●王 雷/文

一、問題的提出

《刑法》第25條第1款規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。傳統(tǒng)學說認為，構成共同犯罪應同時具備三項要件，即行為人應為兩人以上，行為人應具有共同的犯罪行為，行為人應具有共同的犯罪故意。在“共同的犯罪故意”這一要件上又特別指出“共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡”［1］。但電信網絡詐騙犯罪與一般犯罪相比，犯罪分子意思聯(lián)絡的手段更多、更隱蔽，整個犯罪過程所涉及的環(huán)節(jié)也更為復雜，受雇的犯罪參與人為了逃避打擊，往往只“專注”于自己的“工作”，對其他環(huán)節(jié)不聞不問，造成意思聯(lián)絡難以認定。

司法實踐中，對共同犯罪認定的爭議主要集中在以下三種情形：一是犯罪分子受他人雇傭利用偽基站發(fā)送詐騙短信的情形，爭議焦點集中在該犯罪分子是涉嫌擾亂無線電管理秩序罪，還是詐騙罪的共同正犯或幫助犯；二是受他人雇傭的話務員，其作用只是向被害人進行宣傳，引起被害人的興趣，被害人產生興趣后，將被害人交于下一環(huán)節(jié)的同事處理，即該話務員不參與后續(xù)的詐騙行為，這種情形的爭議焦點集中在該話務員是構成詐騙罪的共同正犯，還是因缺乏意思聯(lián)絡而無罪；三是受他人雇傭的“水房”，所謂“水房”是指為詐騙團伙提供轉賬業(yè)務的犯罪集團，一般“水房”與詐騙團伙長期合作，每次作案時“水房”只負責轉賬，該情形的爭議焦點在于“水房”是構成詐騙罪的共犯，還是構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。本文將從比較法視角總結大陸法系國家的共同犯罪理論，繼而根據(jù)我國實定法語境，明確我國立法文本對電信網絡詐騙犯罪中意思聯(lián)絡的立場，最后結合司法實踐對爭議較大的三種情形提出解決路徑。

二、比較法中的共同犯罪

（一）德國刑法中的共犯理論

《德國刑法》第25條第2款規(guī)定，“當多人共同地實施犯罪時，各自都作為正犯處罰”。羅克辛的“犯行支配學說”認為，“每個人必須對對方的犯行貢獻有認識，并且在最低限度可推斷地被把握的共同決意這個意義上，必須意欲通過對方的行為使自己的舉動被補充完整”［2］。許內曼也認為，“為功能性犯行支配奠定基礎的分工共同作用，要求一個決定性的整體計劃，由此才能得出個別貢獻的功能”［3］。對共同犯行的要求并未導致所謂的“完全共同正犯”，判例一貫認可部分共同正犯的成立，學說上也普遍承認了這一概念［4］。德國《刑法》第27條第1款規(guī)定，“為他人故意實施的違法犯行故意地提供幫助的，作為幫助人處罰”。學界主流觀點堅持“從屬性導向的引起”理論，認為“共犯人通過正犯人的人身間接地引起構成要件符合結果的作用”，另一種“從屬性法益侵犯”理論則認為，“共犯人具有獨立的不法要素，幫助的成立以犯罪性意義關聯(lián)為前提”［5］。

（二）日本刑法中的共犯理論

相較于德國，日本刑法中的共犯理論之爭更為復雜。早期，日本受主觀主義的影響，分別形成了“客觀主義犯罪共同說”和“主觀主義行為共同說”?！翱陀^主義犯罪共同說”認為，“共同犯罪就是數(shù)人共同地實施了特定犯罪，共犯受到刑法規(guī)定的限制”［6］?！爸饔^主義行為共同說”認為，“以數(shù)人為因共同之行為而成立各自之犯罪……以于其行為有共同之認識為足，責任能力及犯意等之事情，各自評價之”［7］。第二次世界大戰(zhàn)后，德國新興的“目的行為論”和“個人不法論”被介紹到日本，又分別形成了“行為無價值論”和“結果無價值論”。“行為無價值論”認為，“一旦從根本上考慮構成要件的定型，犯罪共同說便是當然的推論”［8］?！敖Y果無價值論”認為，“犯罪共同說與行為共同說屬于罪名從屬性問題，而在犯罪部分重合時即認定共犯，這種意義上的犯罪共同說也可以稱作部分犯罪共同說”［9］。

