梁鳳云 最高人民法院行政審判庭審判長(zhǎng)

在公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)嵭泄胶献魇歉鲊?guó)在新公共管理理論或者新行政法理論指導(dǎo)下在公共管理領(lǐng)域的一場(chǎng)變革，也是各國(guó)政府在提供公共服務(wù)方面進(jìn)行的一場(chǎng)變革。這場(chǎng)變革的具體模式因各國(guó)制度不同而呈現(xiàn)較大差異，但在充分發(fā)揮公私方各自的優(yōu)勢(shì)、促進(jìn)提高公共服務(wù)質(zhì)量方面卻是共通的。1域外研究公私合作比較多的是行政法學(xué)界和行政學(xué)界。公私合作屬于行政學(xué)的范疇還是行政法的范疇，在域外也有討論。例如，在德國(guó)公私合作的問題是新行政法的重要議題。盡管行政法學(xué)者對(duì)于公私合作的定義并不令人滿意。例如沃爾夫認(rèn)為公私合作是指公私經(jīng)濟(jì)主體之間的合作，兩方當(dāng)事人約定將貨幣或者其他可交易的資本作為投資納入共同的服務(wù)過(guò)程。這實(shí)際上仍然沒有將新公共管理和新行政法區(qū)別開來(lái)。公私合作是國(guó)家、其他行政主體、私人之間的法律關(guān)系；新公共管理則是將私人企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理方法應(yīng)用于公共行政的經(jīng)濟(jì)化。［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第三卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第453—454頁(yè)。公私合作（Public-Private Partnerships，PPP）協(xié)議目前在經(jīng)濟(jì)學(xué)界、公共管理學(xué)界和法學(xué)界產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論。經(jīng)濟(jì)學(xué)界主要集中于公私合作的收益分析、風(fēng)險(xiǎn)防控等方面；公共管理學(xué)界主要集中于公共部門的新型管理和服務(wù)方式方面；在法學(xué)界則主要集中于公私合作協(xié)議的法律屬性和法律救濟(jì)等方面。不同學(xué)科之間的交流互通是必要的，特別是對(duì)于同一研究對(duì)象的不同視角，對(duì)于全面審視公私合作制度和公私合作協(xié)議，極有裨益。法學(xué)界對(duì)于公私合作協(xié)議的研究，主要集中在民法學(xué)界和行政法學(xué)界。目前，有關(guān)公私合作協(xié)議的研究，在術(shù)語(yǔ)上、研究范式上通常受到經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響較大，一定程度上模糊了公私合作協(xié)議的法學(xué)色彩。本文擬從行政法的角度，結(jié)合新行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)公私合作協(xié)議作一探討。

一、公私合作協(xié)議的法律屬性及其制度選擇

新行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議是公私合意和合作的產(chǎn)物。依靠行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制力推行的協(xié)議，不是真正的協(xié)議，而是行政行為。從世界范圍來(lái)看，特別是從兩大法系的實(shí)踐來(lái)看，公私合作協(xié)議有不同的模式、不同的形式。一個(gè)基本認(rèn)識(shí)是，這類協(xié)議既有注重雙方合意的“合同”特征，也有基于行政監(jiān)管的“公法”“行政法”的特征。對(duì)于公私合作協(xié)議的研究，首要的問題是，該類協(xié)議是屬于合同法規(guī)制的民事合同，還是屬于行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議？厘清這一問題，有利于設(shè)定協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也有利于發(fā)生協(xié)議爭(zhēng)議之后獲得有效救濟(jì)。

（一）公私合作協(xié)議的法律屬性

對(duì)于公私合作協(xié)議法律屬性的研究難度主要在于，不同研究領(lǐng)域的學(xué)者從不同的視角進(jìn)行觀察。民法學(xué)者通常認(rèn)為，既然是協(xié)議就應(yīng)當(dāng)受到合同法的規(guī)制，行政法學(xué)者通常認(rèn)為公私合作協(xié)議只是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)而采取的協(xié)議行為。此外，不同法系的國(guó)家，公私合作協(xié)議制度也有較大差別。在大陸法系國(guó)家，公私合作協(xié)議一般作為行政協(xié)議對(duì)待，而在英美法系國(guó)家，由于不區(qū)分公法私法，公私合作協(xié)議與其他政府合同一樣，受到普通法的規(guī)制。目前對(duì)于公私合作協(xié)議的法律屬性主要有四種觀點(diǎn)：

一是民事合同。理由主要是：第一，定位于民事合同有利于突出平等合作，防止政府濫用行政權(quán)力；第二，合同標(biāo)的是民事權(quán)利義務(wù)。公私合作協(xié)議中的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)屬于民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；第三，合同內(nèi)容涉及公方和私方的合作權(quán)利義務(wù)，公方也是權(quán)利義務(wù)的承受方。

二是經(jīng)濟(jì)合同。理由主要是：第一，行政協(xié)議和民事合同的法律屬性不能解釋公法因素和私法因素共存的現(xiàn)象。對(duì)于公私融合，融當(dāng)事人意思自治、財(cái)產(chǎn)因素等于公共性、國(guó)家意志性、政策性等因素為一體的協(xié)議應(yīng)當(dāng)界定為經(jīng)濟(jì)合同。2史際春、肖竹：《公用事業(yè)民營(yíng)化及其相關(guān)法律問題研究》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第4期。第二，民法保護(hù)的個(gè)體的利益，所有規(guī)則反映的是市場(chǎng)交易的要求，經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的社會(huì)整體利益，反映的是政府管理即平衡和協(xié)調(diào)各方利益的要求。第三，政府及公共部門與社會(huì)資本方的私主體部門之間的公共服務(wù)合作關(guān)系，既反映了平等主體部門之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，又反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者與公共部門作為公共服務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，實(shí)屬兼具公法和私法性質(zhì)的混合關(guān)系，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)受到公法和私法原則的約束，正好符合經(jīng)濟(jì)法的公法和私法相包容的特性。3徐孟洲：《論政府和社會(huì)資本合作關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第1期。

三是混合合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為，公私合作協(xié)議反映了公共部門和私人部門將公共服務(wù)視為買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者與公共部門作為公共服務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管者之間的管理與被管理的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)受到公法和私法原則的約束。4湛中樂、劉書燃：《PPP協(xié)議中的法律問題辨析》，載《法學(xué)》2007年第3期。

