厲 廣 雷

（南開大學 法學院，天津 300350）

一、問題的提出

滿洲里市位于內蒙古自治區(qū)東北部，呼倫貝爾大草原腹地，北接俄羅斯，西鄰蒙古國，地理位置很是特殊。滿洲里市下轄一個縣級行政區(qū)——扎賚諾爾區(qū)，兩個國家級開發(fā)區(qū)——中俄互市貿易區(qū)和邊境經(jīng)濟合作區(qū)，一個省級開發(fā)區(qū)——東湖區(qū)創(chuàng)匯農業(yè)區(qū)。滿洲里市1988年被國務院批準為甲級開放城市，1992年被國務院批準為首批沿邊開放城市，2012年被國務院批準為國家重點開發(fā)開放試驗區(qū)。2013年內蒙古自治區(qū)黨委提出“8337”發(fā)展思路，要求建成我國向北開放的重要橋頭堡和充滿活力的沿邊經(jīng)濟帶，滿洲里市經(jīng)濟發(fā)展迎來了一個新的發(fā)展機遇。隨著中俄戰(zhàn)略合作伙伴關系，尤其是中俄雙方經(jīng)濟貿易關系的不斷加深，滿洲里口岸的重要性也就愈加突顯出來了。

與之相伴而來的則是在滿洲里發(fā)生的涉外案件的數(shù)量也在逐年攀升。據(jù)《滿洲里市人民法院關于審理涉外案件情況的統(tǒng)計分析報告（2008-2013）》來看，滿洲里市人民法院每年審理的涉外案件的數(shù)量從2008年的24件增加到2012年的66件。然而，大多數(shù)涉外案件由于調查取證或者送達問題而無法結案，使?jié)M洲里法院在涉外案件的審判執(zhí)行當中顯得很被動，進而使得法院在促進對外開放，維護各方合法權益方面顯得力不從心。雖然“到目前為止，我國基本確立了雙邊條約、國際公約和國內立法有機結合，既適合中國國情和實際需要，又符合國際法和普遍實踐的國際司法協(xié)助法律體系。截止到2013年5月，我國可以和67個國家通過《海牙送達公約》相互委托送達民事司法文書，和42個國家通過《海牙取證公約》相互委托進行民商事案件調查取證。”[1]28然而，通過對滿洲里的涉外部門和組織個人的調研和滿洲里市人民法院的司法實踐來看，這樣的國際司法協(xié)助模式不僅操作起來很是繁瑣，效率低下，而且很難解決實際問題，造成了很多案件不了了之或者造成司法資源的浪費。經(jīng)濟形勢的不斷變化與法治環(huán)境的相對落后，形成了巨大的反差。鑒于國際司法協(xié)助的諸多弊端與兩國毗鄰地區(qū)經(jīng)濟和生活上的依賴性，司法協(xié)助模式亟待轉變。

由于邊貿的持續(xù)進行和深化，加上滿洲里是最大的陸路口岸和俄羅斯入境的重要通道，所以滿洲里市發(fā)生的無論是涉外民商事案件，還是涉外刑事案件，其涉外因素絕大多數(shù)都是中俄邊境地區(qū)的。如涉外法律關系的主體、引起法律關系產生、變更或消滅的法律事實，都是存在于中俄邊境地區(qū)。鑒于邊境地區(qū)的特殊性和實踐中進行的有效合作，地方司法協(xié)助就顯示出了必要性和可行性。地方司法協(xié)助可以有效解決中俄邊境地區(qū)的民商事糾紛，打擊邊境地區(qū)的跨國違法犯罪，從而維護了邊境地區(qū)的社會治安，促進了邊境地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展。為此，為了有效解決中俄兩國邊境地區(qū)司法實踐當中出現(xiàn)的新問題，營造良好的法治環(huán)境，正確認識和建構地方司法協(xié)助便有了特殊的理論意義和實踐意義。

二、司法協(xié)助概述

從孟德斯鳩對三者關系的論述當中[2]155-156，可以發(fā)現(xiàn)司法在國家政治生活中具有特殊的重要性。因此，現(xiàn)今各國普遍認為司法是國家主權的一種表現(xiàn)形式，因而須慎重對待和相互尊重。一般認為，“司法，是指國家司法機關依據(jù)法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動?！盵3]252可見，司法主要在一國法域內發(fā)揮其職能。然而，隨著經(jīng)濟全球化的出現(xiàn)和發(fā)展，尤其是兩國邊境地區(qū)經(jīng)貿關系的深入發(fā)展，跨國民商事案件和跨國違法犯罪案件也就隨之出現(xiàn)了，并呈現(xiàn)出節(jié)節(jié)攀升的發(fā)展態(tài)勢。職是之故，司法協(xié)助的問題也就提上了議事日程。

（一）司法協(xié)助模式

一般來說，由于司法在一國主權范圍內是一體施行的，所以提到司法協(xié)助問題，我們首先想到的就是國家間的國際司法協(xié)助，而且這也是大多數(shù)國家在司法實踐中正在實施的。通常認為，司法協(xié)助（judicial assistance）是指不同國家之間，根據(jù)其締結或者參加的國際條約或者互惠原則，彼此之間相互合作，為對方代為某些訴訟行為活動的總稱。其實，這其中涉及到一個司法協(xié)助模式的問題。我們所認為的司法協(xié)助模式，指的是不同國家、地區(qū)或者同一國家的不同地區(qū)之間就能否以及如何實施司法間的協(xié)助問題所達成的公約、條約、協(xié)議，并據(jù)此實施各種訴訟活動的統(tǒng)稱。由此看來，國際司法協(xié)助只是司法協(xié)助模式的一種，當然也是主要的一種，該種模式發(fā)生在不同國家或地區(qū)之間。再者，某些國家或者地區(qū)由于歷史或者政治體制的原因，不同地區(qū)之間實施著不同的法律體系而需要進行司法協(xié)助，謂之區(qū)際司法協(xié)助，該種模式則發(fā)生在某個國家的不同地區(qū)之間。此外，伴隨著邊境地區(qū)涉外案件的頻繁發(fā)生以及國際司法協(xié)助弊端的不斷呈現(xiàn)，另一種新的司法協(xié)助模式，即地方司法協(xié)助也就出現(xiàn)了。