通過上文對日本和德國刑法中的共犯理論的考察，我們能夠清楚地認識兩國對共犯的不同理解：在德國，共犯的構成仍然要以 “共同決意”“決定性的整體計劃”為必要，但承認部分共同正犯的成立，幫助犯的認定需著重考察行為的從屬性；在日本，在近代行為共同說的更純粹的因果共犯論的作用下，已逐漸被塑造成一種形式上的區(qū)分式參加體系，實質上統(tǒng)一正犯人體系［10］。

三、我國實定法立場探究

我國刑法和共犯傳統(tǒng)理論都以“共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡”為共犯構成要件。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩高一部意見》）中也明確規(guī)定，構成共同犯罪的行為人要“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”。因此，在電信網絡詐騙犯罪中要認定共同犯罪，必須要有證據(jù)證明行為人之間存在意思聯(lián)絡?！秲筛咭徊恳庖姟芬惨?guī)定，“上述規(guī)定的‘明知他人實施電信網絡詐騙犯罪’，應當結合被告人的認知能力，既過往經歷，行為次數(shù)和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網絡詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。”這條對“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”的補充規(guī)定，是立法者根據(jù)現(xiàn)階段電信網絡詐騙犯罪的特征和我國的刑事政策而設立的一個“緩和區(qū)”，與德國刑法中的共犯理論有異曲同工之妙。根據(jù)該條文的規(guī)定，可以得出如下解釋：一是，公安機關在偵查環(huán)節(jié)不用再過分依賴犯罪嫌疑人承認主觀明知的口供，即使犯罪嫌疑人辯解主觀不明知，公安機關也可以通過搜集犯罪嫌疑人的過往經歷、行為次數(shù)和手段、與他人關系、獲利情況等證據(jù)來證明犯罪嫌疑人主觀上的明知，進而及時偵查終結，有效追究犯罪嫌疑人的刑事責任；二是，對共犯行為人，不需要其主觀明知實施詐騙的具體方法和過程，只需要證明行為人主觀上極有可能明知其參與的是詐騙違法活動即可，但根據(jù)一般生活經驗和司法經驗可以明顯判斷行為人參與的不是詐騙違法活動的，則不能認定其為詐騙共犯，比如受雇利用偽基站發(fā)送開發(fā)票短信的行為人一般不宜認定為詐騙共犯；三是，檢察機關在審查逮捕、審查起訴環(huán)節(jié)，以及法院在審理環(huán)節(jié)，承辦人只要通過審查公安機關搜集的犯罪嫌疑人的過往經歷、行為次數(shù)和手段、與他人關系、獲利情況等證據(jù)，能夠形成內心確信犯罪嫌疑人極有可能主觀上明知，檢察官、法官即可依法對犯罪嫌疑人按照共犯處理。

四、爭議焦點的解決路徑

（一）受他人雇傭利用偽基站發(fā)送詐騙短信的共犯認定

在司法實踐中，對受他人雇傭利用偽基站發(fā)送詐騙短信行為人主觀明知認定造成困難的原因主要有兩方面。一方面，具體實施詐騙的行為人往往隱藏在幕后，為了逃避打擊，其與受雇用偽基站發(fā)送詐騙短信的行為人進行聯(lián)系大多采用QQ、微信等非實名制的方式，造成公安機關在將受雇用偽基站發(fā)送詐騙短信的行為人抓獲后，很難短時間內抓獲具體實施詐騙的行為人，并搜集相關證言證明受雇用偽基站發(fā)送詐騙短信的行為人的主觀明知。另一方面，受雇用偽基站發(fā)送詐騙短信的行為人的作案動機只是從雇傭者那里獲取報酬，而非具體實施詐騙，因此受雇用偽基站發(fā)送詐騙短信的行為人到案后會做出各種辯解，如自己文化水平不高，不知道是在發(fā)詐騙短信，或自己只想賺工資，以為利用偽基站發(fā)短信只是一般違法行為，不知道雇傭者是在實施詐騙等等。