四是行政協(xié)議。這也是筆者的觀點(diǎn)，即公私合作協(xié)議是比較典型的行政協(xié)議。理由主要是：

第一，公私合作協(xié)議符合法律和司法解釋對(duì)行政協(xié)議的定位?！缎姓V訟法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。這一規(guī)定明確了行政協(xié)議案件屬于人民法院行政訴訟受案范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。這一規(guī)定包括行政協(xié)議的五個(gè)要素：一是主體要素。合同雙方須為行政機(jī)關(guān)和私方當(dāng)事人。二是目的要素。行政協(xié)議簽訂的目的須是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)。三是意思要素。行政協(xié)議須是雙方意思表示一致，不能采取強(qiáng)迫簽約等方式。四是內(nèi)容要素。行政協(xié)議須有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。五是職責(zé)要素。行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議需要有法定的行政職責(zé)。五個(gè)要素中，核心的是目的要素和內(nèi)容要素。在公私合作協(xié)議中，雖然有私主體的社會(huì)資本引入，但是這僅僅是合作手段，并非合作目的。公私合作的目的并不在于實(shí)現(xiàn)私主體的營(yíng)利，而是通過(guò)私主體的營(yíng)利行為實(shí)現(xiàn)對(duì)公民公共服務(wù)的提供。因此，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，公私合作協(xié)議中具有雙重目的，即實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)和私人營(yíng)利，這種觀點(diǎn)只是注意到了私方合作者或者利益的一面，忽視了私方合作者的營(yíng)利僅僅是合作的手段，忽視了公私合作協(xié)議的本質(zhì)和目的。

第二，公私合作協(xié)議中的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議屬于法定的行政協(xié)議。特許經(jīng)營(yíng)是公私合作的雛形，也是各國(guó)公私合作中運(yùn)用最廣泛的形式。歐盟2014年制定的《特許經(jīng)營(yíng)合同授予程序指令》備忘錄中明確了公私合作和特許經(jīng)營(yíng)的關(guān)系，即特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議只是公私合作協(xié)議中一種特殊形式，近60%的公私合作協(xié)議是特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。從目前的公私合作協(xié)議具體形式而言，特許類的公私合作協(xié)議占了很大比例。例如，TOT（轉(zhuǎn)讓運(yùn)營(yíng)移交）、BOT（建設(shè)運(yùn)營(yíng)移交）、BOOT（建設(shè)擁有運(yùn)用移交）等。特許經(jīng)營(yíng)是一種制度安排，包括了特許權(quán)授予、合資、建設(shè)、保險(xiǎn)、融資、維護(hù)、收費(fèi)、回購(gòu)、監(jiān)管、擔(dān)保等一系列協(xié)議。在這些協(xié)議中，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是最核心的協(xié)議。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的闡述，所謂政府特許經(jīng)營(yíng)是政府通過(guò)招標(biāo)等公平競(jìng)爭(zhēng)方式，許可特定經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)某項(xiàng)公共產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)公共服務(wù)。政府特許經(jīng)營(yíng)廣泛存在于城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市公共交通等公用事業(yè)領(lǐng)域。政府特許經(jīng)營(yíng)一般采取協(xié)議的方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)。5信春鷹主編：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第42—43頁(yè)。公私合作協(xié)議是一個(gè)協(xié)議群，除了行政機(jī)關(guān)和私方合作者的協(xié)議之外，還可能包括私方合作者為了提供公共服務(wù)而簽訂的其他合同。政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的核心地位決定了公私合作協(xié)議的目的和屬性，即公私合作協(xié)議的目的是實(shí)現(xiàn)提供公共服務(wù)，該協(xié)議具有鮮明的公法性質(zhì)。

第三，公私合作協(xié)議的理論基礎(chǔ)還在于行政公產(chǎn)理論。公私合作協(xié)議目的是保障政府有效提供公共服務(wù)，以便滿足公眾需求。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，支撐公私合作的重要理論基礎(chǔ)是公共物品理論；在行政法學(xué)上，支撐公私合作的重要理論基礎(chǔ)是行政公產(chǎn)（公物）理論。在行政法學(xué)上，關(guān)于行政手段包括人的手段（包括行政主體、相對(duì)人、相關(guān)人等）、行為的手段（包括行政行為、行政事實(shí)行為等）和物的手段。行政公產(chǎn)是物的手段。行政公產(chǎn)一般是指以維持和增進(jìn)社會(huì)公共福利為目的而供一般公眾共同使用的公產(chǎn)。公產(chǎn)按照使用目的分，可以分為：文教性公有公共設(shè)施，如學(xué)校、圖書館、博物館等；民俗性公營(yíng)造物，如故宮博物院、毛主席紀(jì)念堂等；保育性公有公共設(shè)施，如醫(yī)院、幼兒園、養(yǎng)老院；供應(yīng)性公有公共設(shè)施，如鐵路、郵局、自來(lái)水廠、民用機(jī)場(chǎng)、港口等；清理性公有公共設(shè)施，如垃圾處理廠、屠宰場(chǎng)、公共基地等。根據(jù)財(cái)政部《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》和國(guó)家發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，公私合作項(xiàng)目主要適用于政府負(fù)有責(zé)任又適宜市場(chǎng)化運(yùn)作的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施類項(xiàng)目。燃?xì)?、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設(shè)施，公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓(xùn)、健康養(yǎng)老等公共服務(wù)項(xiàng)目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護(hù)等項(xiàng)目均可推行公私合作模式。這些項(xiàng)目均屬于行政公產(chǎn)范疇。