（二）國際司法協(xié)助

從各國的司法實踐以及我國所簽訂的與司法協(xié)助有關的公約和條約來看，國際司法協(xié)助主要包括民商事司法協(xié)助和刑事司法協(xié)助。如《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書的公約》（《海牙送達公約》）和《關于從國外調取民事或商事證據(jù)的公約》（《海牙取證公約》）是對國際民商事司法協(xié)助的公約，《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關于民事和刑事司法協(xié)助的條約》（《中俄司法協(xié)助條約》）是對中俄兩國間的民事、刑事司法協(xié)助的約定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》則是司法協(xié)助在我國訴訟法中的體現(xiàn)，而《最高人民法院關于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》（法釋[2013]11號）和《最高人民法院關于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定實施細則(試行)》（法發(fā)[2013]6號）則是對如何實施司法協(xié)助進行了細化規(guī)定。

“國際民事司法協(xié)助（international judicial assistance in civil matters），是指在國際民事訴訟領域，一國司法機關接受另一國司法機關或有關當事人的請求，代為履行某些訴訟行為，或者在司法方面提供其他的協(xié)助，如送達訴訟文書、傳詢證人、提取證據(jù)以及承認與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決等。”[4]651與之相類似，“國際刑事司法協(xié)助是指不同國家的司法機關為履行刑事司法職能的目的而相互提供便利、幫助與合作行為的總和?！盵5]265綜合上述，我們可以看出，國際司法協(xié)助（International Judicial Assistance）是指不同國家或者地區(qū)之間進行民商事或者刑事方面司法協(xié)助的總稱。至于國際司法協(xié)助的內容，則主要包括兩個方面：一方面是代為履行某些訴訟行為，如法律文書的送達、調查取證等；另一方面是本國接受外國的委托，代為執(zhí)行其法院的判決等。

（三）區(qū)際司法協(xié)助

不同于國家間所為的國際司法協(xié)助，區(qū)際司法協(xié)助則發(fā)生在一個國家或地區(qū)的內部，其基本含義是指一個國家不同地區(qū)由于采用不同的法系而導致的司法協(xié)助，如美國的某些州之間的司法協(xié)助、英國三個獨立法域（英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭）間的司法協(xié)助、中國內地與港澳臺地區(qū)之間的司法協(xié)助，等等。值得指出的是，區(qū)際司法協(xié)助包括區(qū)際民商事司法協(xié)助和區(qū)際刑事司法協(xié)助。

一個國家之所以有區(qū)際司法協(xié)助的存在，是因為該國的特殊的歷史發(fā)展所致，抑或者該國的政治體制所致。出于對歷史傳統(tǒng)的尊重以及對不同地區(qū)法律運作機制的遵循，地區(qū)司法協(xié)助在不少國家當中實際地運行著。如作為英美法系的典型代表的英國和美國，因英國的蘇格蘭和美國的路易斯安那州屬于大陸法系，其地區(qū)司法協(xié)助就有其存在的客觀原因了。由于歷史原因，中國的香港屬于英美法系、澳門和臺灣屬于大陸法系，為此在中國的“兩岸四地”之間進行地區(qū)司法協(xié)助也就有其必然性了。

（四）地方司法協(xié)助

如果說國際司法協(xié)助只涉及到不同的國家，區(qū)際司法協(xié)助只涉及到一個國家的不同地區(qū)，那么地方司法協(xié)助則既涉及到不同的國家，又涉及到不同的地區(qū)，即不同國家的不同地區(qū)之間的司法協(xié)助。值得指出的是，地方司法協(xié)助在現(xiàn)有的司法協(xié)助理論中和國家的立法層面還沒有出現(xiàn)過。我們認為，只要不違反國家主權原則，基于對等和互惠原則實施的鄰國邊境地區(qū)間的地方司法協(xié)助是有其合理性和存在空間的。在具體的司法實踐當中，因某些涉外案件的涉外因素的所在地很是特殊，如邊境地區(qū)，而國際司法協(xié)助和區(qū)際司法協(xié)助要么是實施難度太大，要么是無能為力，這時候地方司法協(xié)助就顯示出了特別的優(yōu)越性。

作為上層建筑的法律，無論是立法、執(zhí)法，還是司法，都要根據(jù)社會和經(jīng)濟的形勢變化不斷地進行改進，否則就會因不能適應新的情況而被“淘汰”。我們不能“削足適履”，為了合乎所謂的各種規(guī)定而對某些案件加以修整，偏離了法律的價值。其實，我國已經(jīng)意識到了邊境地區(qū)司法的特殊性，如最高人民法院2010年12月下發(fā)的《關于進一步做好邊境地區(qū)涉外民商事案件審判工作的指導意見》（法發(fā)[2010]57號），但沒有對地方司法協(xié)助有所提及。其實，我們可以再進一步，針對邊境地區(qū)的特殊性和涉外案件的多發(fā)性與當事人住所的相對固定性，適時地實施地方司法協(xié)助。

