編者按

2017年11月，黨的十九大報(bào)告明確指出：“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！?017年12月，全國人大常委會(huì)首次審議了全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于備案審查工作情況的報(bào)告。2018年3月，十三屆全國人大一次會(huì)議通過憲法修正案，將全國人大的“法律委員會(huì)”更名為“憲法和法律委員會(huì)”。6月22日，全國人大常委會(huì)又通過了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定》，規(guī)定原“法律委員會(huì)”的職責(zé)由憲法和法律委員會(huì)承擔(dān)，明確“憲法和法律委員會(huì)在繼續(xù)承擔(dān)統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎(chǔ)上，增加推動(dòng)憲法實(shí)施、開展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責(zé)”。

合憲性審查所要解決的問題是法律法規(guī)、規(guī)范性文件以及國家機(jī)關(guān)履行憲法職責(zé)的行為是否合憲，目的是維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法實(shí)施?！昂蠎椥詫彶椤笔状螌懭朦h的文件以及決定由憲法和法律委員會(huì)肩負(fù)起合憲性審查工作，表明我國向“依憲治國”邁出關(guān)鍵一步。我刊編輯部特別邀請(qǐng)到全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)原副主任張春生先生，中國憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、武漢大學(xué)法學(xué)院秦前紅教授，中國憲法學(xué)研究會(huì)秘書長(zhǎng)、中國人民大學(xué)法學(xué)院張翔教授，就該主題進(jìn)行深入解讀和對(duì)話。同時(shí)感謝上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院林彥教授對(duì)本期對(duì)話的大力支持。

1982年憲法頒布前后關(guān)于憲法委員會(huì)經(jīng)歷了怎樣的討論？我國備案審查經(jīng)歷了怎樣的歷程？合憲性審查和備案審查是什么關(guān)系？憲法和法律委員會(huì)將如何推進(jìn)合憲性審查工作？法院未來在合憲性審查中應(yīng)扮演怎樣的角色？本期對(duì)話將對(duì)上面這些問題做有益探討。

一、1982年憲法關(guān)于設(shè)立憲法委員會(huì)的討論

張翔：“合憲性審查”可能是近期中國法治建設(shè)中最熱的一個(gè)詞匯。從2012年12月4日習(xí)近平同志在紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行三十周年大會(huì)上的講話中突出強(qiáng)調(diào)憲法實(shí)施開始，2014年十八屆四中全會(huì)通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求“完善全國人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制。加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”，2017年11月召開的十九大提出“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”，2017年12月全國人大常委會(huì)首次審議了全國人大法工委關(guān)于備案審查工作情況的報(bào)告，2018年3月十三屆全國人大一次會(huì)議又通過了憲法修正案，將全國人大的“法律委員會(huì)”更名為“憲法和法律委員會(huì)”，6月22日，全國人大常委會(huì)又通過了關(guān)于憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定。可以說，憲法實(shí)施的話題，特別是關(guān)于“推進(jìn)合憲性審查工作”的話題，是近期法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界最關(guān)注的問題之一。《中國法律評(píng)論》委托我和上海交通大學(xué)法學(xué)院的林彥教授整理了一個(gè)關(guān)于這個(gè)話題的討論提綱，我們就按照這個(gè)提綱的脈絡(luò)展開今天的對(duì)話。

根據(jù)很多學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者的記述，在1982年憲法起草過程中，關(guān)于憲法監(jiān)督和憲法實(shí)施就是一個(gè)熱點(diǎn)問題，最后相關(guān)討論就集中在要不要設(shè)立憲法委員會(huì)這個(gè)問題上。1982年憲法最終沒有設(shè)立憲法委員會(huì)。但在之后的1983年和1993年，都有人大代表向全國人大建議設(shè)立憲法委員會(huì)?？梢哉f，這個(gè)問題是中國憲法實(shí)施、憲法監(jiān)督的一個(gè)老問題。能否請(qǐng)張主任談一談，1982年憲法為什么最終沒有設(shè)立憲法委員會(huì)？當(dāng)時(shí)主要是出于怎樣的考慮？