針對受他人雇傭利用偽基站發(fā)送詐騙短信的行為人主觀明知認定困難問題，可以通過以下路徑解決。首先，應充分考察行為人發(fā)送的短信內容、發(fā)送的時間長短、發(fā)送地點的選擇、收取的報酬情況等因素進行綜合判斷。若行為人發(fā)送的短信內容是典型的詐騙短信，如涉及“銀行”提升信用卡額度或“辦理”高額度的信用卡等等，行為人發(fā)送時間較長，發(fā)送的地點又選在人口密集的商圈等地方，且收取的報酬明顯不合理，就可以直接認定行為人主觀上明知其極有可能參與了詐騙違法活動，以詐騙共犯處理。現(xiàn)階段，已有許多司法判例采取這種解決路徑，如廣東省韶關市中級人民法院審理的熊某某、趙某某詐騙案。其次，根據(jù)一般生活經驗和司法經驗可以明顯判斷行為人參與的不是詐騙違法活動的，則不能認定其為詐騙共犯，達到擾亂無線電管理秩序罪的入罪標準的，以擾亂無線電管理秩序罪處理。最后，根據(jù)一般生活經驗和司法經驗不能排除合理懷疑的，根據(jù)“疑點利益歸于被告”原則，不能認定其為詐騙共犯，達到擾亂無線電管理秩序罪的入罪標準的，以擾亂無線電管理秩序罪處理。

該情形的另一個爭議焦點集中在受他人雇傭利用偽基站發(fā)送詐騙短信的行為人應認定為共同正犯還是幫助犯。有律師提出，行為人受他人雇傭利用偽基站發(fā)送詐騙短信，從本質上來說是從屬于詐騙行為本身，且行為人不是具體實施詐騙的主體，其犯罪動機只是從雇傭者處賺取報酬，所起的僅僅是幫助作用，應認定為詐騙罪的幫助犯。但是，將受他人雇傭利用偽基站發(fā)送詐騙短信的行為人認定為幫助犯并不妥當，理由是：第一，雖然行為人是受雇于他人，但其所起的作用是為具體實施詐騙的犯罪分子尋找作案目標，從本質上說，用偽基站發(fā)送詐騙短信是整個電信網絡詐騙犯罪的起點，且是不可或缺的環(huán)節(jié)，其所起的作用已經遠遠超過了一般理論上的幫助犯的合理范疇；第二，雖然行為人的犯罪動機是為了賺取報酬，但其賺取的往往都是暴利，且每日發(fā)送的詐騙短信條數(shù)都是數(shù)以萬計，社會危害較大，從罪責刑相適應的角度出發(fā)也不宜認定其為幫助犯；第三，現(xiàn)階段我國對電信網絡詐騙犯罪所采取的是 “從嚴打擊、寬嚴相濟”的刑事政策，對受他人雇傭利用偽基站發(fā)送詐騙短信這類刑事案件按照詐騙共同正犯處理，更有利于打擊電信網絡詐騙犯罪。

（二）話務員的共犯認定

對話務員的主觀明知認定一直都是辦理電信網絡詐騙犯罪案件的老大難問題，特別是隨著電信網絡詐騙犯罪分工越來越細，甚至出現(xiàn)只負責接待宣傳，但不參與后續(xù)詐騙行為的話務員，這就給主觀上明知的認定增添了更大的難度。從司法實踐上看，對話務員的主觀明知認定造成困難的原因主要是以下三個方面：第一，部分話務員文化水平不高，其對所參與的行為認識、理解能力比較有限；第二，話務員在犯罪集團中所處層級較低，大多都是受人指使、安排參與部分環(huán)節(jié)，無權知情后續(xù)的環(huán)節(jié)內容；第三，很多詐騙團伙往往偽裝成公司來招聘話務員，且所提供的報酬也比較合理，不排除話務員也是被騙成為詐騙團伙成員的可能性。