在具體的司法實踐當中，我們要根據(jù)不同的案件，做到具體問題具體分析，選擇有效的司法協(xié)助模式，從而更好地進行案件解決。

三、國際司法協(xié)助實施的現(xiàn)狀及其存在的問題

關于國際司法協(xié)助的問題，從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，最早可以追溯到1987年5月4日簽署、1988年2月8日生效的《中華人民共和國和法蘭西共和國關于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》。此后，中國幾乎每年都有與其他國家關于司法協(xié)助的條約締結。從締結的時間來看，這種國際司法協(xié)助緣于中國在改革開放之初，隨著中國與其他國家之間的經(jīng)貿關系的深入發(fā)展，各種跨國民商事案件和涉外刑事案件也就隨之不斷涌現(xiàn)。在這種情況下，傳統(tǒng)的司法模式已無法解決這些涉外案件，只好求助于中國與其他國家間的司法協(xié)助。毋庸置疑，國際司法協(xié)助對于解決改革開放以來出現(xiàn)的跨國案件發(fā)揮了重要的作用。也正因為如此，在國際司法協(xié)助實施的過程中，我國特別重視國家主權原則。然而，時過境遷，國際司法協(xié)助在實施的過程中曝露出很多弊端，對于邊境地區(qū)的司法而言，尤其如此。

（一）國際司法協(xié)助實施的現(xiàn)狀

我國在國際司法協(xié)助的實施方面，既有國際公約和雙邊協(xié)議上的體現(xiàn)，也有國內法的具體規(guī)定。

1．國際公約方面

在民商事司法協(xié)助方面，主要有《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書的公約》（即《海牙送達公約》，1992年1月1日起對我國生效）、《關于從國外調取民事或商事證據(jù)的公約》（即《海牙取證公約》，1998年2月6日起對我國生效）；在刑事司法協(xié)助方面，主要有《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（2000年11月聯(lián)合國大會審議通過，2003年9月生效。我國于2000年12月12日簽署，全國人大常委會于2003年8月27日批準，同時指定了司法部和公安部為我國中央機關）、《聯(lián)合國反腐敗公約》（2003年10月31日聯(lián)合國大會通過，2005年12月14日生效。我國于2003年12月10日簽署，我國人大常委會于2005年10月27日批準）。這就是說，我國無論是作為締約國還是參加國，這些國際公約都是我國與受公約約束的國家間實施司法協(xié)助的依據(jù)，從而可以更好地解決跨國民商事案件和跨國刑事案件。

2．雙邊條約方面

除了國際公約方面，為了更有效和更有針對性地實施兩國間的司法協(xié)助，我國還與許多國家間簽訂了司法協(xié)助雙邊協(xié)議。統(tǒng)計資料顯示，截止到2009年6月底，中國已與63個國家簽訂了107項司法協(xié)助條約（包括已進行第一輪談判的），其中75項條約已生效，包括49項司法協(xié)助條約，22項引渡條約和4項被判刑人移管條約。由于中俄兩國毗鄰，而且中俄經(jīng)貿關系緊密，近年來發(fā)生在中俄邊境地區(qū)的涉外案件非常頻繁，中俄間的司法協(xié)助顯得很有必要?！吨卸硭痉▍f(xié)助條約》（《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關于民事和刑事司法協(xié)助的條約》)由中國和俄羅斯于1992年6月19日在北京簽署，中國在1992年12月28日由第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議批準，俄羅斯在1993年2月26日由俄羅斯聯(lián)邦最高蘇維埃通過第N4560-1號建議批準，該條約于1993年11月14日生效。[6]相對于國際公約而言，兩國間的司法協(xié)助更具有針對性和操作性，對于本國及兩國間的經(jīng)濟發(fā)展、經(jīng)貿往來以及當事人的利益的維護，都起到了重要的作用。

3．國內法規(guī)定方面

如果說國際公約和雙邊條約是對我國在司法協(xié)助的宏觀方面的約定，那么國內法對司法協(xié)助的具體規(guī)定則是微觀方面的，既是國際法的國內化，也是原則的規(guī)范化，因而更具有操作性。我國除了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》對司法協(xié)助做了相關規(guī)定之外，《最高人民法院關于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》（法釋[2013]11號）和《最高人民法院關于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定實施細則(試行)》（法發(fā)[2013]6號）更是作了操作手冊式的規(guī)定，并規(guī)定：“本實施細則適用于人民法院依據(jù)海牙送達公約、海牙取證公約和雙邊民事、民商事、民刑事和民商刑事司法協(xié)助條約、協(xié)定(以下筒稱雙邊民事司法協(xié)助條約)辦理民商事案件司法文書送達和調查取證請求?！庇纱丝梢?，只要是司法協(xié)助，無論是國際公約，還是雙邊條約，都要據(jù)此加以實施。

（二）國際司法協(xié)助存在的問題

1．司法文書送達中存在的問題

由于我國已經(jīng)批準加入《海牙送達公約》，而且又制定了具體的實施細則，所以我國各級法院只需按照具體規(guī)定便可以實現(xiàn)國家間的司法文書的送達。按照最高人民法院的要求，我國國際司法協(xié)助工作實行歸口管理和專辦員制度。但透過具體規(guī)定，結合司法實踐中曝露出來的問題，我們可以看出：一般來說，一項涉外案件的文書的送達須事先準備好司法文書、案情簡介、托請轉遞委托書、請求書等材料，將這些文書譯成外文，然后再將這些準備好的文書逐級送給最高人民法院、司法部或外交部、受送達國中央機關或者我國駐該國使領館，對方中央機關接受文書后，再按照其國內法律規(guī)定將文書轉遞給執(zhí)行送達的法院，文書送達后，送達證明再按照同樣的路徑送回到我們手中，效率可謂是相當?shù)牡汀?/p>