張春生：這是一個(gè)大問題，也是個(gè)好問題，我恐怕得先說點(diǎn)背景才能夠把這個(gè)問題說得比較清楚。

1982年憲法的制定是從1980年9月開始的，當(dāng)時(shí)根據(jù)中共中央的建議，全國人大成立一個(gè)憲法修改委員會(huì)，主任是葉劍英，他當(dāng)時(shí)是全國人大常委會(huì)委員長(zhǎng)，副主任是宋慶齡、彭真，實(shí)際主持修憲工作的是彭真。為了把憲法制定好，還成立了憲法修改委員會(huì)秘書處，胡喬木任秘書長(zhǎng)，還有胡繩、張友漁、王漢斌、吳冷西等人擔(dān)任副秘書長(zhǎng)。（張翔：還有一些憲法學(xué)界的老師？）對(duì)，是秘書處的工作人員，有王叔文、肖蔚云和許崇德教授。整個(gè)憲法制定工作從1980年9月開始到1982年12月4日，長(zhǎng)達(dá)兩年多。全面講修憲會(huì)花很多時(shí)間，就憲法委員會(huì)而言，這個(gè)問題是反復(fù)研究過的，先后啟動(dòng)過三次。

第一次啟動(dòng)是1980年9月15日，這一天憲法修改委員會(huì)秘書處開會(huì)，正式開始工作。在這個(gè)會(huì)上胡喬木同志有備而來，他講了兩個(gè)問題，一個(gè)是關(guān)于憲法架構(gòu)的構(gòu)想，另一個(gè)是關(guān)于兩院制的設(shè)想，他講了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。這個(gè)班子工作得很緊張，調(diào)查、座談、研究資料、展開論證，從1980年9月15日啟動(dòng)到1981年4月25日，寫出來一個(gè)憲法修改稿的第五稿。這個(gè)第五稿跟后面的稿子區(qū)別主要有兩點(diǎn)：一是除設(shè)計(jì)了一院制方案外，還設(shè)計(jì)了兩院制的方案；二是設(shè)計(jì)了憲法委員會(huì)，而且這個(gè)憲法委員會(huì)地位比較高，是跟全國人大常委會(huì)平行的機(jī)構(gòu)。

胡喬木那時(shí)候挑著兩副擔(dān)子，一個(gè)是《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》的起草，歷史問題的決議也是反復(fù)修改討論；再一個(gè)就是起草憲法。他兩頭兼顧，到1981年的4月份，他病倒了，不得不住院。憲法修改第五稿拿到醫(yī)院，他沒有看完，就堅(jiān)持不下去了。1981年6月，中央召開十一屆六中全會(huì)通過歷史問題的決議，在會(huì)上胡耀邦跟彭真說，憲法能不能在9月份拿出來稿子？如果9月份拿不出來，明年的工作不好安排。因?yàn)閱棠就旧∫摒B(yǎng)，這次全會(huì)上決定，由彭真同志作為修憲委員會(huì)副主任直接負(fù)責(zé)。由于時(shí)間緊迫，彭真想集中力量來突擊，于是把工作班子集中到北戴河。

在彭真主持下，憲法修改委員會(huì)從7月重新開始工作。在北戴河討論兩院制問題，討論兩院制本意是想把人大搞得“實(shí)”一點(diǎn)，讓人家消除“橡皮圖章”的印象。這個(gè)時(shí)候中央共同的意見是不搞兩院制，葉帥也不贊成搞。彭真主持起草憲法，工作相當(dāng)緊張，搞到年底，又寫出一稿來，12月4日彭真把草稿報(bào)送中央。

