周志揚（北京市長安公證處主任）

第一批公證指導(dǎo)性案例第1號案例收錄的“老年人意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證”是一項新型公證業(yè)務(wù)，也是公證參與法律實踐乃至推動立法完善的典型事例?；貞?yīng)了近年來我國進(jìn)入“老齡化社會”帶來的老年人權(quán)益保障問題，普及了關(guān)于“意定監(jiān)護(hù)制度”的立法，指導(dǎo)公眾如何通過辦理公證的方式行使此項權(quán)利，從而更好地發(fā)揮此項制度的價值。

一、什么是意定監(jiān)護(hù)制度？

“意定監(jiān)護(hù)制度”是成年監(jiān)護(hù)制度中的新類型，最早成文的“意定監(jiān)護(hù)”立法開始于20世紀(jì)后半葉，以英美法系的“持續(xù)性代理權(quán)制度”為代表。當(dāng)時，西方發(fā)達(dá)國家進(jìn)入人口老齡化階段，老年人在生活料理、就醫(yī)、財產(chǎn)管理等方面自理能力日趨下降的現(xiàn)實問題受到社會普遍關(guān)注。同時，立法者也注意到，在民法范疇內(nèi)，關(guān)于如何保障年老者享有的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利方面，傳統(tǒng)的“法定監(jiān)護(hù)制度”卻幾乎是一片空白。正如日本學(xué)者所言，“在民法典制定的當(dāng)時，起草者不可能考慮到高齡化社會的到來，民法典規(guī)定的成年監(jiān)護(hù)制度不可能包括對因年齡增大而判斷能力衰退的無行為能力人的保護(hù)，因此，民法典已經(jīng)不能調(diào)整這些問題了。”

所謂“持續(xù)性代理權(quán)（Durable Power of Attorney，簡稱“DPA”）制度”，根據(jù)DPA第1條：“持續(xù)性代理權(quán)是，本人以書面形式指定代理人，該代理人的代理權(quán)不受本人無行為能力、精神障礙或者時間的影響，或者當(dāng)本人無行為能力時該代理權(quán)開始生效，除非指定了結(jié)束時間，代理權(quán)的效力自設(shè)立開始，不受時間限制?！钡?，當(dāng)時的該項制度沒有對代理人行使代理權(quán)的監(jiān)督進(jìn)行規(guī)定。鑒于此，英國立法在“持續(xù)性代理權(quán)制度”的基礎(chǔ)上，增加了公權(quán)力的參與，以向法院登記為代理權(quán)生效要件，并寫入2007年10月施行的《意思能力法》中。

在大陸法系，德國基本與英美法系一致，采用授意者賦予值得信賴之人以代理權(quán)的制度，也稱為“照管制度”。日本則創(chuàng)設(shè)了“任意監(jiān)護(hù)制度”，即：法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)并行。意定監(jiān)護(hù)的基本內(nèi)容是在授意者具有完全行為能力時，根據(jù)自己的意愿選擇任意的監(jiān)護(hù)人訂立委托合同，約定監(jiān)護(hù)內(nèi)容。內(nèi)容可以是財產(chǎn)代管也可以包含人身看護(hù)以及其他權(quán)利的代為行使。授意人喪失行為能力之后，意定監(jiān)護(hù)人按照約定的內(nèi)容行使監(jiān)護(hù)權(quán)。表現(xiàn)在立法方面，1999年通過的《關(guān)于任意監(jiān)護(hù)契約的法律》，被視為大陸法系意定監(jiān)護(hù)的典型代表。

二、我國對意定監(jiān)護(hù)有哪些法律規(guī)定？

回顧我國過去的立法，無論是《民法通則》《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》，還是《婚姻法》等部門立法，大量的條文規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度適用的主體限于未成年人和行為能力不完全的成年精神病人，換言之，包括成年人監(jiān)護(hù)在內(nèi)的監(jiān)護(hù)制度從法律上只明確了法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。然而，隨著我國人口老齡化程度日益加深、傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老體系受到挑戰(zhàn)以及親屬間關(guān)系的日漸松散，法定監(jiān)護(hù)逐漸不能滿足老年人養(yǎng)老的現(xiàn)實需要。例如，失獨家庭越來越多，一旦無子女的老年人失智或者身體健康惡化，誰來對他（她）進(jìn)行監(jiān)護(hù)和照顧的問題就會產(chǎn)生；又如，子女雖多但在贍養(yǎng)老人方面有不同意見，同具有監(jiān)護(hù)人資格的他們一旦發(fā)生矛盾，顯然不利于老人的權(quán)益保障。

我國法學(xué)界關(guān)注到了這一問題，并借鑒國外的立法和實踐，開始推動成年人意定監(jiān)護(hù)制度建立。2015年，《老年人權(quán)益保障法》修訂，其中的第26條規(guī)定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。老年人未事先確定監(jiān)護(hù)人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人?！痹摋l文是我國法律中首次規(guī)定意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容，同時明確了意定監(jiān)護(hù)的效力優(yōu)于法定監(jiān)護(hù)。隨著社會的發(fā)展，人們法制觀念的加強(qiáng)，越來越多的人傾向于在自身健康狀況良好時未雨綢繆，提前規(guī)劃養(yǎng)老方案。這種意識也啟發(fā)了人們，監(jiān)護(hù)的形成可以不再以監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間存在親屬身份關(guān)系作為唯一依據(jù)，以保障被監(jiān)護(hù)人利益為出發(fā)點建立新的監(jiān)護(hù)體系勢在必行。