我們可以用以下簡單圖示來分析一下司法文書送達在我國的實施途徑。我國接受司法文書送達的路徑為：外國中央機關→司法部→最高法院→各級法院→當事人；送達回證的路徑為：當事人→各級法院→最高法院→司法部→外國中央機關。也就是說，司法文書從請求國發(fā)出，到接受國當事人的手中，送達回證再回到請求國手中，恰好走過了一個梯形。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在我國涉外民商事案件的送達成功率不到30%，70%多的案件都因送達不成功而無法啟動訴訟程序。究其原因，主要是送達的程序復雜，費時費力。若是邊境地區(qū)發(fā)生的涉外案件，其司法文書也照此方式送達，未免就有“舍近求遠”之嫌。

2．調查取證中存在的問題

不同于國內法中的調查取證，司法協(xié)助中的調查取證要涉及到不同的國家，也就是我們常說的涉外證據(jù)的調查取證。涉外證據(jù)的主要特點是案件的證據(jù)存在于中華人民共和國領域之外，相關證據(jù)涉及的法律關系的主體往往是域外公民或組織。在這種情況下，具有調查取證權的國家機關要想進行跨國調查取證，按照《海牙取證公約》或者雙邊司法協(xié)助條約則必須經(jīng)由司法協(xié)助的路徑來實施相關活動。以我國法院委托外國法院協(xié)助進行民商事案件調查取證為例，對照實施細則，我們可以用如下簡單圖示來說明調查取證的繁瑣程序：法院制作調查取證請求書和轉遞函→各級法院→最高法院→司法部→被請求國中央機關；調查取證結果再按照原來的路徑返回，即被請求國中央機關→司法部→最高法院→各級法院→提出調查取證請求的法院。這樣繁瑣的調查取證規(guī)定，對本已工作量很大的基層法院來說無疑是“雪上加霜”。更有甚者，有些案件雖然需要進行司法協(xié)助上的調查取證，但由于耗時費力，效率太低，也就造成了很多案件的積壓。此外，對于一些爭議標的物在國外的糾紛案件，涉及到的司法鑒定問題也是很難進行的。如此調查取證，對于一些標的額不大的涉外案件，也只能讓其“望而卻步”,自己獨自承擔損失了。

3．跨國舉證難問題

舉證是當事人對自己的主張進行收集或提供證據(jù)，并運用提出的證據(jù)證明案件事實成立或證明有利于自己的主張，否則其主張便不能成立。由此可見，舉證是訴訟活動中的重要環(huán)節(jié)，甚至決定著訴訟的結果。應當說，舉證在國內很好進行，因為無論是收集證據(jù)，還是實施舉證，都可以很方便地進行。但在涉外案件中，實施跨國舉證就有很高的難度了。一方面，在國際公約的司法協(xié)助當中，只有送達和調查取證方面的約定，而無跨國舉證的相關規(guī)定；另一方面，針對一些涉外案件標的物在國外，而在國內進行的涉外案件的審判而言，實施跨國舉證更是難上加難，既有空間上實施的難度，也有時間上的拖延問題，從而造成很多涉外案件的積壓。

4．涉外證據(jù)的認定問題

對當事人所提供的證據(jù)，法院是需要進行認定后才能加以采信的。法院要對證據(jù)的真實性、合法性和關聯(lián)性進行認定，從而對證據(jù)有無證明力和證明力大小加以確定。正常情況下，法院基于其職權便可以方便地實施證據(jù)認定活動。但在涉外案件中，尤其是證據(jù)存在于國外的情形下，由于受國家地域的限制，法院對涉外證據(jù)的認定和審查便比較困難了。

應當說，涉外證據(jù)與本國證據(jù)并沒有實質上的區(qū)別，法院在對其進行認定的時候，依然是以證據(jù)的“三性”為標準。但涉外證據(jù)在內容和形式上會有些許的不同，很多時候涉及到一個公證和司法鑒定的問題。在公證方面，世界上很多國家的公證機構并不屬于國家機關，而屬于中介機構，這就涉及到證據(jù)的合法性問題，可能不會被法院所采信；而在司法鑒定方面，國外的鑒定結論拿到國內，如果不能相互承認的，就有個認證的問題，因此也面臨著同樣的問題。

5．跨國執(zhí)行難問題

執(zhí)行，可以說是司法活動的最后一個環(huán)節(jié)。判決得不到執(zhí)行，就是一紙空文，毫無任何價值可言。在很多涉外案件中，因被執(zhí)行人是外國人，這就更給執(zhí)行問題增加了難度。司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)外國人一旦回國而無法執(zhí)行的情形。我們知道，法院的判決只能在本國法域內有效，不可能直接在外國執(zhí)行。國際公約很難解決這個問題，而雙邊司法協(xié)助協(xié)議，則只能就約定好的情形進行，并且程序繁瑣，致使很多涉外案件的判決得不到很好地執(zhí)行。而且，執(zhí)行在具體實施的過程中，有時候會涉及到強制執(zhí)行的問題，在這種情況下，法院就很難發(fā)揮其職能了。對于涉外案件頻繁發(fā)生的邊境地區(qū)而言，跨國執(zhí)行難問題就更加突出了。

四、國際司法協(xié)助缺陷的原因分析

從以上對國際司法協(xié)助實施的現(xiàn)狀以及存在的問題的介紹，我們可以看出，國際司法協(xié)助因其程序繁瑣，耗時費力，不能有效解決實踐中發(fā)生的問題，對于涉外案件頻繁發(fā)生的邊境地區(qū)而言，更是很難起到應有的作用。此外，由于司法是一個系統(tǒng)的工程，很多都是常規(guī)性的工作，而國際司法協(xié)助又很難做到細致入微的規(guī)定，故不免造成新問題的不斷發(fā)生。那么，國際司法協(xié)助在我國司法實踐中存在眾多缺陷的原因有哪些呢？

