李鳳寧，李明義

(武漢理工大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430070)

近些年來，隨著國際間相互直接投資的迅猛增加，國際投資仲裁的使用率和案件數(shù)量急速攀升，國際投資仲裁的裁決不一致性危機(jī)也逐漸顯現(xiàn)。[1]所謂裁決不一致性危機(jī)，是指國際投資仲裁庭在面對相同或類似的投資者爭端時，沒有采用相同或類似的方法解釋或適用相關(guān)條約、立法，致使相同或類似案件的裁決相互不一致甚至大相徑庭。裁決不一致性的實質(zhì)是裁決有失正確、公正，它損害了國際投資仲裁的權(quán)威，影響其可預(yù)測性與可靠性。由于現(xiàn)行國際投資仲裁機(jī)制無法完全解決這一問題，構(gòu)建國際投資仲裁上訴機(jī)制以解決裁決不一致性危機(jī)就顯得尤為重要而迫切。

一、國際投資仲裁裁決不一致性危機(jī)的表現(xiàn)

對仲裁裁決不一致性的質(zhì)疑最初是由CME案、Lauder案以及兩個SGS案引發(fā)的。①CME案指的是CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic，2001年9月13日SCC作出部分裁決，2003年3月14日SCC作出最終裁決；Lauder案指的是Lauder v. Czech Republic, 2001年9月3日LCIA作出最終裁決。兩個SGS案分別指：SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan, 2003年8月6日ICSID仲裁庭作出裁決；SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Philippines, 2004年1月29日ICSID仲裁庭作出裁決。2001—2003年之間裁決的CME案與Lauder案針對的是同一事實：美國投資者Lauder先生控制了一家名叫CME的荷蘭公司，CME在捷克對電視行業(yè)進(jìn)行投資并獲得了獨家經(jīng)營權(quán)。但捷克的媒體委員會后來取消了CME的獨家經(jīng)營權(quán)。為求得賠償，CME公司依據(jù)荷蘭-捷克雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment treaty,以下簡稱BIT)向斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)提起了投資仲裁，大約同時Lauder先生依據(jù)美國—捷克BIT向倫敦國際仲裁院(LCIA)提起了投資仲裁。值得注意的是，上述兩個BIT中有關(guān)征收的規(guī)定是基本相同的。

2001年，Lauder案仲裁庭作出裁決，認(rèn)為捷克當(dāng)局并沒有直接干涉或?qū)嵤┤∠鸆ME獨家經(jīng)營權(quán)的行為，捷克當(dāng)局也沒有從取消CME獨家經(jīng)營權(quán)的行為中受益，因此該行為并不構(gòu)成所謂的征收，拒絕了有關(guān)索賠請求。但是，2003年CME案仲裁庭根據(jù)荷蘭—捷克BIT第5條的規(guī)定，認(rèn)定捷克的行為是對外國投資者的歧視性待遇，因而構(gòu)成了征收，裁決—捷克向CME公司支付賠償。這樣，兩個仲裁庭就同一事實爭議、相似條約內(nèi)容做出的裁決結(jié)果卻大相徑庭，由此引發(fā)了極大的爭議和關(guān)注。

與CME案和Lauder案不同，2003-2004年裁決的兩個SGS案，即SGS訴巴基斯坦案和SGS訴菲律賓案[2]，分別針對不同的事實，適用不同的雙邊投資協(xié)定，但是爭議焦點卻是一致的，即保護(hù)傘條款(Umbrella Clause)的解釋問題。盡管兩個BIT保護(hù)傘條款的內(nèi)容是相似的，但是SGS訴巴基斯坦案的仲裁庭對其做了狹義的解釋，認(rèn)為必須有清楚的、令人信服的證據(jù)證明該BIT的締約國在訂立投資協(xié)定時有意愿將合同義務(wù)違反上升為條約索賠，否則不加限制地任由合同違約行為上升為條約索賠，容易產(chǎn)生濫訴問題。但SGS訴菲律賓案的仲裁庭則采取了廣義的解釋，認(rèn)為合同義務(wù)的違反會構(gòu)成違反條約義務(wù)的索賠，并批評SGS訴巴基斯坦案仲裁庭憑空編造了一個有關(guān)證據(jù)的前提要求，以支持其所謂的限制性解釋方法。這兩個案件進(jìn)一步加深了對裁決不一致性的擔(dān)憂。