第四，域外對(duì)于公私合作協(xié)議強(qiáng)調(diào)其公法性或者特殊性。從域外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，對(duì)于協(xié)議，特別是行政協(xié)議屬性的判斷，關(guān)鍵在于協(xié)議的目的。法國(guó)行政法對(duì)于行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)基于三個(gè)因素：一是協(xié)議一方是行政機(jī)關(guān)；二是協(xié)議的目的在于實(shí)施公用事業(yè)任務(wù)；三是協(xié)議內(nèi)容存在超出普通法的條款。通常而言，只要具備前兩項(xiàng)就屬于行政協(xié)議，第三項(xiàng)只是作為輔助性條款存在。6［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第550頁(yè)。關(guān)于行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)北市政府2007年發(fā)布了“行政契約判斷基準(zhǔn)”，提出了行政協(xié)議的兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：執(zhí)行公法性質(zhì)之法規(guī)和為了達(dá)成行政目的，同時(shí)提出了五個(gè)判斷步驟：協(xié)議一方的行政機(jī)關(guān)；協(xié)議內(nèi)容有行政機(jī)關(guān)作出行政處分或其他高權(quán)行為義務(wù)；以協(xié)議取代行政處分；涉及人民公法上權(quán)利義務(wù)；協(xié)議事項(xiàng)明顯偏袒行政機(jī)關(guān)。以上五個(gè)內(nèi)容，除了第一項(xiàng)外，其他項(xiàng)只要具備其中之一即可認(rèn)定為行政協(xié)議。行政協(xié)議具有公法上的目的。在具體的表述上，一般為“為了實(shí)現(xiàn)公共利益”“為了實(shí)現(xiàn)公共管理目標(biāo)”“為了提供公共服務(wù)”，等等。在可能存在公法協(xié)議和私法協(xié)議雙重屬性的情況下，為了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政和保障私方合作者的利益，司法機(jī)關(guān)一般判斷協(xié)議中是否蘊(yùn)含了超越私法規(guī)則的內(nèi)容。只要該協(xié)議不是純粹運(yùn)用私法規(guī)則，不是純粹的民事協(xié)議，一般將其認(rèn)定為行政協(xié)議。

（二）關(guān)于協(xié)議屬性的制度選擇

公私合作協(xié)議的屬性可能因各國(guó)的法律制度和救濟(jì)體制不同而有所不同，但是，對(duì)于公私合作協(xié)議中的公法屬性是有共識(shí)的。例如，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)編的《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目法律指南》已經(jīng)認(rèn)識(shí)到公私合作協(xié)議的特殊性：“在屬于民法傳統(tǒng)或者受民法傳統(tǒng)影響的許多法律制度中，公共服務(wù)的提供受到行政法的規(guī)制和管轄，這種法律管轄廣泛的政府職能，這種制度按這樣的原則運(yùn)作，即政府可以通過(guò)行政行為或者行政協(xié)議行使其權(quán)力和職能。人們還普遍認(rèn)識(shí)到，另一種方式是，政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同，這兩種合同之間的差別可能是很大的?！惫胶献鲄f(xié)議在我國(guó)已經(jīng)存在一段時(shí)間，但是對(duì)于其法律屬性以及相應(yīng)的制度安排、法律救濟(jì)機(jī)制等，還存在不同意見。協(xié)議的屬性可能具有復(fù)雜性，但是，必須對(duì)其屬性予以明確，才能實(shí)現(xiàn)制度落地和實(shí)效救濟(jì)。筆者認(rèn)為，相比較而言，從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，制度上肯定公私合作協(xié)議的公法性質(zhì)，有利于實(shí)現(xiàn)該種協(xié)議的目的。主要基于以下幾點(diǎn)考慮：

第一，法律規(guī)定優(yōu)先。行政訴訟法已經(jīng)明確將政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議等公私合作協(xié)議納入行政訴訟受案范圍。行政訴訟法的規(guī)定具有排除民事訴訟管轄的含義，不能認(rèn)為政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議可以通過(guò)行政訴訟救濟(jì)，也可以通過(guò)民事訴訟或者仲裁途徑救濟(jì)。這一內(nèi)容和政府采購(gòu)法的規(guī)定不同。政府采購(gòu)法中規(guī)定的政府采購(gòu)合同具有公法性質(zhì)，但是法律已經(jīng)明確將政府采購(gòu)合同糾紛納入民事訴訟途徑解決，就排除了行政訴訟的管轄。在政府采購(gòu)糾紛中，只有主管部門作出的“具體行政行為”才屬于行政訴訟受案范圍（如該法第58條規(guī)定，只有投訴人對(duì)政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服的，可以提起行政訴訟）。《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例》（征求意見稿）也采取了這種理解，該稿第41條規(guī)定，對(duì)政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會(huì)資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。這一內(nèi)容實(shí)際上沿用了政府采購(gòu)法的做法，但是政府采購(gòu)合同是按照民事訴訟予以救濟(jì)，行政訴訟可以作為例外。以政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議等公私合作協(xié)議已經(jīng)明確排除了民事訴訟的管轄，征求意見稿的內(nèi)容顯然與法律規(guī)定相悖。

第二，公共利益優(yōu)先。公私合作協(xié)議的目的在于實(shí)現(xiàn)公共利益，實(shí)現(xiàn)政府對(duì)公眾的服務(wù)職責(zé)。前已述及，公私合作協(xié)議中，代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私方合作者并非處于并列的關(guān)系。公私合作協(xié)議中，公共利益是首要的，是目的性質(zhì)的；私方合作者的利益是次要的，是手段性質(zhì)的。公共利益的受益者不是政府，而是政府提供公共服務(wù)的對(duì)象——公民、法人或者其他組織。大陸法系國(guó)家的行政法學(xué)，特別是法國(guó)的行政法學(xué)，早在一百四十多年前就從“公共權(quán)力學(xué)說(shuō)”轉(zhuǎn)向了“公務(wù)學(xué)說(shuō)”。行政機(jī)關(guān)提供公共服務(wù)，成為行政法學(xué)的重要內(nèi)容。公私合作協(xié)議中的公共利益，體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)需要提供公共服務(wù)，體現(xiàn)為公民、法人或者其他組織享有政府提供的公共服務(wù)的權(quán)利。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)北高等行政法院在ETC案判決中對(duì)于民間參與公共建設(shè)投資契約的公法屬性闡述非常清晰：“投資契約在政府管理監(jiān)督及調(diào)整契約內(nèi)容機(jī)制上，具公權(quán)力行使之性質(zhì)，此一見解，應(yīng)不能退讓，否則攸關(guān)全民利益之公共建設(shè)，只要依促參法決標(biāo)后，其后之建置營(yíng)運(yùn)階段，即依民事法契約自由原則，其得為標(biāo)之營(yíng)運(yùn)建置又如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應(yīng)為?！笨梢姡@類協(xié)議的公法屬性決定了其優(yōu)先于私方合作者的私人利益。

