接侵權。在CoStar Group Inc. v. LoopNet Inc.案?CoStar Group Inc. v. LoopNet Inc.373 F. 3d 544，550（4th Cir.2004）.中，美國第四巡回上訴法院認為，對于被他人用于制作非法復制件的設備的所有權人，只有其行為存在與非法復制具有充分緊密的及因果關系的聯(lián)結時，才能認為其直接侵害了復制權。在Cartoon Network v. Cablevision Systems Corporation案?Cartoon Network LP. v. Cablevision Systems Corporation Holdings，Inc.，536 F.3d 121，131-33（2d Cir. 2008）.中，被告的客戶錄制的節(jié)目復制件被固定在被告的設備系統(tǒng)的遠程中心服務器上，美國第二巡回上訴法院認為，確定是誰制作了節(jié)目的復制件并直接侵犯了版權人的復制權的關鍵在于導致復制產生的意志行為（volitional conduct）由誰做出，應由導致事件發(fā)生的最關鍵且最重要的行為做出者承擔法律責任；復制件是在用戶的指令下自動完成的，具備了意志要素的是按下錄制鍵的用戶；故用戶才是復制行為的主體，擁有設備的被告沒有制作節(jié)目的復制件，沒有直接侵犯版權人的復制權；法院認為被告的設備系統(tǒng)對于復制的幫助功能以及該系統(tǒng)與其用戶的持續(xù)關聯(lián)更符合間接侵權的情況，僅能認為被告負有間接侵權責任。?Fernando M. Pinguelo，Bradford W. Muller：Avoid the Rainy Day：Survey of U.S. Cloud Computing Case law，Intellectual Property &Technology Forum at Boston College Law School，2011，P.3.據(jù)此推論，雖然盜版軟件的臨時復制是在云服務提供商的服務器中形成的，但云用戶運行使用盜版軟件的行為是導致臨時復制發(fā)生的意志行為，故云服務提供商并不會因臨時復制發(fā)生于其服務器上而必然直接侵害軟件著作權人的復制權。

行為人冒充著作權人或超出自己的權利范圍對外許可并導致第三方直接侵權，則可能構成間接侵權。?崔國斌著：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第744頁。美國的著作權幫助侵權行為包括不享有版權的人擅自許可他人行使版權，這種間接侵權類型被稱為許可侵權；《英國版權法》第16條明確規(guī)定，未經版權人同意，許可（authorize）他人實施受版權專有權利限制的行為者構成侵權，由于許可他人侵權者自己并沒有直接實施侵犯專有權利的行為，因此許可侵權被視為一種間接侵權；《加拿大版權法》及《澳大利亞版權法》也有同樣的規(guī)定。?轉引自王遷、王凌紅著：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第9-11頁。因而，如云服務提供商未經軟件著作權人的授權而將應用軟件上傳到“云端”提供給云用戶使用，云用戶因使用盜版軟件而形成臨時復制就構成對軟件著作權人復制權的直接侵權；如果云服務提供商與云用戶并不存在共同侵權的意思聯(lián)絡，則云服務提供商與云用戶不構成共同侵權行為，不是軟件復制權的直接侵權行為人；但在此情形下，云服務提供商雖然沒有實施受復制權控制的行為，但明知云用戶運行盜版軟件將會形成臨時復制進而構成復制權直接侵權，主觀上依然故意將未經授權的或盜版的軟件提供給云用戶使用，客觀上引誘、教唆且實質性幫助云用戶實施了復制權直接侵權行為，根據(jù)《侵權責任法》第9條?教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。及參照前述［法釋（2012）20號］第7條?網(wǎng)絡服務提供商明知或應知網(wǎng)絡用戶直接侵害著作權，依然提供幫助，構成著作權間接侵權的幫助侵權；網(wǎng)絡服務提供商故意或有意地以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡用戶直接侵害著作權的，構成著作權間接侵權的教唆、引誘侵權。的規(guī)定，在此情形下云服務提供商構成復制權的間接侵權。

我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第14條至17條規(guī)定的“通知—刪除規(guī)則”?根據(jù)《侵權責任法》第36條第2款關于“通知—刪除”規(guī)則的一般規(guī)定，如果著作權人認為第三方正通過網(wǎng)絡服務提供商提供的網(wǎng)絡服務侵害其著作權，著作權人有權向網(wǎng)絡服務提供商發(fā)送書面的侵權通知，告知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施；網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔責任。以及第20條至23條規(guī)定的免責條款是“避風港規(guī)則”的體現(xiàn)。?“避風港規(guī)則”是指網(wǎng)絡服務提供者在保持技術中立的客觀環(huán)境下，沒有理由知道侵權行為的發(fā)生，在權利人通知侵權之后，有能力移除且及時刪除了侵權信息的，得以免除損害賠償責任的制度規(guī)則。參照前述［法釋（2012）20號］第6條的規(guī)定，原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。因而，網(wǎng)絡服務提供者要想進入“避風港”，必須在主觀上無過錯，也就是沒有理由知道侵權事實的存在。?梅術文著：《網(wǎng)絡知識產權法：制度體系與原理規(guī)范》，知識產權出版社2016年版，第376頁。對于那些自行上傳內容或介入到內容的形成之中的網(wǎng)絡服務提供商，“避風港規(guī)則”及“通知—刪除規(guī)則”并不適用。因而，如果SaaS云服務提供商將未經版權人授權的或盜版的應用軟件提供給云用戶使用，SaaS云服務提供商不能獲得“避風港”規(guī)則的保護。

如果云用戶未得到云服務提供商的許可而通過規(guī)避技術措施等手段擅自使用軟件，云用戶未經許可使用軟件而形成臨時復制就構成對軟件著作權人復制權的直接侵權；但此時云服務提供商不存在明知或應知云用戶因臨時復制而構成軟件復制權直接侵權的主觀過錯，云服務提供商有可能獲得“避風港規(guī)則”的保護，不因云用戶的直接侵權行為而構成復制權的間接侵權。

結 語

轉移作品的有形載體的占有才構成著作權法意義的出租。在SaaS模式下，云服務提供商將應用軟件上傳到“云端”（云服務提供商的遠端服務器）并提供給云用戶使用，云用戶并未得到計算機軟件的永久復制件，因此，此行為并不受軟件著作權人的出租權的規(guī)制。在線運行、使用軟件屬于信息網(wǎng)絡傳播權定義下的獲得（access）作品，SaaS模式下云服務提供商向云用戶提供軟件使用許可的行為受到軟件著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)制。

依照前述［法釋（2002）31號］第21條規(guī)定的字面含義，云用戶未經許可或者超出許可范圍商業(yè)性使用計算機軟件的行為會侵害軟件著作權人的復制權，即云用戶商業(yè)性地在線使用、運行盜版軟件或未經許可使用、運行軟件時在計算機內存中形成的軟件或其片段的臨時復制應被界定為著作權意義上的復制。因而，云用戶未得到軟件著作權人或云服務提供商的許可而在線使用、運行盜版軟件時在計算機內存中形成軟件的臨時復制就直接侵害了軟件著作權人的復制權。在此情形下，如果云服務提供商與云用戶有共同侵權的意思聯(lián)絡，事先存在分工合作的合意，則云服務提供商與云用戶均是軟件復制權的直接侵權行為人；如果云服務提供商與云用戶并不存在共同侵權的意思聯(lián)絡，但明知云用戶運行盜版軟件將會形成臨時復制進而構成復制權直接侵權，主觀上依然故意將未經許可的或盜版的軟件提供給云用戶在線運行使用，則云服務提供商因此構成對復制權的間接侵權。