（一）觀念上的落后

由于司法涉及到一個國家的主權問題，所以我國對待司法協(xié)助問題就顯得特別的慎重。我國還就條約的締結問題，專門制訂了相關的法律法規(guī)。如1990年12月28日公布的《中華人民共和國締結條約程序法》，還有《最高人民法院關于終止地方法院與國外地方法院司法部門司法協(xié)助協(xié)議的通知》（1995年1月28日法〔1995〕4號），重申地方法院無權與國外地方法院簽訂司法協(xié)助協(xié)議。其實，在建國后不久，我國就已經(jīng)出臺了相關的規(guī)定，如《最高人民法院關于法院不得與外國政府直接聯(lián)系的通報》（1956年12月4日）、《司法部關于各級人民法院不應直接與外國政府或法院聯(lián)系處理訴訟案件的通知》（1957年5月12日）。

應當說，在建國之初，出于對國家安全的考慮，做出如此規(guī)定，自有它的合理性所在。然而，隨著我國改革開放的深入推進，以及中國與其他國家之間的頻繁交往，尤其是邊境地區(qū)的邊貿的持續(xù)進行，我國在很多方面都發(fā)生了巨大的變化，因此，司法也應隨著形勢的變化而做出相應的改進。毋庸置疑，國際司法協(xié)助就是我國在解決涉外案件問題上的一大進步，而區(qū)際司法協(xié)助則是我國在解決不同地區(qū)間的司法問題上的一個突破，這都是現(xiàn)代司法理念的體現(xiàn)和觀念上的進步。那我們是否可以再進一步，對邊境地區(qū)間的地方司法協(xié)助進行一下試驗呢？這不僅有利于提高邊境地區(qū)的涉外案件的解決效率，而且還能避免掉國際司法協(xié)助中出現(xiàn)的一系列問題。如果法院不僅不會損害國家的主權，相反卻可以通過地方司法協(xié)助的方式更好地維護本國的利益，那我們?yōu)槭裁匆獙ζ浼右越鼓兀?/p>

（二）制度上的滯后

可以說，我國在解決國內各種性質的案件上已經(jīng)形成了一整套制度，基本上可以滿足對各種司法問題的需求。但在涉外案件的解決上，還處在“摸著石頭過河”的階段。國際司法協(xié)助暴露出的問題，也從側面反映出我國在司法協(xié)助制度建設上的滯后。如果我們能夠根據(jù)不同類別的涉外案件，包括重大的涉外案件、一般的涉外案件和常規(guī)性的涉外案件，制定出不同模式的司法協(xié)助，那么我們便可以更有針對性和更有效地解決涉外案件。

既然司法協(xié)助在涉外案件的解決上是必需的，而其本身又有許多弊端，那么我們何不通過制度化的方法把所有問題集中解決一下呢？也就是說，在條件成熟的情況下，根據(jù)司法實踐中的各種問題和經(jīng)驗，逐步制定出《國際民商事司法協(xié)助法》和《國際刑事司法協(xié)助法》。如同國內的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》，這兩部法律主要是對針對不同的涉外案件而實施不同種類的司法協(xié)助的程序問題做出具體的規(guī)定。這樣便可以使司法協(xié)助進入到制度化運作的階段，使司法協(xié)助更具有操作性，從而使司法協(xié)助中暴露出的各種問題得到有效地解決，以發(fā)揮其在解決涉外案件當中應有的作用。

（三）形勢上的變化

隨著中國的改革開放程度日益提高，中國與其他國家的聯(lián)系日益緊密，以及經(jīng)濟全球化與法律全球化的深入發(fā)展，跨國民商事案件和涉外刑事案件也就隨之不斷增加，尤其是邊境地區(qū)的涉外案件的發(fā)生更是頻繁，這就對司法效率的要求有了提高。如果我們還是按部就班地按照國際公約來實施司法協(xié)助的話，那么司法效率便將受到很大的限制，進而導致涉外案件的大量積壓或者當事人尋求其他解決途徑而避開進入訴訟程序。對于邊境地區(qū)而言，合作機制的迫切需要與司法的“冷漠”之間更是形成了鮮明的對照。

（四）政治上的對立

應當說，國際司法協(xié)助涉及到國家主權問題，具有很強的政治色彩，因而國際政治活動的很多原則不免就會滲入到司法當中。在這種情況下，出于相互尊重和平等的考慮，堅持對等和互惠原則也就無可厚非。但由于我國各級法院的水平參差不齊，且當事人對國外法律的了解遠遠不夠，實踐中對公約的實施還是差強人意。在具體的司法協(xié)助實踐中，很多法院已經(jīng)采用了變通的方式。在司法獨立性較高的其他國家，很多法院的做法并不是嚴格依照政治上的做法來實施其司法活動的?？磥?，嚴格依照政治活動規(guī)則，甚至采用政治上的對立來解決司法協(xié)助問題，不遵循司法活動自身的規(guī)律，無疑會對司法活動造成不必要的麻煩。

（五）經(jīng)驗上的不足

司法協(xié)助與國際法的關系很是緊密，因而具有很強的實踐性。這就要求我們要對實踐中的經(jīng)驗積極地加以總結，以更好地解決司法協(xié)助的各種問題。但對于我國而言，由于法治發(fā)展的歷史較短，至于司法協(xié)助的歷史則更短，故缺乏相關經(jīng)驗的積累。在這種情形下，國家在對待司法協(xié)助的問題上，不免就會因經(jīng)驗上的不足而給司法活動涂上很重的國家主義色彩，甚至不惜以犧牲司法價值的代價來換取對國家主權的維護。例如，盡管很多國家都在涉外案件中使用了效率很高的郵寄送達方式，但我國在加入《海牙送達公約》時，對郵寄送達提出了保留，反對外國采用郵寄方式在我國境內送達。另外，對于“民間協(xié)議”模式也是三令五申地加以禁止。這些好的經(jīng)驗都是我國所缺乏的。