第三，監(jiān)督行政優(yōu)先。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的公共服務(wù)事業(yè)采取的是國(guó)家壟斷式經(jīng)營(yíng)，普遍存在經(jīng)濟(jì)虧損、財(cái)政負(fù)擔(dān)重、生產(chǎn)效率低、服務(wù)質(zhì)量差等弊端。公私合作協(xié)議之所以為發(fā)改委、財(cái)政部所力推，與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下行和財(cái)政減收、公共服務(wù)供給不足、地方債務(wù)沉重等有著直接的關(guān)系。但是，公私合作的根本目的是采取公私合作的方式，提升公共服務(wù)水平，保障國(guó)家和社會(huì)公共利益。公私合作協(xié)議的公共性是第一位的，在強(qiáng)調(diào)公共性的同時(shí)也要注意尊重社會(huì)資本方的權(quán)利保障?；谄涔ㄐ再|(zhì)，必須強(qiáng)化對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。公私合作協(xié)議的行政協(xié)議性質(zhì)，不是為了體現(xiàn)和強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)在協(xié)議中的某種特權(quán)地位或者優(yōu)益地位，而是為了強(qiáng)化對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。如果將公私合作協(xié)議中的行政機(jī)關(guān)視為民事合同一方當(dāng)事人，則意味著行政機(jī)關(guān)具有對(duì)公權(quán)力的處分權(quán)，具有對(duì)公共服務(wù)的處分權(quán)，這不符合行政協(xié)議的目的。行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中的權(quán)利與職責(zé)相統(tǒng)一，與義務(wù)相統(tǒng)一。公私合作協(xié)議中，如果將公私合作協(xié)議視為民事合同，就是意味著允許行政機(jī)關(guān)隨意處分權(quán)力，隨意放棄職責(zé)。例如，在政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，政府有必要對(duì)私方合作者提供的公共服務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，這種監(jiān)管是為了公共利益，屬于其法定職責(zé)。將公私合作協(xié)議視為民事合同，就會(huì)導(dǎo)致重視私方合作者利益的保護(hù)，忽視對(duì)公共利益和公共服務(wù)的維護(hù)。司法實(shí)踐中，一些收費(fèi)大橋過(guò)了特許經(jīng)營(yíng)期限還在攫取過(guò)路費(fèi)，其根本原因就在于行政機(jī)關(guān)將公私合作協(xié)議視為民法上的交易行為，忽視對(duì)私方合作者的監(jiān)督，漠視私方合作者對(duì)公眾的侵權(quán)行為。

第四，完全管轄優(yōu)先。公私合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)從民事訴訟途徑予以救濟(jì)還是通過(guò)行政訴訟途徑予以救濟(jì)，實(shí)際上還涉及法院的職權(quán)配置的問題。從域外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，法國(guó)行政法院對(duì)于公私合作協(xié)議具有完全管轄權(quán)，即法國(guó)行政法院的法官具有廣泛的權(quán)力，可以撤銷、變更、重新決定行政機(jī)關(guān)的行為，可以判決行政機(jī)關(guān)賠償損失。我國(guó)新《行政訴訟法》第12條規(guī)定，對(duì)于行政機(jī)關(guān)“不依法履行”“未按照約定履行”“違法變更、解除”行政協(xié)議的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。第78條規(guī)定，人民法院針對(duì)行政協(xié)議案件可以判決被告繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失、補(bǔ)償?shù)?。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第15條規(guī)定，人民法院可以判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無(wú)效，并可以按照合同法作出處理。從新行政訴訟法和司法解釋的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)的行政訴訟對(duì)于行政協(xié)議糾紛屬于完全管轄。法院針對(duì)的行政協(xié)議糾紛并非僅僅涉及行政協(xié)議案件中的“行政行為”，而是所有的行政協(xié)議糾紛。人民法院可以根據(jù)行政法律規(guī)范和合同法的規(guī)定作出相應(yīng)的判決。公私合作協(xié)議通過(guò)民事訴訟途徑解決尚缺乏法律上的管轄依據(jù)。

第五，救濟(jì)實(shí)效優(yōu)先。選擇通過(guò)私法訴訟還是公法訴訟解決糾紛，還要看哪一種訴訟途徑更有實(shí)效。在域外，行政訴訟對(duì)于私方合作者的司法保護(hù)較民事訴訟更為充分。為了保障私方合作者的利益，有的國(guó)家賦予私方合作者較民事合同當(dāng)事人更為優(yōu)越的法律地位。例如，法國(guó)行政法院1916年作出的波爾多煤氣公司案的判決，確立了所謂不可預(yù)見理論。在民事合同中，當(dāng)出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)危機(jī)、戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)不會(huì)對(duì)合同義務(wù)產(chǎn)生影響。但是，在行政協(xié)議下，由于涉及公共服務(wù)的持續(xù)性，可以對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行調(diào)整。在波爾多煤氣公司案件中，由于“一戰(zhàn)”引起的煤價(jià)上漲，煤氣特許經(jīng)營(yíng)商如果不想破產(chǎn)，就必須調(diào)整特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的價(jià)格。法國(guó)行政法院最終判決行政機(jī)關(guān)給予適當(dāng)補(bǔ)貼，使其繼續(xù)履行協(xié)議，這在民事合同中是不可想象的。從我國(guó)行政訴訟法和民事訴訟法的規(guī)定來(lái)看，民事訴訟審理對(duì)象針對(duì)的是原告的訴訟請(qǐng)求，行政訴訟審理對(duì)象針對(duì)的是被訴行政行為的合法性以及原告的訴訟請(qǐng)求；民事審判法官不能依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定審理行政案件，行政審判法官既可以依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定審理行政案件，還可以根據(jù)民事訴訟法、合同法等法律規(guī)定一并審理相關(guān)民事爭(zhēng)議。這就是說(shuō)，在訴訟管轄權(quán)上，行政法官既可以審理公私合作協(xié)議中的行政行為糾紛，也可以審理公私合作協(xié)議中的履約糾紛。而民事法官對(duì)公私合作協(xié)議中的行政行為等行政糾紛沒有相應(yīng)的審理權(quán)力。在救濟(jì)實(shí)效上，通過(guò)行政訴訟能夠更全面地維護(hù)公共利益，確保公共服務(wù)的質(zhì)量，保障私方合作者的協(xié)議利益。

二、作為行政協(xié)議的公私合作協(xié)議的基本內(nèi)容

從公私合作協(xié)議的主體來(lái)看，“公”是指行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織，以及行政機(jī)關(guān)委托的享有公共服務(wù)職能的組織；“私”是指公民、法人或者其他組織（例如私人企業(yè)或者民間企業(yè)等）。明確公私合作協(xié)議的內(nèi)容，公私合作雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有利于深入探討協(xié)議的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和法律問題。