此后，裁決不一致性危機(jī)在因阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)引發(fā)的投資仲裁系列案中“大放異彩”。20世紀(jì)90年代，阿根廷國內(nèi)興起了私有化運動并吸收了大量的外國投資。阿根廷在引進(jìn)外資時承諾阿根廷會穩(wěn)定稅收結(jié)構(gòu)；為回應(yīng)當(dāng)時投資者對比索幣值波動的擔(dān)憂，還承諾以美元計價收稅，且一年之內(nèi)對稅收最多進(jìn)行2次調(diào)整。2001年，阿根廷遭遇了史無前例的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，為此于2002年1月頒布了緊急狀態(tài)法，廢除了以美元計價收稅和半年調(diào)整一次稅收結(jié)構(gòu)的政策，由此引發(fā)了眾多投資仲裁案件。這其中，美國投資者依據(jù)美國—阿根廷BIT向阿根廷政府提出的投資仲裁案件最為集中，其中以CMS案、Enron案、LG&E案、Sempra案、Continental案最為典型。①CMS Gas Transmission Co. v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/8, 2005年5月12日仲裁庭作出裁決，2007年7月25日撤銷委員會作出撤銷裁決；Enron Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3,2007年5月22日仲裁庭作出裁決，2010年7月30日撤銷委員會作出裁決；LG&E Energy Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, 2006年10月3日仲裁庭作出責(zé)任裁決；Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, Award，2007年9月28日仲裁庭作出裁決，2010年6月28日撤銷委員作出撤銷裁決；Continental Casualty. Co. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9，2008年9月5日仲裁庭作出裁決，2011年9月16日撤銷委員會作出撤銷裁決。這幾個案件均基于上述同一事實、同一BIT，其爭議焦點基本相同，即阿根廷的有關(guān)行為是否構(gòu)成緊急避難并因此而免責(zé)。

針對上述爭議焦點，各仲裁庭做出了不同的解釋。CMS案、Enron案、Sempra案的仲裁庭均認(rèn)為，美國—阿根廷BIT沒有就緊急避難的要件做出規(guī)定，但國際習(xí)慣法為其提供了具體標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)將國際習(xí)慣法與BIT的規(guī)定結(jié)合起來，而阿根廷有關(guān)行為不符合國際習(xí)慣法上的緊急避難要件和標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成緊急避難。LG&E案與Continental案的仲裁庭則認(rèn)為阿根廷構(gòu)成緊急避難，不過這兩個仲裁庭在法律推理上并不一致。LG&E案仲裁庭認(rèn)為，條約與國際習(xí)慣法二者并不相同且有位階層級，故條約應(yīng)優(yōu)先適用；美國—阿根廷BIT第14條本身已為判斷國家行為是否構(gòu)成緊急避難提供了標(biāo)準(zhǔn)，阿根廷據(jù)此構(gòu)成緊急避難。Continental案仲裁庭也認(rèn)為國際習(xí)慣法與BIT的規(guī)定應(yīng)分離開來，但指出美國-阿根廷BIT第14條文本最初源自GATT1947，因此需要結(jié)合GATT的規(guī)定以及WTO判例去分析緊急避難的要件和標(biāo)準(zhǔn)。

與CME案、Lauder案以及兩個SGS案不同，阿根廷這幾個案件針對同一國家行為、同一BIT、同一法律爭議；均在ICSID機(jī)構(gòu)下進(jìn)行，適用同一個仲裁規(guī)則；仲裁裁決做出時間跨度也不大，均在2005-2008年間，但是裁決顯然很不一致，這成了投資仲裁裁決不一致性的絕佳例證。這進(jìn)一步加深了人們對投資裁決不一致性的擔(dān)憂，而由此帶來的危害則超出了這幾個案件的范疇。一方面，它損害了投資仲裁的可預(yù)測性與可靠性。如同OECD在一份文件中指出的，“關(guān)于貿(mào)易和投資之國際規(guī)則的主要目的之一就是滿足貿(mào)易商和投資者對于可靠性和可預(yù)測性的需要。如果爭端解決能夠體現(xiàn)出對規(guī)則的一致性解釋，那么就有助于滿足這種需要。”[3]相互不一致的裁決顯然不能滿足這種需要。另一方面，它引發(fā)了對投資裁決正確性和公正性的質(zhì)疑，繼而損害了投資仲裁裁決的權(quán)威性，甚至危及到投資仲裁的合法性。[4]由此可見，認(rèn)為在國際投資仲裁領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了裁決不一致性的危機(jī)并非危言聳聽。

二、國際投資仲裁裁決不一致性危機(jī)的成因

裁決不一致性危機(jī)的成因是多方面的，既與缺乏統(tǒng)一的國際投資立法和投資爭議解決機(jī)構(gòu)密切相關(guān)，也是現(xiàn)行國際投資仲裁機(jī)制的缺陷造成的。