對話務員的共犯認定要嚴格貫徹 “寬嚴相繼”的刑事政策，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)的情況進行區(qū)分處理。首先，對有證據(jù)證明話務員是被騙參與犯罪活動，或現(xiàn)有證據(jù)不足以證明話務員主觀上明知的，對該話務員應作無罪處理。如甲在招聘網上看到A公司（實際是詐騙團伙）招聘話務員，遂應聘到A公司上班，工資是每個月3000元，甲的工作職責是接待客戶，根據(jù)公司提供的宣傳資料向客戶進行宣傳，客戶產生興趣后，甲再將客戶移交給客戶經理接待。在本案中，很明顯甲是被騙參與詐騙犯罪，且甲的工作職責和獲取的報酬均不足以證明甲主觀上明知是在參與詐騙犯罪活動，因此對甲應以無罪處理。其次，有證據(jù)證明話務員主觀明知的，應以詐騙罪的共同正犯處理。如甲知道朋友乙的工作很掙錢，于是通過乙認識了老板丙，丙承諾每月給甲5000元底薪加巨額提成，讓甲用電話給客戶進行宣傳。期間，甲的多名客戶以受騙為由向甲投訴，甲均拒之不理。案發(fā)后，公安機關查明甲每月可從丙處獲利1萬余元。在本案中，甲向丙收取了不合理的巨額報酬，且工作期間曾收到過多名客戶投訴被騙，現(xiàn)有證據(jù)足以證明甲主觀上明知是在參與詐騙活動，對甲應以詐騙罪的共同正犯處理。最后，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能排除合理懷疑的，按照“疑點利益歸于被告”原則以無罪處理。

（三）“水房”的共犯認定

對“水房”的共犯認定是現(xiàn)階段理論界和實務界爭議最大的問題之一。造成這種分歧的主要原因在于證據(jù)的搜集。從司法實務上看，“水房”常年活動在境外，與境內詐騙團伙的聯(lián)系方式較為隱蔽，往往通過圖片或加密文件等形式進行意思聯(lián)絡，且聯(lián)系手段不定期更換，這就給公安機關的證據(jù)搜集制造了很大的困難。同時，“水房”和詐騙團伙是長期合作，一旦達成共謀，在后續(xù)的合作中就不需要再次進行意思聯(lián)絡，僅憑之間合作產生的信任和默契完成犯罪活動?，F(xiàn)階段，公安機關很難在“水房”與詐騙團伙初期意思聯(lián)絡時就及時偵查，固定雙方意思聯(lián)絡的證據(jù)，這就對認定“水房”的主觀明知增加了更大的難度。此外，《兩高一部意見》對詐騙共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益犯罪進行了嚴格區(qū)分，區(qū)分的核心要件在于主觀明知內容的不同，“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益”的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任；“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”的，以詐騙罪共犯追究刑事責任。因此，在意思聯(lián)絡的證據(jù)較為薄弱，且立法者又要求司法機關嚴格區(qū)分詐騙共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益犯罪的情形下，爭議的不可調和就難以避免。

可以通過以下途徑來解決認定“水房”詐騙共犯的問題。首先，有證據(jù)證明“水房”與詐騙團伙存在共同詐騙的意思聯(lián)絡，應對“水房”以詐騙共犯處理。其次，有證據(jù)證明“水房”與詐騙團伙存在長期合作關系，且有一定的跡象證明“水房”曾經與詐騙團伙達成共謀，如“水房”成員在詐騙團伙實施詐騙前曾頻繁與詐騙團伙成員聯(lián)系，或在詐騙團伙實施詐騙前，“水房”的成員就已經向詐騙團伙提供轉賬用的賬戶、銀行卡等，就應推定“水房”與詐騙團伙事前就存在共同詐騙的意思聯(lián)絡。最后，現(xiàn)有證據(jù)不能證明“水房”明知他人實施電信網絡詐騙犯罪的，按照“疑點利益歸于被告”原則，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第164、166頁。

［2］Krey/Esser,Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil,6.Aufl,2016,S.405Rn.944.

［3］Schunemann in:LK,12 Aufl,2007,25 Rn.173.

［4］Vgl.Roxin,Zum Strafgrund der Teil,Bd.2003,S.95 Rn.235.

［5］Vgl.Roxin,Zum Strafgrund der Teilnahme,FSStree/Wessels,1993,365.

［6］［日］瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，法律出版社2005年版，第146頁。

［7］［日］牧野英一：《日本刑法通義》，陳承澤譯，中國政法大學出版社2003年版，第78頁。

［8］［日］團藤重光：《刑法綱要（總論）》，創(chuàng)文社1957年版，第 297、298頁。

［9］［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣 1975年版，第365頁。

［10］［日］西田典之：《日本刑法總論》（第二版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第291頁。