（一）行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)

如前所述，行政機(jī)關(guān)與私方合作者之間的法律關(guān)系屬于行政法關(guān)系。除了雙方關(guān)系之外，還存在與第三方的關(guān)系。第三方主要包括兩個(gè)方面：一是在協(xié)議簽訂階段的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人。公私合作協(xié)議一般要通過(guò)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等方式選擇特許經(jīng)營(yíng)者。這就存在公私合作協(xié)議簽訂時(shí)的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人的問題。行政機(jī)關(guān)在此階段需要遵循公開、公平、公正的行政程序原則。二是協(xié)議履行階段的消費(fèi)者。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)，還是私方合作者，其最終的服務(wù)對(duì)象是以消費(fèi)者形式表現(xiàn)出來(lái)的公民、法人或者其他組織。因此，由于存在程序制約，存在公共利益的考量，存在第三方利益的保護(hù)，行政機(jī)關(guān)與私方合作者在行政協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)，并不具有完全的處分權(quán)，并不能實(shí)行完全的自愿等價(jià)原則，而是要受到行政法的制約。公私合作協(xié)議雙方必須履行約定義務(wù)之外的法定義務(wù)。

對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，首先要履行公私合作協(xié)議項(xiàng)下的約定義務(wù)。除了約定的義務(wù)之外，其具有的法定義務(wù)主要是監(jiān)管義務(wù)。一般來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)需要通過(guò)制定不同的行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、公共服務(wù)技術(shù)規(guī)范，加強(qiáng)對(duì)公共服務(wù)質(zhì)量和價(jià)格的監(jiān)管。我國(guó)相關(guān)政策規(guī)定只是泛泛提到了行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力，沒有具體明確的、具有可操作性的條款。行政機(jī)關(guān)逃避監(jiān)管職責(zé)，可能導(dǎo)致公共利益受損，也可能導(dǎo)致法院無(wú)法審查其所具有的監(jiān)管職責(zé)。域外（例如德國(guó)）非常強(qiáng)調(diào)公私合作協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力，明確規(guī)定如果該類協(xié)議中缺乏監(jiān)管條款，協(xié)議無(wú)效。監(jiān)管義務(wù)一般包括：質(zhì)量監(jiān)管義務(wù)（確保公共服務(wù)符合質(zhì)量要求）、價(jià)格監(jiān)管義務(wù)（確保公共服務(wù)價(jià)格合理）、補(bǔ)償義務(wù)（確保私方合作者在公共利益遭受損失時(shí)予以補(bǔ)償）、補(bǔ)充責(zé)任義務(wù)（確保私方合作者無(wú)法提供公共服務(wù)時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的接管義務(wù)或者補(bǔ)充賠償義務(wù)）。

從階段上來(lái)看，行政機(jī)關(guān)對(duì)公私合作項(xiàng)目的監(jiān)管義務(wù)主要分為三個(gè)階段：一是，項(xiàng)目的立項(xiàng)和特許經(jīng)營(yíng)者選擇時(shí)期的準(zhǔn)入監(jiān)管。目的在于選擇實(shí)現(xiàn)物有所值的公私合作項(xiàng)目方案和私方合作者。行政機(jī)關(guān)在這一階段，首先要對(duì)投資回報(bào)率進(jìn)行合理確定，可以參考特定經(jīng)濟(jì)背景下的平均收益率，但是考慮到公共服務(wù)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)略低于市場(chǎng)。同時(shí)考慮私方合作者的資金來(lái)源，如果其資金來(lái)源是融資，則其報(bào)價(jià)必然高。另外，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)對(duì)市場(chǎng)需求作出適當(dāng)保證。如果私方合作者承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)越多，其主張的預(yù)期收益也就相應(yīng)增加。因此，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)市場(chǎng)需求做出保證，保證合作項(xiàng)目的唯一性或者其他確定性。這就是行政機(jī)關(guān)必須承擔(dān)的最小需求量擔(dān)保。二是，項(xiàng)目建設(shè)時(shí)期的績(jī)效監(jiān)管（包括質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)水平和財(cái)務(wù)監(jiān)管）。目的在于保護(hù)公眾利益。質(zhì)量監(jiān)管是由于私方合作者的趨利性和公產(chǎn)市場(chǎng)的壟斷性導(dǎo)致的。私方合作者傾向于降低質(zhì)量、減少成本以獲取利潤(rùn)。為了保證公產(chǎn)的質(zhì)量，行政機(jī)關(guān)有必要確定公產(chǎn)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來(lái)實(shí)施監(jiān)管。此外，公私合作協(xié)議期限往往長(zhǎng)達(dá)十余年甚至數(shù)十年，要求協(xié)議當(dāng)事人準(zhǔn)確預(yù)測(cè)所有履約風(fēng)險(xiǎn)，是不可能的。特別是協(xié)議履行的價(jià)格受到通貨膨脹、勞動(dòng)力價(jià)格增長(zhǎng)、匯率、使用需求、原材料價(jià)格、銀行利息等因素的影響，因此確定行政機(jī)關(guān)的動(dòng)態(tài)價(jià)格調(diào)整機(jī)制，是比較公平的做法。三是，項(xiàng)目退出的監(jiān)管。在公司合作協(xié)議期限屆滿后，一般情況下，私方合作者要無(wú)償移交公產(chǎn)并退出經(jīng)營(yíng)。在其他情況下，可能需要行政機(jī)關(guān)購(gòu)買或者提供補(bǔ)償以及可能的合同延期。在協(xié)議期限屆滿之前，私方合作者不得退出合作項(xiàng)目。例如，美國(guó)聯(lián)邦法院1872年的一個(gè)判決中明確“一旦成為國(guó)家交通的一部分之后，鐵路則不能隨意退出。而且，通過(guò)國(guó)家權(quán)威迫使鐵路繼續(xù)運(yùn)營(yíng)并履行對(duì)公眾的全部責(zé)任，是毫無(wú)疑問的”。1885年的一個(gè)判決中說(shuō)，“從平實(shí)的原則出發(fā)，鐵路財(cái)產(chǎn)一旦投入公共用途且系公共用途所必需，則必須踐行公共使用的承諾，從而全面實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)設(shè)時(shí)的目的，與此同時(shí)，基于公共危機(jī)而存在且為公共危機(jī)時(shí)刻所必需的公共權(quán)力，優(yōu)先于企業(yè)、股東和債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。1918年美國(guó)聯(lián)邦法院再次重申：“如果一家鐵路公司負(fù)有維護(hù)和運(yùn)營(yíng)某條鐵路的制定法義務(wù)或者契約義務(wù)，它將被禁令或者訓(xùn)令強(qiáng)迫這樣做，即便繼續(xù)運(yùn)營(yíng)會(huì)虧損?！毙姓C(jī)關(guān)的這些義務(wù)無(wú)論是否約定在協(xié)議當(dāng)中，都不影響該義務(wù)的存在。