首先，在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，沒有形成統(tǒng)一的國際投資立法文件。據(jù)統(tǒng)計，截止到2016年底，全世界約有3,324個國際投資協(xié)定，包括約2,957個BIT和367個TIPs(Treaties with investment provisions，包含有投資規(guī)定的條約)。[5]這些數(shù)量龐大的投資協(xié)定在內(nèi)容上既千差萬別，又有一定的相似性甚至同一性，如通常都包含關(guān)于投資與投資者的界定、投資者待遇(如最惠國待遇、國民待遇、公平公正待遇等)、投資安全與匯兌保證以及爭端解決等內(nèi)容，但是同一類規(guī)定的用語、措辭又有或多或少的區(qū)別等。這種碎片化的國際投資立法格局給仲裁裁決的不一致埋下了伏筆，甚至可以說，在這種情形下裁決的不一致是不可避免的。

其次，目前國際上也沒有統(tǒng)一的投資爭議解決機(jī)構(gòu)。除了ICSID外，其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)，如國際商會仲裁院(ICC)、斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC)、倫敦國際仲裁院(LCIA)以及經(jīng)雙方同意的其他仲裁機(jī)構(gòu)均可以處理國際投資仲裁糾紛。由于各仲裁庭是相互獨立的，且沒有建立起明確的先例(判例)制度，這就給仲裁員在適用、解釋法律上的不一致提供了條件。而各仲裁機(jī)構(gòu)之間也是相互獨立的，相互間沒有協(xié)調(diào)不一致裁決的機(jī)制，也不存在裁決審查或撤銷的共同上一級組織或機(jī)構(gòu)。因此，這種分散且相互獨立的國際投資仲裁機(jī)制為裁決的不一致性提供了可能。

再次，現(xiàn)行國際投資仲裁的裁決審查與撤銷機(jī)制也無法完全解決這一問題。目前的仲裁裁決審查與撤銷機(jī)制，無論是針對ICSID做出的裁決還是非ICSID裁決，均無法完全解決裁決一致性問題：

一是ICSID裁決的審查與撤銷。ICSID沒有建立裁決上訴機(jī)制，并排除了ICSID以外的任何形式的上訴或者其他任何形式的救濟(jì)方法，因此ICSID的內(nèi)部救濟(jì)尤其是裁決撤銷程序是糾正不一致裁決的必然選擇。不過遺憾的是，ICSID裁決撤銷機(jī)制在解決不一致性危機(jī)上的成效并不大。這主要是因為，依據(jù)ICSID公約第52條規(guī)定，裁決撤銷的理由僅包括以下5種,即仲裁庭的組成不合法、仲裁庭明顯超越權(quán)力、仲裁庭成員存在腐敗情況、嚴(yán)重的背離基本程序規(guī)則以及裁決沒有說明裁決理由等。這一規(guī)定決定了ICSID裁決撤銷機(jī)制無法有效解決裁決不一致性危機(jī)，因為裁決不一致性危機(jī)主要源于仲裁庭對投資協(xié)定的適用和解釋的不一致(甚至相互矛盾)，但是ICSID裁決撤銷的理由并不包括法律適用和解釋錯誤。有的裁決撤銷委員會甚至明確表示，“裁決撤銷委員會的角色是有限的……撤銷程序并不是為了國際投資法解釋與適用的一致性而設(shè)計的 。”①Enron Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3,2007年5月22日仲裁庭作出裁決，2010年7月30日撤銷委員會作出裁決

事實也是如此。上述關(guān)于阿根廷的幾個仲裁裁決均被提交給了ICSID裁決撤銷委員會，但裁決不一致性問題并未因此得到解決。CMS案撤銷委員會認(rèn)為，CMS案仲裁庭合并國際習(xí)慣法與BIT中有關(guān)緊急避難規(guī)定的做法是一種明顯的法律錯誤；由于法律錯誤不屬于撤銷事由，CMS仲裁庭決定不撤銷CMS裁決。Enron案與Sempra案的裁決撤銷委員會則以仲裁庭超越權(quán)力為由撤銷了裁決，但這兩個撤銷委員會的法律推理過程卻又不同：Sempra案裁決撤銷委員會認(rèn)為仲裁庭本應(yīng)適用BIT條款規(guī)定卻大量適用了國際習(xí)慣法的規(guī)定；Enron案裁決撤銷委員會則認(rèn)為仲裁庭本應(yīng)適用國際習(xí)慣法的規(guī)定卻沒有適用構(gòu)成明顯超越權(quán)力。①如倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則第27條規(guī)定：仲裁庭可以主動或依申請更正裁決中計算錯誤、謄抄錯誤、打印錯誤等其他類似性質(zhì)的錯誤。更正裁決應(yīng)采取單獨備忘錄的形式，該備忘錄是裁決的一部分；當(dāng)事人請求補(bǔ)充裁決的，可以自收到裁決的30天內(nèi)，書面通知書記員(并抄送其他所有當(dāng)事方)要求仲裁庭就曾在仲裁中提出但未在任何裁決書中裁決的請求或反請求作出附加補(bǔ)充裁決。由此可見，ICSID裁決撤銷機(jī)制在實踐中無法根本解決裁決一致性問題。