五、地方司法協(xié)助的必要性與可行性

基于以上對國際司法協(xié)助，尤其是對其實施過程中暴露出的問題的介紹，結合邊境地區(qū)的特殊性，我們認為在解決邊境地區(qū)的涉外案件的司法活動中必須對司法協(xié)助的模式進行轉換，即探索實施地方司法協(xié)助。我們認為，實施地方司法協(xié)助不僅有必要性，而且具有可行性。

（一）地方司法協(xié)助的理論基礎

基于邊境地區(qū)的特殊性以及涉外案件的頻發(fā)性，“近在咫尺”的兩國地方法院之間，本著“對等”原則或出于對雙方經(jīng)濟社會的安全穩(wěn)定與繁榮發(fā)展的考慮，共同致力于涉外案件的解決，是有著一定的合理性的。我們說這也是雙方各種合作與協(xié)助在司法當中的體現(xiàn)，也反映出了“法律調處社會關系，將事情‘辦成’的制度預期”。[7]17此其一。

其二，2009年，我國最高人民法院提出了“能動司法”的改革要求，以之作為應對社會發(fā)展中新問題解決的需要，進而提升司法水平。我們認為這是一個信號，即要求法院在發(fā)揮其傳統(tǒng)職能的同時，還應對新問題的解決出謀劃策，為當?shù)氐慕?jīng)濟建設和社會發(fā)展積極提供法治保障和優(yōu)良的法治環(huán)境?！白?009年開始在實踐中推廣的能動司法，一般在三種意義上使用：一是強調法官在審理案件中要充分使用法律解釋和法律推理方法，根據(jù)法律原則靈活裁量；二是強調法院審判模式或審判流程的變化，發(fā)揮調解和巡回審判的作用；三是強調法院在社會發(fā)展中‘服務大局、服務社會’的功能?！盵8]124對于邊境地區(qū)而言，地方司法協(xié)助可以說是“能動司法”的一個體現(xiàn)。積極探索兩國邊境地區(qū)間的地方司法協(xié)助，不僅可以更好地發(fā)揮法院的司法職能，而且可以更加有效地保護雙方當事人的合法權益。

（二）地方司法協(xié)助的實踐基礎

對于重大的涉外案件而言，通過國際司法協(xié)助來解決，似乎顯得很有必要。但對于涉外案件頻繁發(fā)生的邊境地區(qū)來說，程序繁瑣的國際司法協(xié)助就未免有點力不從心了，況且大多數(shù)涉外案件都是普通的糾紛案件，無論是在時間上，還是在物力財力上，都是對司法資源的一種浪費。我們通過調研，發(fā)現(xiàn)很多通過調解處理的涉外案件，因調解效力不高或者當事人回國而造成權利人的權益無法得到實現(xiàn)?，F(xiàn)存做法的處處碰壁，似乎從反面再次印證了地方司法協(xié)助的必要性。

值得指出的是，我們通過調研還了解到，滿洲里市公安局與俄羅斯聯(lián)邦的后貝加爾邊疆區(qū)之間已經(jīng)有了長期的合作。雙方于2007年和2012年曾先后兩次簽訂《中國內蒙古滿洲里市公安局與俄羅斯聯(lián)邦赤塔州內務局警務會談紀要》。兩國間的地方合作對于打擊跨國犯罪發(fā)揮了重要的作用，其中不乏有影響力的大案要案。由于邊境地區(qū)很容易成為跨國流竄作案分子的聚集地，地方警務合作可以說在實踐中摸索出了很多成功的經(jīng)驗，這不能說對于邊境地區(qū)涉外案件的解決沒有啟發(fā)意義。中俄兩國邊境毗鄰地區(qū)警務之間睦鄰友好關系和執(zhí)法合作，可以說從正面印證了地方司法協(xié)助的必要性。

（三）地方司法協(xié)助的法律基礎

地方司法協(xié)助作為一種特殊的司法協(xié)助，理應受到相關規(guī)定的約束。畢竟，地方司法協(xié)助涉及到不同國家之間的司法權的相互配合問題。從這個角度來說，地方司法協(xié)助也可以認為是國際司法協(xié)助。在國際公約方面，主要有《海牙送達公約》和《海牙取證公約》。我國已于1991年3月2日由全國人大常委會批準加入《海牙送達公約》，并指定司法部為“中央機關”和有權接受外國通過領事途徑轉遞司法文書的機關。另外，我國在1997年12月8日頁批準了《海牙取證公約》，該公約已于1998年2月6日對我國生效。如前所述，目前我國已與60多個國家和地區(qū)依據(jù)海牙送達公約相互委托送達民商事案件司法文書，并與40多個國家和地區(qū)依據(jù)海牙取證公約相互委托進行民商事案件調查取證合作。此外，我國還與多個國家簽署了雙邊司法協(xié)助協(xié)議?？梢哉f，這些國際公約和雙邊協(xié)議都是我們探索建立地方司法協(xié)助的法律基礎。

具體到中俄之間的雙邊司法協(xié)助協(xié)議，指的就是《中俄司法協(xié)助條約》。該條約由中國和俄羅斯于1992年6月19日在北京簽署，中國在1992年12月28日由第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議批準；俄羅斯則在1993年2月26日由俄羅斯聯(lián)邦最高蘇維埃通過第N4560-1號建議批準，該條約于1993年11月14日生效。該條約第34條規(guī)定：本條約自締約任何一方通過外交途徑書面提出終止之日起六個月后失效，否則，本條約無限期有效?？梢哉f，該條約是中俄探索建立地方司法協(xié)助的重要的法律基礎。