（二）私方合作者的法定義務(wù)

公私合作協(xié)議不是公私融合協(xié)議。僅僅考慮私方合作者的權(quán)利是從民法的思維來(lái)看待問題。尊重私方合作者是一方面，加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)和私法合作者監(jiān)督，防止形成公私“共謀”損害公共利益是行政法的課題。特別是對(duì)于政府授予的專有經(jīng)營(yíng)權(quán)，企業(yè)不能濫用；對(duì)于公共設(shè)施使用者，企業(yè)不能隨意提高收費(fèi)，不得拒絕服務(wù)，必須接受監(jiān)督和隨時(shí)提供信息；對(duì)于項(xiàng)目中的公產(chǎn)，企業(yè)必須合理利用，法律對(duì)土地等公產(chǎn)上為企業(yè)設(shè)立的權(quán)利進(jìn)行規(guī)范等。7于安：《我國(guó)PPP合同的幾個(gè)主要問題》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第1期。對(duì)于私方合作者而言，基于保障公共利益的需要，一些義務(wù)是法定的，是不能約定的。其具有的法定義務(wù)包括：信息披露（保障公眾的知情權(quán)）、平等提供服務(wù)（保障公眾平等權(quán)利）、持續(xù)提供服務(wù)(公共服務(wù)的不間斷要求)、接受行政機(jī)關(guān)監(jiān)管（確保公共服務(wù)質(zhì)量）。

三、公私合作協(xié)議的法律救濟(jì)途徑

作為典型的行政協(xié)議類型，公私合作協(xié)議訴訟還存在許多值得研究的問題。這些問題既涉及行政協(xié)議的基本理論問題，也涉及公私合作協(xié)議訴訟的實(shí)效。由于我國(guó)目前缺乏相應(yīng)法律規(guī)定或者雖有法律規(guī)定但不明確，筆者擬就相關(guān)該類訴訟中若干特殊問題作一初步探討。

（一）訴訟當(dāng)事人

行政協(xié)議訴訟的當(dāng)事人首先是行政機(jī)關(guān)和私方合作者。根據(jù)新行政訴訟法的規(guī)定，在行政協(xié)議訴訟中，對(duì)于行政機(jī)關(guān)一方不履行協(xié)議的，相對(duì)人可以提起行政訴訟。相對(duì)人不履行行政協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)如何救濟(jì)沒有規(guī)定。其中主要原因是，這類爭(zhēng)議主要是由行政機(jī)關(guān)一方不履行或者未按照約定履行協(xié)議引起的。8信春鷹主編：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第44頁(yè)。由于立法機(jī)關(guān)的權(quán)威解釋，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)，目前只能通過(guò)非訴行政執(zhí)行的方式進(jìn)行。當(dāng)然這種方式確實(shí)存在效率遲緩的實(shí)際問題。對(duì)此問題，下一步似可以研究不同于傳統(tǒng)的“民告官”模式的訴訟格局，賦予行政機(jī)關(guān)起訴權(quán)利，以保障行政效率和維護(hù)國(guó)家、社會(huì)公共利益。

行政協(xié)議訴訟與民事合同訴訟的重大不同在于，民事合同訴訟基于合同的相對(duì)性，對(duì)于合同外第三人保障不足；行政協(xié)議基于公眾參與和競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人理論，強(qiáng)調(diào)公共利益的維護(hù)，同時(shí)注重協(xié)議外第三人權(quán)益的保護(hù)。協(xié)議外第三人主要包括競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人和消費(fèi)者。對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人的保護(hù)是行政協(xié)議訴訟的重要特點(diǎn)。行政訴訟法司法解釋規(guī)定，公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人，特別是政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人具有原告資格。參與招標(biāo)、拍賣等競(jìng)爭(zhēng)性方式訂立行政協(xié)議，認(rèn)為損害其公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的，可以作為行政訴訟原告提起訴訟。這一做法和域外一致。例如，法國(guó)最高行政法院通過(guò)2007年的“托皮克工程信號(hào)設(shè)備公司”判例確認(rèn)參與了行政合同之競(jìng)爭(zhēng)性簽訂程序但落選的競(jìng)爭(zhēng)者以及其他與涉案合同之簽訂存在利害關(guān)系的潛在競(jìng)爭(zhēng)者可以針對(duì)行政合同提起效力之訴。2014年的另一判例則允許所有的合同第三人，可以直接爭(zhēng)議行政合同的效力問題。需要明確的是，盡管上述判例允許所有的合同第三人提起行政合同的效力之訴，但是為了合同關(guān)系之安定性免受不必要的挑戰(zhàn)，又作了如下安排：若是普通的合同第三人提起行政合同的效力之訴，必須以其合法權(quán)益受到侵害為前提；若是具有特殊身份的合同第三人，比如地方省長(zhǎng)、地方議員或者國(guó)家派駐的地方專員等公職人員，因?yàn)槠錉?zhēng)議合同效力是為了維護(hù)地區(qū)的公共利益，故主張的違法事由不受以上限制。

對(duì)于公私合作協(xié)議中消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)，各國(guó)的制度不一致。法國(guó)最高行政法院在1906年通過(guò)的一個(gè)判例肯定了公共服務(wù)之用戶有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)對(duì)于合同相對(duì)人的不當(dāng)履行行為采取措施，對(duì)于拒絕采取措施的決定，用戶有權(quán)對(duì)此提起行政訴訟。該種救濟(jì)途徑背后的關(guān)鍵點(diǎn)在于“合同中關(guān)于公共服務(wù)的條款帶有抽象行政行為的性質(zhì)，違反這些條款就會(huì)對(duì)公共服務(wù)造成傷害，因此所有相關(guān)人都有權(quán)要求制裁此種違反行為”。我國(guó)行政協(xié)議訴訟中，對(duì)于消費(fèi)者基于自身合法權(quán)益向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行投訴，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)私方合作者予以監(jiān)督和管理的，賦予其原告資格。這種訴訟具有客觀訴訟的屬性，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)和私方合作者公共服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督。而在民事訴訟中，消費(fèi)者不能向行政機(jī)關(guān)主張權(quán)利，只能向公共服務(wù)的直接提供者，也就是私方合作者提起民事訴訟。這種訴訟保護(hù)是個(gè)別性的、主觀性的保護(hù)，在保護(hù)力度和實(shí)際效果上遜于行政訴訟的保護(hù)。