二是非ICSID裁決的審查與撤銷。非ICSID裁決的審查與撤銷主要有兩個渠道，一是作出裁決的仲裁機(jī)構(gòu)，二是各國國內(nèi)法院。仲裁機(jī)構(gòu)通?？梢砸罁?jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定對裁決進(jìn)行審查，如對裁決進(jìn)行補(bǔ)充、更正細(xì)微錯誤、基于新事實進(jìn)行修改、對裁決進(jìn)行解釋等，其中最常見的是對裁決進(jìn)行更正或補(bǔ)充。補(bǔ)充裁決一般僅要求仲裁庭就曾在仲裁中提出但未在任何裁決書中裁決的請求或反請求作出附加補(bǔ)充裁決；更正裁決一般指更正計算、打印或謄抄的錯誤。②例如，瑞士的沖突法(Federal Statute on Private International Law)第190條規(guī)定，在瑞士做出的外國仲裁裁決只有存在嚴(yán)重程序瑕疵或裁決與公共秩序不相兼容才能被廢除。按照2006年美國的聯(lián)邦仲裁法規(guī)定，裁決可以被撤銷的情況包括以腐敗或欺詐獲取仲裁裁決、仲裁庭超越權(quán)限、仲裁員不聽取某一當(dāng)事方提供的證據(jù)。由此可見，仲裁機(jī)構(gòu)的內(nèi)部審查對解決裁決不一致性問題幾乎無能為力。

國內(nèi)法院對仲裁裁決的司法審查主要有兩種，一種是仲裁地法院，二是仲裁承認(rèn)和執(zhí)行地法院。仲裁地法院的司法審查所依據(jù)的法律一般是各國國內(nèi)相關(guān)的仲裁法規(guī)。雖然各國仲裁法存在很多差異，但大體而言，多數(shù)都將審查權(quán)限限制在程序性事項以及公共秩序例外方面，而不包括對事實錯誤和法律錯誤的審查③，曾有學(xué)者這樣評價美國最高法院，認(rèn)為“設(shè)立美國最高法院的主要目標(biāo)，過去不是，現(xiàn)在也不是為了糾正低層級判決的錯誤。1787年制憲會議的討論充分表明了設(shè)立一個國家最高法院的目的…是為了保障國民(上訴的)權(quán)利以及判決的一致性?！盨ee Martin Shapiro, Courts: a comparative and political analysis 56 (1981); University Of Chicago Press; New edition (October 15, 1986).因此仲裁地司法審查同樣無法解決裁決不一致性問題。

同樣，承認(rèn)和執(zhí)行仲裁地法院的司法審查主要依據(jù)各國國內(nèi)法，但對1958年《紐約公約》的締約國而言還要受該公約的約束?！都~約公約》第5條列出了7種不予承認(rèn)或執(zhí)行的理由，具體包括仲裁協(xié)議無效、作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人在仲裁程序中不能對案件提出意見、裁決超越仲裁協(xié)議范圍、仲裁庭組成不符合規(guī)范、裁決還未生效或者已經(jīng)被仲裁地法院撤銷、仲裁事項具有不可仲裁性，以及執(zhí)行該項裁決將和執(zhí)行地國家的公共秩序相抵觸等。這些理由主要針對程序瑕疵以及公共秩序例外，同仲裁地司法審查一樣，顯然是無法有效解決仲裁裁決不一致性問題的。此外，有些國家(如中國等)在適用《紐約公約》時做了保留，即公約僅適用于商事仲裁而不包括投資仲裁，這就直接排除了《紐約公約》解決投資仲裁裁決不一致性的可能性。由此可見，承認(rèn)和執(zhí)行仲裁地法院的司法審查同樣無法有效解決這一問題。

三、構(gòu)建國際投資仲裁上訴機(jī)制應(yīng)對裁決不一致性危機(jī)的可行性

如前所述，碎片化的國際投資立法格局和國際投資爭議解決機(jī)制為裁決不一致性危機(jī)奠定了生存的土壤，而脫胎于國際商事仲裁的國際投資仲裁審查機(jī)制又無法完全應(yīng)對這一危機(jī)，因此有必要采取相應(yīng)的對策。