有了國際公約和雙邊協(xié)議，特別是《中俄司法協(xié)助條約》作為建立地方司法協(xié)助的法律基礎，在邊境地區(qū)實施地方司法協(xié)助則是遲早的事情，這無疑將會促進邊境地區(qū)法院的司法職能在解決涉外案件當中的有效發(fā)揮。

（四）地方司法協(xié)助的文化基礎

應當說，不同國家的文化習俗不同，對事情的認識也不同。這樣，在司法協(xié)助方面，就有必要按照國際通行的做法進行。但對于邊境地區(qū)而言，則會有所不同。由于長久的進行貿易往來，很多人經(jīng)常往返于兩國之間，這樣就造成語言上的正常溝通，生活習慣與風俗文化都有著很多的相似性。如滿洲里口岸，很多俄羅斯人和中國人生活在一起，而很多中國人也到毗鄰的俄羅斯的后貝加爾邊疆區(qū)生活和工作，甚至出現(xiàn)中俄通婚現(xiàn)象，這樣便形成了邊境地區(qū)的文化相似性。

基于此，在如滿洲里這樣的邊境地區(qū)建立地方司法協(xié)助是有可行性的。這不僅有利于消除俄羅斯人的大國沙文主義情感，而且有利于培養(yǎng)邊境地區(qū)的中俄兩國人們之間的平等意識，進而實現(xiàn)對雙方權益的相互尊重。

（五）地方司法協(xié)助的地理基礎

由于地方司法協(xié)助是在兩國毗鄰的邊境地區(qū)之間進行的，所以在具體的涉外案件的解決當中，是很容易實施各種司法活動的，不會出現(xiàn)因跨國距離太遠而造成費時耗力的情況。如滿洲里口岸與俄羅斯后貝加爾邊疆區(qū)緊挨著，很多俄羅斯人可以很方便的來往于中俄之間。這種情況下，即便參加邊境地區(qū)的任何一國因涉外案件而引發(fā)的訴訟活動，也可以很方便地參加。積極探索建立地方司法協(xié)助，不僅有利于邊境地區(qū)的法院及時地解決各種涉外案件，而且也有利于當事人的合法權益的維護。

（六）地方司法協(xié)助的政治基礎

無論是歷史上，還是在當下，中俄之間一直是一種戰(zhàn)略合作伙伴關系。可以說，中國與俄羅斯一直是處于睦鄰友好的狀態(tài)。2001年7月16日，江澤民主席與普京總統(tǒng)正式簽署了《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦睦鄰友好合作條約》，并發(fā)表了《中俄元首莫斯科聯(lián)合聲明》。既然中俄之間既有政治合作的基礎，也有司法協(xié)助條約，那么在地方上進行司法協(xié)助也就有了較強的政治基礎了。況且，地方司法協(xié)助只在中俄的邊境地區(qū)內有效，不會對國家主權造成消極影響。相反，積極應對各種涉外案件的解決，不但有利于樹立中國法院和中國司法的良好形象，而且可以為邊境地區(qū)的安全和穩(wěn)定提供優(yōu)良的法治環(huán)境。

（七）地方司法協(xié)助的經(jīng)濟基礎

邊境地區(qū)由于占據(jù)著國內國外兩個市場，尤其是邊境貿易與邊民貿易的密切性，這樣便成就了兩國間經(jīng)濟發(fā)展的相互促進。經(jīng)貿關系的持續(xù)發(fā)展，給邊境地區(qū)的地方司法協(xié)助提供了堅實的經(jīng)濟基礎。試想，如果兩國間沒有經(jīng)貿關系的往來，那么即使只有一墻之隔，也無實施司法協(xié)助的必要了。中俄之間的貿易往來，主要是互通有無，對雙方的經(jīng)濟發(fā)展都是有利的。因此，這無疑為地方司法協(xié)助的建立提供了強大的動力。

（八）地方司法協(xié)助的其他基礎

我們知道，國際司法協(xié)助當中有個問題，即由于兩國間缺乏對彼此法院運行情況的了解，從而造成當事人放棄訴訟救濟渠道，轉而求助于其他救濟方式。與此不同，在邊境地區(qū)，由于長時間的相互來往，對對方法律和法院的運行狀況便有了比較多的了解。這無疑會對當事人如何進行訴訟活動起到一定的積極作用，從而使得建立地方司法協(xié)助有了更大的可行性。

六、建立地方司法協(xié)助的措施

與國際司法協(xié)助和區(qū)際司法協(xié)助相比而言，地方司法協(xié)助主要是解決兩國邊境毗鄰地區(qū)間的司法協(xié)助問題。雖然在目前的法制框架下，地方司法協(xié)助沒有得到其“合法性”地位，但這并不能否認其對邊境地區(qū)的涉外案件解決的重要性。我們只能通過實踐中的問題找出相應的理論，絕不能為了適應理論而對實踐問題視而不見，抑或強行使其“配對”。我們認為，實踐出真知，必須在實踐中找出相應的對策。地方司法協(xié)助是邊境地區(qū)為了更有針對性、更有效地解決頻發(fā)的涉外案件而提出的一種問題解決之道。那么，邊境地區(qū)如何建立地方司法協(xié)助呢？

（一）民間探索

很多好的制度在形成之初，都是通過一種非正式的方式在實踐中慢慢形成的。同樣，對于地方司法協(xié)助，我們仍然可以采用這種方式試行。如中俄毗鄰地區(qū)，在長時間的相互交往和邊貿中形成了很多成熟的做法，這些都是值得借鑒的經(jīng)驗?；诖?，地方司法協(xié)助協(xié)議可以先通過“民間協(xié)議”模式[9]35的方式進行?！皬拿耖g中來，到民間中去”,可以說是對很多習慣做法和成功經(jīng)驗的總結和應用，這也是我國很多法律，特別是民商事法律的制定過程中都在采用的有效方式。如此一來，便可以為正式建立地方司法協(xié)助奠定堅實的基礎。