（二）審理范圍

公私合作協(xié)議訴訟既有客觀訴訟的性質(zhì)，也有主觀訴訟的性質(zhì)。從客觀訴訟的角度而言，首先，法院審理公私合作協(xié)議的目的是審查公私合作協(xié)議中有無(wú)不符合公共利益、不符合公共服務(wù)要求、侵害社會(huì)公眾的條款，以及公私方有無(wú)惡意串通、“共謀”等情形。也就是說(shuō)，法院要對(duì)協(xié)議進(jìn)行條款審查和目的審查。其次，行政機(jī)關(guān)在履行公私合作協(xié)議期間，如果采取單方變更、解除或者其他單方的行政行為，侵害私方合作者的權(quán)益引發(fā)訴訟的，法院要對(duì)被訴的行政行為的合法性進(jìn)行審查。最后，對(duì)于涉及潛在的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人的合法權(quán)益，以及對(duì)公私合作項(xiàng)目的消費(fèi)者基于自身權(quán)益進(jìn)行投訴后行政機(jī)關(guān)作出的行政處理，均屬于法院審理范圍。目的在于維護(hù)公私合作協(xié)議的公益性和公平性。

從主觀訴訟的角度，為了保障私方合作者的權(quán)益，法院審理的對(duì)象是公私合作協(xié)議本身的糾紛。依照行政訴訟法的規(guī)定，私方合作者對(duì)于行政機(jī)關(guān)在履約過(guò)程中不依法履行、未按照約定履行的行為可以提起行政訴訟。

（三）舉證責(zé)任

公私合作協(xié)議的舉證責(zé)任根據(jù)舉證事項(xiàng)的不同而有所不同。行政訴訟法在受案范圍中對(duì)于行政協(xié)議的列舉式規(guī)定，實(shí)際上包含了兩種類型的行政糾紛，即單方變更解除的行政行為糾紛和不依法履行、未按照約定履行的履約糾紛。行政訴訟法司法解釋對(duì)這兩種糾紛采取了“兩分法”，適用不同的法律規(guī)則。例如，對(duì)于前者適用起訴期限制度和行政訴訟費(fèi)用制度，對(duì)于后者適用訴訟時(shí)效制度和民事訴訟費(fèi)用制度。但是在實(shí)踐中，兩種糾紛確實(shí)存在競(jìng)合現(xiàn)象。例如單方變更解除行為屬于行政行為還是違約行為？不依法履行是不作為還是違約行為？這些問題確實(shí)值得深入探討。

在公私合作協(xié)議中，基于協(xié)議的公法性質(zhì)，適用行政法規(guī)則。行政機(jī)關(guān)對(duì)其行政行為的合法性、協(xié)議的目的性、監(jiān)管行為的合法性等承擔(dān)舉證責(zé)任。具體而言，行政機(jī)關(guān)對(duì)其具有行政職權(quán)、是否履行法定程序、是否履行監(jiān)管義務(wù)以及單方變更、解除協(xié)議等行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。其他合同糾紛事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)各自的主張承擔(dān)證明舉證責(zé)任。

（四）賠償責(zé)任

公私合作協(xié)議訴訟中的賠償問題，目前爭(zhēng)議比較大。同時(shí)由于其行政協(xié)議的性質(zhì)，私方合作者對(duì)于是否能夠足額賠償存有較大疑慮。

根據(jù)約定必守和誠(chéng)實(shí)信用的原則，公私合作協(xié)議中對(duì)賠償有約定的，按照約定的賠償方式和賠償數(shù)額予以賠償。從理論上講，公私合作協(xié)議因其公法性質(zhì)，在合同條款中約定賠償方式或者數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)不同于民事合同。民事合同的目的是為了營(yíng)利，公私合作協(xié)議的目的是行政機(jī)關(guān)利用私方合作者的資金技術(shù)等優(yōu)勢(shì)提供公共服務(wù)。私方合作者在公私合作協(xié)議中的獲益利潤(rùn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀谕瑫r(shí)期市場(chǎng)的利潤(rùn)。如果等同于或者高于市場(chǎng)利潤(rùn)，就不符合設(shè)立公私合作協(xié)議制度的初衷。因此，約定的賠償數(shù)額相應(yīng)的，也應(yīng)當(dāng)?shù)陀诿袷潞贤臄?shù)額。當(dāng)然，目前有關(guān)約定賠償?shù)闹贫炔⒉煌晟?。公私合作協(xié)議中約定賠償條款的，法院一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力。

根據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，國(guó)家賠償按照實(shí)際損失予以賠償。但是，公私合作協(xié)議往往涉及重大項(xiàng)目的建造、運(yùn)營(yíng)等，私方合作者除了付出成本損失外，更大的利益損失是預(yù)期可得的利益。因此，如果按照國(guó)家賠償法的規(guī)定，私方合作者可能損失巨大。因此，筆者認(rèn)為，公私合作協(xié)議中對(duì)賠償數(shù)額如果沒有約定的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)私方合作者的實(shí)際損失、預(yù)期可得利益予以賠償，但應(yīng)當(dāng)適度低于民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

行政機(jī)關(guān)在公私合作協(xié)議履行過(guò)程中，基于法律法規(guī)授權(quán)的行政管理權(quán)限，對(duì)私方合作者作出行政處罰、行政強(qiáng)制等行為的，私方合作者可以就該行政行為提起訴訟。該行政行為如果被法院審理認(rèn)定為違法，但并未對(duì)項(xiàng)目的實(shí)施造成影響的，對(duì)于該行政行為的賠償，適用國(guó)家賠償法關(guān)于直接損失的規(guī)定。