首先，統(tǒng)一法律的適用可以有效提升裁決的一致性，因此一個多邊投資條約將有效減少不一致的裁決。但遺憾的是，OECD在20世紀(jì)90年代末啟動的《多邊投資協(xié)定》的談判因缺乏足夠的國際支持而擱淺，而WTO在2003年坎昆部長級會議上就類似多邊投資協(xié)定的談判也因發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的嚴(yán)重分歧而失敗。盡管有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)在重新審視多邊投資框架的氛圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于10年或20年前，建立一個多邊投資框架的宏觀環(huán)境已經(jīng)趨于成熟[6]， 但是迄今為止這一設(shè)想并沒有轉(zhuǎn)化為實際行動，因此多邊投資條約暫時還只能停留在設(shè)想階段。

其次，改革一裁終局的現(xiàn)行做法、建立投資仲裁上訴機(jī)制也是解決不一致性危機(jī)的重要手段。人們也相信上訴機(jī)制能夠增強(qiáng)法律的一致性，也同樣相信可以促進(jìn)投資仲裁裁決的一致性。ICSID秘書長在其2004年的一份文件中承認(rèn)，上訴機(jī)制可以促進(jìn)判例法的一致性與協(xié)調(diào)性。[7]國際投資仲裁上訴機(jī)制之所以能起到促進(jìn)裁決一致性的作用，是因為它既可以制衡國際投資仲裁庭的“造法”活動，又能起到硬化軟“先例”的作用。

一方面，上訴機(jī)制能夠?qū)H投資仲裁庭的造法活動進(jìn)行制衡。當(dāng)法律問題的裁判者解釋和適用法律時，必然涉及到對法律規(guī)則和法律標(biāo)準(zhǔn)的塑造，國際投資仲裁也不例外。不過，為了約束裁判者的造法活動，使其不至于太過偏離預(yù)定“軌道”，在國內(nèi)法體系上通常通過常設(shè)的立法機(jī)關(guān)、上訴審機(jī)構(gòu)以及遵循先例原則等來予以制衡；在國際貿(mào)易法領(lǐng)域，WTO 的上訴機(jī)構(gòu)也承擔(dān)了這樣一種功能。但是，在國際投資仲裁中，由于沒有類似的審查和制衡機(jī)制，因此對于某一投資協(xié)定的解釋或其爭議的解決，擁有最終話語權(quán)的通常是仲裁庭而不是條約的簽署國，這使得仲裁庭的“造法”功能空前強(qiáng)大，從而直接導(dǎo)致或者助長了裁決不一致性危機(jī)的產(chǎn)生。

因此，如果建立起國際投資仲裁上訴機(jī)制，不一致的仲裁裁決就可以得到檢查、修正，裁決的一致性就可以得到保障。而且，由于仲裁庭能夠預(yù)期到一個十分不一致、明顯有錯誤的裁決會被上訴、被修正，這很可能促使仲裁庭在一定程度上自我約束，減少“肆意妄為”的解釋和裁決，這就減少了不一致的裁決。否則，如果一份裁決被上訴，受影響的并不只是直接的爭議當(dāng)事方，作出裁決的仲裁員的名聲、薪金報酬、發(fā)展空間同樣會受損，因此仲裁員有動機(jī)作出令人信服的裁決以應(yīng)對可能的上訴審查。此外，由于對投資協(xié)定的解釋或投資爭議的解決主要集中于上訴機(jī)構(gòu)的手中，這樣既便于國際社會對上訴機(jī)構(gòu)“造法”活動的監(jiān)督和制約，也便于上訴機(jī)構(gòu)審視自身的“造法”活動，從而保證其“造法”是循序漸進(jìn)、合理的，是以一致性為基礎(chǔ)?？梢灶A(yù)見，一旦仲裁庭的“造法”功能被限制，那么裁決不一致性問題將大大減少。

另一方面，上訴機(jī)制可以強(qiáng)化“先例”的約束和引導(dǎo)作用。盡管許多仲裁庭經(jīng)常援引先前的裁決，但是國際投資仲裁領(lǐng)域內(nèi)并沒有建立起像國內(nèi)法或者WTO那樣的先例制度。如同2007年ICSID一個仲裁庭指出的：“仲裁庭不受先前ISDS(investor-state dispute settlement,下同)裁決的制約。但與此同時，仲裁庭必須給予先前仲裁庭裁決足夠的考慮?！盵8]但是，由于沒有明確的依據(jù)，這種被援引或被考慮的先例只能是具有說服力的“軟先例”，而究竟是否考慮或者不予考慮，其決定權(quán)掌握在仲裁庭手里。而正是這種自由裁量的權(quán)利為仲裁庭做出與以前不一致的裁決打開了方便之門。