（二）地方實踐

這里的地方實踐主要是從兩個角度來說的，一是為建立地方司法協(xié)助提供實踐基礎，二是邊境地區(qū)對地方司法協(xié)助的實踐?；谝陨蟽煞矫娴目紤]，對于滿洲里口岸來說，其首要任務就是實現(xiàn)經(jīng)濟轉型，建立支柱產業(yè)，促進地區(qū)經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。此外，還要加強與俄方的雙邊合作，促進雙方經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。沒有雙方經(jīng)濟的共同發(fā)展和持續(xù)交往，就不可能存在常態(tài)的法律事務方面的交流，也就沒有進行雙方邊境毗鄰地區(qū)間的地方司法協(xié)助建構的必要性和可能性了。

此外，就是雙方要有意識地就存在的各種矛盾糾紛積極地適用已經(jīng)達成的協(xié)議加以解決，以不斷加強對地方司法協(xié)助的實踐。這就要求雙方要本著互惠互利和互相尊重的態(tài)度看待雙方間的地方司法協(xié)助，從而實現(xiàn)對雙方當事人利益的維護，即達至一種“雙贏”的狀態(tài)。

（三）基于政治互信使地方司法協(xié)助走向制度化

由于“民間協(xié)議”模式具有很大的局限性，更缺乏所需的操作性，因而有必要中俄雙方在基于政治互信的前提下，使雙方邊境毗鄰地區(qū)間的地方司法協(xié)助走向制度化，即走向一種“官方協(xié)議”模式。具體說來，就是由地方政府出面，簽訂“地方司法協(xié)助協(xié)議”，就各種問題達成一致意見，從而賦予地方司法協(xié)助更大的權威性和確定性，使地方司法協(xié)助成為一種邊境地區(qū)涉外案件解決的一種常態(tài)機制。

（四）通過國內法的法律化對其認可

如同對國際公約和不同地區(qū)的法域的認可一樣，在條件成熟的情況下，國內法也可以通過法律化的措施對地方司法協(xié)助進行認可。邊境地區(qū)的法治狀況是反映一個國家法治優(yōu)劣的窗口，邊境地區(qū)的法院形象也間接反映一個國家的法院系統(tǒng)的形象，故有必要給予高度的重視。地方司法協(xié)助一旦得到國家層面的認可和重視，必定會促進其更加完善。當然，在必要的時候，國家還可以就地方司法協(xié)助的實施細則做出相應的規(guī)定，這對于邊境地區(qū)的法院來說，無疑會使地方司法協(xié)助在解決具體的涉外案件的過程中更具有操作性。

（五）制定《地方司法協(xié)助法》

中國與多個國家毗鄰是不爭的事實，在正常的國際交往和貿易往來當中，因貿易糾紛或其他矛盾所引發(fā)的涉外案件是不可避免的。因此，邊境地區(qū)的涉外案件還是具有一定的普遍性的。在眾多的涉外案件當中，不是每一件都有必要通過程序繁瑣的國際司法協(xié)助來解決的。在這種情況下，地方司法協(xié)助就顯示出了更多的優(yōu)越性。通過邊境地區(qū)實施地方司法協(xié)助的成功經(jīng)驗，慢慢擴大試點，最終再加以普遍推廣。

隨著中國經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及中國與其他國家交往的日益密切，涉外案件會不斷增加，許多地方法院已經(jīng)建立了涉外庭來專門解決涉外案件，足以顯示出涉外案件的數(shù)量之多。為此，我們認為不僅建立地方司法協(xié)助具有很大的必要性，而且制定《地方司法協(xié)助法》也是有必要的。只有如此，才能使邊境地區(qū)的涉外案件的解決成為一種常態(tài)機制，也才能使邊境地區(qū)法院的司法職能得到更好地發(fā)揮，進而為邊境地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定提供良好的司法保障。

結語

滿洲里作為一個邊境城市，而且是中國最大的陸路口岸，在滿洲里市法院的司法實踐當中，無疑會遇到很多涉外案件，其中不乏一些疑難案件。對涉外案件的審判和執(zhí)行，從本質上來說并沒有什么不同的地方，只要嚴格按照司法訴訟程序進行就可以了。可實際上，很多涉外案件的解決需要通過國際司法協(xié)助才能夠完成。但由于其本身所具有的缺陷所致，國際司法協(xié)助并沒有在我國實施得很好。再加上邊境地區(qū)的特殊性以及涉外案件的頻發(fā)性，對司法效率的要求便有了提高。在此情況下，在邊境地區(qū)積極探索建立地方司法協(xié)助，便有了很強的必要性和可行性了。

建立地方司法協(xié)助，無論是對當事人合法權益的維護，還是對雙方邊境地區(qū)的穩(wěn)定和發(fā)展，都將起著重要的作用。具體而言，對內，它可以使邊境地區(qū)的法院更好地發(fā)揮其司法職能；對外，不但直接體現(xiàn)了地方法院的形象，而且間接體現(xiàn)了國家的法治形象；對于雙方而言，可以有效解決各種涉外案件，打擊跨國犯罪，進而為彼此的合作與發(fā)展提供良好的法治環(huán)境，實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。

在目前的情況下，應當說在邊境地區(qū)建立地方司法協(xié)助，還有漫長的道路要走。這就需要我們在意識上提高認識，在理論上加強研究，在具體的制度建設上積極地去建構。