（五）國(guó)家擔(dān)保問題

公私合作協(xié)議是以擔(dān)保國(guó)家理論為基礎(chǔ)的。擔(dān)保國(guó)家理論是指國(guó)家自己不直接向公民提供公共服務(wù)，而是擔(dān)保私方合作者履行公共服務(wù)職能。私方合作者履行公共服務(wù)職能并不意味著國(guó)家責(zé)任的消滅，避免出現(xiàn)私方合作者為了片面追求利益最大化而損害公共利益，國(guó)家需要承擔(dān)最終的擔(dān)保責(zé)任。也就是說(shuō)，實(shí)際上政府才是公共服務(wù)的最終負(fù)責(zé)人，其實(shí)質(zhì)上無(wú)法與私人部門實(shí)現(xiàn)平等的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，而是出于抵御風(fēng)險(xiǎn)的劣勢(shì)，即在擔(dān)保國(guó)家理論下，政府對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有著無(wú)法回避的最終責(zé)任。

國(guó)家的擔(dān)保責(zé)任主要體現(xiàn)在規(guī)制和監(jiān)督兩個(gè)方面。主要內(nèi)容是擔(dān)保公共服務(wù)的提供、創(chuàng)造并促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)以及對(duì)各種可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)予以必要防范。與民法上的瑕疵擔(dān)保責(zé)任相比，行政法上的國(guó)家擔(dān)保責(zé)任目的不僅僅在于排除瑕疵狀態(tài)，以及承擔(dān)相應(yīng)的瑕疵責(zé)任，而且還包括對(duì)于可能出現(xiàn)的瑕疵予以預(yù)防。許宗力教授認(rèn)為，民營(yíng)化后的擔(dān)保責(zé)任主要包括：給付不中斷的擔(dān)保義務(wù)，尤其是涉及水、電、煤氣等獨(dú)占性的基礎(chǔ)生存照顧的公用事業(yè)時(shí)，國(guó)家必須確保給付不中斷；維持與促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的擔(dān)保義務(wù)；持續(xù)性的合理價(jià)格與一定給付質(zhì)量的擔(dān)保義務(wù)；既有員工的安置擔(dān)保義務(wù)；人權(quán)保障義務(wù)與國(guó)家賠償責(zé)任之承擔(dān)。9許宗力：《行政任務(wù)民營(yíng)化》，載《當(dāng)代公法新論（中）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版有限公司2002年版，第607—609頁(yè)。由于行政機(jī)關(guān)在公私合作協(xié)議中的監(jiān)管者地位，其亦是剩余風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者。一般情況下，項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建造、運(yùn)營(yíng)維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)由私方合作者承擔(dān)，法律、政策和最低需求等風(fēng)險(xiǎn)由政府承擔(dān)，最低需求風(fēng)險(xiǎn)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，體現(xiàn)了財(cái)政的兜底責(zé)任。這也是由于財(cái)政具有的公共風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)決定。

但是，根據(jù)《擔(dān)保法》第8條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。第9條規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》作了擴(kuò)展解釋，即國(guó)家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。行政機(jī)關(guān)不得作為保證人的規(guī)定，直接影響了私方合作者參與公私合作項(xiàng)目的積極性。從域外制度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)的擔(dān)保是合法有效的。例如《南非公共財(cái)政管理法》第66條規(guī)定，各部門以及其他機(jī)構(gòu)不得提供借款、擔(dān)保、補(bǔ)償或者抵押，以及參與可能使機(jī)構(gòu)承擔(dān)未來(lái)財(cái)務(wù)承諾的交易。但本法授權(quán)的借款、擔(dān)保、補(bǔ)償或者抵押或者其他交易除外。

目前，我國(guó)公私合作項(xiàng)目尚無(wú)關(guān)于國(guó)家擔(dān)保的有關(guān)法律規(guī)定。公私合作項(xiàng)目主要是靠政策推動(dòng)。例如財(cái)政部在公私合作協(xié)議中推行的現(xiàn)金流抵押擔(dān)保、財(cái)政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠等是否具有上位法的授權(quán)，值得研究。例如財(cái)政部推行的以獎(jiǎng)代補(bǔ)政策，可能與預(yù)算法、國(guó)務(wù)院有關(guān)禁止政府通過(guò)地方融資平臺(tái)公司借債的規(guī)定相抵觸。10喻文光：《PPP規(guī)制中的立法問題研究——基于法政策學(xué)的視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。關(guān)于國(guó)家擔(dān)保的問題主要是法律制度完善的問題。下一步，在國(guó)家擔(dān)保責(zé)任法律制度健全的基礎(chǔ)上，法院可以要求國(guó)家承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。

（六）仲裁問題

仲裁是針對(duì)民事主體之間的糾紛，因此，一般不允許通過(guò)仲裁機(jī)構(gòu)這種社會(huì)組織居中裁決行政機(jī)關(guān)與私方合作者的行政糾紛。在法國(guó)，行政協(xié)議中不能包含仲裁條款，因?yàn)橹俨每赡苡袚p于公共利益。11［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第550頁(yè)。以2016年的一起跨國(guó)行政合同案件為例：法國(guó)行政法原則上不允許行政合同中約定仲裁條款，但是該案法官認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在簽訂合同時(shí)已經(jīng)知道并且同意加入國(guó)際仲裁條款，視為愿意未來(lái)訴諸國(guó)際仲裁解決爭(zhēng)議，故行政機(jī)關(guān)為了規(guī)避仲裁向法院提出仲裁條款無(wú)效的這個(gè)事由，法院不予支持。也就是說(shuō)，行政協(xié)議一般不允許仲裁，但是涉及約定的國(guó)際仲裁的除外。

我國(guó)的仲裁制度也不能適用于公私合作協(xié)議?！吨俨梅ā返?條規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。該法第3條規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能仲裁。因此，在公私合作協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)和私方合作者約定以仲裁方式解決協(xié)議糾紛的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該仲裁條款無(wú)效，但新行政訴訟法施行前，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為有效的除外。我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約對(duì)行政協(xié)議的仲裁條款另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

從行政法學(xué)角度研究公私合作協(xié)議是新時(shí)代行政法學(xué)者的重要學(xué)術(shù)使命。運(yùn)用新行政法的最新理論，分析公私合作協(xié)議中內(nèi)部機(jī)構(gòu)和實(shí)際運(yùn)行狀況，把握其中的行政法律關(guān)系，針對(duì)中國(guó)實(shí)踐中的公私合作協(xié)議進(jìn)行規(guī)范的、切入式的法學(xué)研究，才能有效解決當(dāng)前公私合作協(xié)議實(shí)踐中的諸多法律難題。