而國際投資仲裁上訴機(jī)制可以起到硬化“軟先例”的作用。一個合理的預(yù)測是，假如存在上訴機(jī)制，那么仲裁庭會對被撤銷或改變了的裁決給予高度的關(guān)注，并確保自己不犯同樣的錯誤。同時，倘若先前的裁決經(jīng)過了上訴機(jī)制的考驗，或者沒有被提起上訴，仲裁庭就會傾向于做出相同的法律解釋或推理。而如果上訴機(jī)構(gòu)是常設(shè)的，就更容易發(fā)展出具有實際約束力的“先例”制度，將“軟先例”變?yōu)椤坝蚕壤?，這必將極大地帶動裁決一致性的實現(xiàn)。

四、構(gòu)建國際投資仲裁上訴機(jī)制的嘗試與出路

盡管國際投資仲裁上訴機(jī)制被認(rèn)為可以解決目前的裁決不一致危機(jī)，有些國家、國際組織也提出了許多設(shè)想或者采取了實際行動，但是這一機(jī)制的最終建立和實施仍存在著一些現(xiàn)實的困難。

美國很早就注意到了國際投資仲裁上訴的問題。在2002年的《貿(mào)易促進(jìn)法》(Trade Promotion Act)中即提出要“建立一個審查投資者東道國爭端裁決的上訴機(jī)構(gòu)，以更好地處理投資者東道國爭端并為貿(mào)易協(xié)定下投資條款的解釋提供一致性?！?其后，2004、2012年US Model BIT以及美國與智利、烏拉圭、新加坡等國家簽訂的BIT，都規(guī)定有將來建立上訴機(jī)制或者上訴機(jī)構(gòu)以為有關(guān)投資條款的解釋提供一致性等內(nèi)容。①2012年US Model BIT第28(10)條規(guī)定：如果根據(jù)將來其他的安排，一個可以審查ISDS仲裁庭裁決的上訴機(jī)制得以被建立，那么本條約雙方應(yīng)該考慮該上訴機(jī)制是否可以審查根據(jù)本條約第34條作出的裁決。美國在與智利BIT第10.19.10條規(guī)定，如果其他多邊協(xié)定里設(shè)立了審查仲裁庭裁決的上訴機(jī)構(gòu)，并且該裁決是仲裁庭根據(jù)國際貿(mào)易或投資協(xié)定對投資爭議作出的裁決，且該多邊協(xié)定業(yè)已生效，那么美國與智利應(yīng)盡力達(dá)成協(xié)議已讓這樣的上訴機(jī)構(gòu)也能夠?qū)彶楦鶕?jù)本BIT第10.25條在該上訴機(jī)構(gòu)設(shè)立之后做出的裁決。但是，上述規(guī)定只是對將來建立上訴機(jī)制的認(rèn)可或設(shè)想，其本身并沒有建立起上訴機(jī)制。

2004年，ICSID秘書處在一份ICSID 討論文件中，也提出要構(gòu)建單一上訴機(jī)制，設(shè)立一個能夠通過上訴審查所有仲裁裁決(即不區(qū)分裁決是否由ICSID作出)的常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)。按照該文件，當(dāng)事方可上訴的理由包括明顯的法律錯誤、嚴(yán)重的事實錯誤以及ICSID公約第52條項下的5項撤銷理由。上訴庭的審查結(jié)果分為支持、更改、發(fā)回審理、撤銷(包括部分撤銷)。經(jīng)過上訴庭支持、更改的裁決為最終有約束力的裁決。如果上訴庭決定撤銷仲裁庭裁決，那么任何一方均可將案件提交給新的仲裁庭仲裁，該新仲裁庭的裁決依然可以上訴。當(dāng)然，上訴庭也可以在某些情況下將案件發(fā)回給原仲裁庭審理。但在2005年，ICSID秘書處又認(rèn)為“試圖建立ICSID上訴機(jī)制是不成熟的”[9]，擱置了上述建議。隨后雖幾次提及，但始終因為共識不足、部分國家興趣不大而未采取實際行動。[10]

ICSID缺乏實際行動的原因是多方面的：其一，若要建立上訴機(jī)制，就需要對ICSID公約進(jìn)行修訂，或者需要簽訂新的公約，就目前國際形勢來看，這顯然是一項難以完成的任務(wù)。其二，ICSID堅持只在ICSID體系內(nèi)構(gòu)建上訴機(jī)制，并聲稱“倘若其他上訴機(jī)制被建立，ICSID將會克制自己不去尋求上訴機(jī)制的設(shè)立，因為(倘若ICSID繼續(xù)尋求設(shè)立上訴機(jī)制)那只會增加上訴機(jī)制的數(shù)量并加劇國際投資法不一致性問題”。[7]其三，無論是理論界還是實務(wù)界，對國際投資仲裁上訴機(jī)制的建立均有許多爭論。因此，通過ICSID建立上訴機(jī)制的設(shè)想短期內(nèi)來看是無法實現(xiàn)的。