2017年10月1日，我國現(xiàn)行最新也是最重要的一部載有“意定監(jiān)護(hù)制度”的法律《民法總則》正式施行。其中第33條規(guī)定，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”。該條文填補了我國民事基本法律中監(jiān)護(hù)制度的不完備，將意定監(jiān)護(hù)制度中的被監(jiān)護(hù)人主體從老年人擴(kuò)大到具有完全民事行為能力的成年人，并以基本立法的形式予以確定，意定監(jiān)護(hù)正式進(jìn)入了人們的生活。

三、公證在意定監(jiān)護(hù)實施中發(fā)揮什么作用？

無論是原來的《民法通則》還是新施行的《民法總則》，對于意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定比較原則。而長期以來，作為與公民人身財產(chǎn)、婚姻家庭聯(lián)系最為緊密的公證法律制度，通過法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)、委托監(jiān)護(hù)等公證實踐，一直發(fā)揮著重要作用。包括《民法總則》確立的意定監(jiān)護(hù)制度，以上海市普陀公證處為代表的部分公證機(jī)構(gòu)已在實踐中形成了詳盡完備的的操作流程?！渡虾Ｊ欣夏耆藱?quán)益保障條例》規(guī)定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人，并通過公證等方式予以明確。”《上海市老年人權(quán)益保障條例》中出現(xiàn)了公證的表述，一方面是立法者、法律專家認(rèn)識到意定監(jiān)護(hù)的形成涉及重大人身權(quán)利的設(shè)定以及對法定權(quán)利的變更，當(dāng)事人作出的意思表示需要公信和公示支持，公證在這一方面的制度優(yōu)勢明顯。另一方面，上海公證行業(yè)敏銳認(rèn)識到公證在意定監(jiān)護(hù)法律服務(wù)領(lǐng)域能夠發(fā)揮重要的作用，進(jìn)而主動作為，為老年人辦理意定監(jiān)護(hù)相關(guān)公證，贏得了信任。

2017年12月，我國首個生效的意定監(jiān)護(hù)案例在公證機(jī)構(gòu)的證明和確認(rèn)下產(chǎn)生。公證對于意定監(jiān)護(hù)的實踐走在了立法前面，也正是因為這樣，司法部發(fā)布的第一個公證指導(dǎo)性案例就選擇了意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證，這既是第一時間響應(yīng)立法、回應(yīng)社會關(guān)切、進(jìn)行普法宣傳，也是對這一領(lǐng)域公證法律服務(wù)的贊譽與肯定。

意定監(jiān)護(hù)制度從法律規(guī)范到落地，需要解決幾個方面的重大問題：第一，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中包含哪些核心內(nèi)容和條款，保障協(xié)議雙方特別是設(shè)立意定監(jiān)護(hù)一方的愿望和權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)。第二，意定監(jiān)護(hù)的保密和公示情況。第三，意定監(jiān)護(hù)的條件達(dá)到時，如何將之前簽訂的協(xié)議轉(zhuǎn)化成生效的監(jiān)護(hù)權(quán)。對于這些問題，公證機(jī)構(gòu)邊辦理公證，邊摸索形成了一套相對完備的解決方案，在案例中也給予了明確指導(dǎo)，如意定監(jiān)護(hù)協(xié)議文書應(yīng)當(dāng)明確意定監(jiān)護(hù)事項、監(jiān)護(hù)職責(zé)、監(jiān)護(hù)條件實現(xiàn)的確認(rèn)方式、爭議解決等方面的內(nèi)容。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議公證辦理后，公證機(jī)構(gòu)、公證員負(fù)有保密義務(wù)，不得向協(xié)議雙方以外的第三人透露意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容，以維護(hù)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議雙方，特別是設(shè)立意定監(jiān)護(hù)的老年人的合法權(quán)益。在意定監(jiān)護(hù)條件實現(xiàn)時，公證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)申請，向意定監(jiān)護(hù)設(shè)立人的所有法定監(jiān)護(hù)人公開意定監(jiān)護(hù)公證文書。

四、如何進(jìn)一步完善意定監(jiān)護(hù)制度？

“意定監(jiān)護(hù)”法律關(guān)系基于“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議”產(chǎn)生，雖然當(dāng)事人之間按照意思自治的原則訂立協(xié)議，但必然以“被監(jiān)護(hù)人”喪失或部分喪失行為能力為“生效要件”。那么，協(xié)議生效后，誰來監(jiān)督協(xié)議的履行，誰來追究違約責(zé)任？

盡管《民法總則》第36條規(guī)定，人民法院根據(jù)有關(guān)個人或組織的申請，可以撤銷監(jiān)護(hù)人資格并安排必要的臨時監(jiān)護(hù)措施、重新指定監(jiān)護(hù)人，并列舉了“有關(guān)個人和組織”的范圍以及民政部門在上述個人和組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格時，民政部門有當(dāng)然的“申請義務(wù)”。但有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定雖然細(xì)化了監(jiān)護(hù)監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定，但未使用成年監(jiān)護(hù)監(jiān)督字眼，本質(zhì)是對監(jiān)護(hù)人加害之后的民事責(zé)任進(jìn)行分配?！耙舛ūO(jiān)護(hù)監(jiān)督制度”只有作為一個獨立的制度并賦予公權(quán)力的監(jiān)督時，才能確保監(jiān)護(hù)權(quán)的正確行使，實現(xiàn)“意定監(jiān)護(hù)制度”的真正價值。

目前，相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者已經(jīng)著手包括“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議法定公證”“行政機(jī)關(guān)預(yù)先登記”“監(jiān)督機(jī)制”等方面可行性的研究，相信我國“意定監(jiān)護(hù)制度”具體化、可操作化的實施方案將日趨完善。