不過，國際社會并未因此而放棄努力。2013年開始?xì)W盟率先發(fā)力，在同加拿大和越南簽訂的經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)定中對仲裁上訴機(jī)制構(gòu)建做出了明確、具體的規(guī)定。②分別是歐盟與加拿大簽訂的Comprehensive Economic and Trade Agreement(CETA)，EU-Vietnam Free Trade Agreement(EVFTA)。歐盟在這一問題上的熱情和決心如此之大，甚至將本已談判終結(jié)的CETA重新談判以更新其中有關(guān)上訴機(jī)制的內(nèi)容。按照上述協(xié)定，歐盟與加拿大、越南分別合作設(shè)立單獨的常設(shè)投資法庭以及相應(yīng)的上訴法庭③，常設(shè)投資法庭在CETA與EU-Vietnam FTA中均被稱為“tribunal”；相應(yīng)的上訴法庭在CETA中則被稱作“Appellate Tribunal”，在EVFTA中被稱作“Appeal Tribunal”。上訴法庭的法官將由締約國雙方共同指定。締約一方的投資者與締約另一方政府的爭端將會被提交到上述常設(shè)投資法庭以及相應(yīng)的上訴法庭去解決，而不是交由ICSID或其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。倘若爭議方對投資法庭的裁決不滿，任何一方均可上訴至上訴法庭，上訴的理由包括解釋和適用法律上的錯誤，在事實認(rèn)定方面出現(xiàn)的明顯錯誤(包含認(rèn)定和適用相關(guān)國內(nèi)法時出現(xiàn)的明顯錯誤)以及ICSID公約52條規(guī)定的5種程序錯誤。上訴法庭可以更正或撤銷常設(shè)投資法庭的裁決或者將裁決發(fā)回常設(shè)投資法庭要求重新考慮。

歐盟的這一做法顯然非常有助于裁決不一致性危機(jī)的解決。但是這一機(jī)制仍然存在一些不足，例如上訴的理由不夠明確、具體，如明顯的事實錯誤該如何理解，誰來決定是否明顯等規(guī)定不明。[11]此外，根據(jù)CETA、EVFTA作出的裁決能否在域外得到承認(rèn)和執(zhí)行也存在疑問。有學(xué)者認(rèn)為這些裁決可能不構(gòu)成1958年《紐約公約》下的裁決，因為在這些裁決的作出程序中，國家對程序的制約權(quán)力過大，締約國可以直接或間接操控投資法庭以及上訴法庭成員的任命，同時還為其發(fā)放薪酬，而投資者在裁判員的任命方面基本沒有話語權(quán)，因此認(rèn)為常設(shè)法庭或上訴法庭喪失中立地位，不能依據(jù)《紐約公約》予以承認(rèn)和執(zhí)行。[12]更致命的是，歐盟通過締結(jié)條約建立上訴機(jī)制的權(quán)限存在問題。依據(jù)2017年5月16日歐洲法院(ECJ)公布的關(guān)于歐盟和新加坡自由貿(mào)易協(xié)定批準(zhǔn)權(quán)限的法律意見書，對于締結(jié)包含ISDS條款的條約，應(yīng)由歐盟和各成員國共同行使，歐盟不享有專屬權(quán)限。[13]據(jù)此，對于CETA、EVFTA等協(xié)定，歐盟要么將包括上訴機(jī)制在內(nèi)的投資者—國家爭端解決條款剝離出去，由此導(dǎo)致歐盟的上述努力付之東流；要么交由全體成員國進(jìn)行批準(zhǔn)[14]，這不僅將耗費大量時間、人力和物力，更重要的是，由于歐盟民眾對ISDS的反感情緒比較強(qiáng)烈，這一方案存在擱淺的可能。因此，盡管歐盟率先邁出了可喜的一步，但是這一努力能否取得預(yù)期效果還需要時間來檢驗。

此外，盡管歐盟的上述做法能夠解決一個投資協(xié)定范圍內(nèi)的裁決不一致性問題，但又為新的裁決不一致性問題埋下了伏筆。這是因為，由于同時存在多個彼此不同的上訴機(jī)制，依據(jù)不同但又極其類似的投資條約和規(guī)則進(jìn)行仲裁，這就使得在上訴裁決這一層面上有很大的可能會出現(xiàn)不一致性問題。因此，這種多重并行或者說碎片化的上訴機(jī)制也無法完全解決裁決不一致性問題。從這個意義上來說，只有建立統(tǒng)一的、多邊的爭端上訴機(jī)制，才是解決裁決不一致性危機(jī)的最終路徑。

對此， 由于ICSID、WTO等在此問題上遲遲難以采取實際行動，因此在聯(lián)合國框架下解決這一問題將是一個理想的選擇。目前，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組已開始著手推進(jìn)相關(guān)研究和立法工作，并初步提出了兩種解決方案。第一種方案是漸進(jìn)性的，即在現(xiàn)行國際投資爭議解決機(jī)制基礎(chǔ)上構(gòu)建一個上訴機(jī)制，通過設(shè)立常設(shè)或者半常設(shè)的上訴機(jī)構(gòu)以來保證不同投資條約之間的連貫性和一致性。第二種方案較為激進(jìn)，主張要建立真正的多邊爭議解決機(jī)制，通過設(shè)立一個常設(shè)的國際投資法院(或“國際投資法庭”“國際爭議解決機(jī)構(gòu)”)，由終身(或半終身)成員組成，以兩審終審制為基礎(chǔ)，統(tǒng)一解決國際投資爭議。這兩種方案均可以有效解決裁決不一致性問題，但是實現(xiàn)的難度還是非常大的，尤其是如何處理與現(xiàn)行國際投資爭議解決機(jī)制以及ICSID等爭議解決機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。而將現(xiàn)行有效的3000多個國際投資協(xié)定中的投資爭議解決條款修改并替換成上述任一方案，幾乎是不可能完成的任務(wù)。對此，可以借鑒《毛里求斯透明度公約》的做法，將新的國際投資仲裁上訴機(jī)制(或機(jī)構(gòu))延伸至現(xiàn)有投資協(xié)定下所產(chǎn)生的爭議[15]，這樣既無須對現(xiàn)行國際投資協(xié)定進(jìn)行逐一修訂，又可以一勞永逸的解決投資仲裁上訴和裁決不一致性文題，不失為解決這一問題的最佳途徑。

參 考 文 獻(xiàn)：

[1]Christopher Smith, The APPEAL of ICSID Awards: How the AMINZ Appellate Mechanism Can Guide Reform of ICSID Procedure[J].41 Ga. J. Int'l & Comp. L. 567 (2013).

[2]Société Générale de Surveillance S.A. v. Pakistan, Decision on Objections to Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/01/13 (6 Aug. 2003) and Société Générale de Surveillance S.A. v. Philippines, Decision on Objections to Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/02/6 (29 Jan. 2004).

[3]David Gaukrodger & Kathryn Gordon(2012). Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community[R]. OECD(2012/3).

[4]M. Sornarajah, A Coming Crisis: Expansionary Trends in Investment Treaty Arbitration[R]. from Karl P. Sauvant with Michael Chiswick-Patterson, eds., Appeals Mechanism in International Investment Disputes (New York: Oxford University Press, 2008).

[5]UNCTAD, World Investment Report 2017: Investment and the Digital Economy[R].pa.111.

[6]Shan, Wenhua. Toward a Multilateral or Plurilateral Framework on Investment[EB/OL]. http://e15initiative.org/wp-content/uploads/2015/09/E15-Investment-Policy-Shan-FINAL.pdf.

[7] ICSID Secretariat, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, in ICSID Secretariat Discussion Paper (Oct. 22, 2004) [EB/OL].http://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf.

[8]Saipem S.p.A. v. The People's Republic of Bangl., ICSID Case No.ARB/05/7, Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, 67 (Mar. 21, 2007).

[9]ICSID Secretariat, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations.Working Paper of the ICSID Secretariat 4 (May 12, 2005). [EB/OL].https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/Suggested%20Changes%20to%20the%20ICSID%20Rules%20and%20Regulations.pdf.

[10]Ngangjoh Hodu, Y & Ajibo, C 2015, ICSID Annulment Procedure and the WTO Appellate System: The Case for an Appellate System for Investment Arbitration[J]. Journal of International Dispute Settlement, vol. 6, no. 1, pp. 308-331.

[11]ABA Investment Treaty Working Group: Task Force Report on the Investment Court System Proposal[EB/OL]. http://apps.americanbar.org/dch/thedl.cfm?filename=/IC730000/newsletterpubs/DiscussionPaper101416.pdf.

[12]The EU succeeds in establishing a permanent investment court in its trade treaties with Canada and Vietnam[EB/OL]. https://www.dechert.com/files/Uploads/Documents/The_EU_succeeds_in_establishing_a_permanent_investment_court_in_its_trade_treaties_with_Canada_and_Vietnam_-_Dechert_-_03242016.pdf

[13]OPINION 2/15 OF THE COURT (ECLI:EU:C:2017:376) [EB/OL]. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d6ac64193d4a9542d581fa98233892177f.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pax4Se0?text=&docid=190727&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=650959, visited on May 18th, 2017.

[14]Anthea Roberts.A Turning of the Tide against ISDS[EB/OL].https://www.ejiltalk.org/a-turning-of-the-tide-against-isds/, visited on May 20th, 2017.

[15]United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the field of dispute settlement: Reforms of investor-State dispute settlement (A/CN.9/917) [R].