關(guān)于憲法委員會(huì)的問題，有一個(gè)報(bào)告草稿，其中提到鑒于“文化大革命”的教訓(xùn)，不少同志提出，對(duì)于重大違憲行為，要有專門機(jī)構(gòu)管。草案初步規(guī)定，在全國人大和人大常委會(huì)下，設(shè)立常設(shè)的憲法委員會(huì)，對(duì)重大違憲行為進(jìn)行審查，提出建議，由全國人大和人大常委會(huì)決定。中央在討論憲法委員會(huì)的時(shí)候，領(lǐng)導(dǎo)層意見不一致，所以憲法草案在提交憲法修改委員會(huì)討論的時(shí)候，就沒有寫入憲法委員會(huì)。1982年2—3月間，憲法修改委員會(huì)開會(huì)大概有二十來天，我參加做記錄，討論了好多大問題，開得很活躍，但是沒有重點(diǎn)討論這個(gè)問題。

第二次啟動(dòng)從1982年4月開始，有四個(gè)月的全民討論的時(shí)段。憲法草案發(fā)到各地，從省到市到縣，大家都提意見，很放得開。四個(gè)月以后認(rèn)真整理反饋意見，形成了大約6萬字的反饋意見，有工農(nóng)群眾的，有干部的，也有專家的。就憲法委員會(huì)來說，有比較強(qiáng)的呼聲，大家還是希望有一個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，有的說要搞憲法法院，像德國式的；有的說搞像美國法院司法審查式的；也有主張由人大常委會(huì)審查監(jiān)督，各種建議都有，呼聲很高。彭真在秘書處的小范圍里說，這件事要作為一個(gè)大問題來研究，說我們可以提兩個(gè)方案，一個(gè)是有憲法委員會(huì)的方案，一個(gè)是沒有憲法委員會(huì)的方案。

最后提交1982年11月底五屆人大五次會(huì)議的憲法修改草案，是沒有規(guī)定憲法委員會(huì)的。但是總綱寫得很鄭重，說憲法是最高法，憲法是根本法。特別講到各政黨、各社會(huì)團(tuán)體、國家機(jī)關(guān)、武裝力量、企業(yè)組織、公民，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，想在此加強(qiáng)憲法的地位。

秦前紅：張老是中國法制建設(shè)的見證者，我一直沒有想到一個(gè)合適的詞來形容他，園丁，施工者，還是叫工程師？是不是叫操盤手更合適？改革開放以后中國法制主要設(shè)計(jì)者之一是彭真，在新中國成立初期還有董必武，但是具體地進(jìn)行制度的安排，將制度設(shè)計(jì)的較為民主科學(xué)，肯定包括了以張老為代表的這些人。張老他們法工委這個(gè)團(tuán)隊(duì)，做了大量工作。

談到憲法委員會(huì)，我想談兩點(diǎn)。第一，我曾經(jīng)跟韓大元教授說過，歷史是很富有戲劇性的，1982年修憲的時(shí)候，許崇德先生參加了。許崇德跟我的導(dǎo)師何華輝是患難兄弟，那時(shí)何老師剛從牛棚里出來，為了給他一個(gè)改變?nèi)松鸂顩r的際遇，修憲增加工作人員的時(shí)候，許崇德老師專門提議讓何華輝參加。歷史很奇妙的是，到2018年修憲的時(shí)候，我和韓大元教授也應(yīng)邀參加了中央方面舉行的修憲座談會(huì)，這算是對(duì)老師們所致力追求的事業(yè)的一種傳承吧。座談會(huì)當(dāng)天我講了七點(diǎn)意見，其中一條專門提到要設(shè)立憲法委員會(huì)。我的理由是，十八屆四中全會(huì)以來中央開出一個(gè)改革的清單，其他改革都在陸續(xù)地兌現(xiàn)，唯獨(dú)法律人乃至社會(huì)各界翹首以盼的最具有標(biāo)志性的事件，也是習(xí)總書記在紀(jì)念憲法三十周年會(huì)議以及十八屆三中、四中全會(huì)反反復(fù)復(fù)強(qiáng)調(diào)憲法的權(quán)威和憲法實(shí)施問題，還沒有動(dòng)靜。我說應(yīng)該有動(dòng)靜。憲法監(jiān)督實(shí)施問題是幾代憲法人的期盼，法律人的期盼，社會(huì)的呼吁。

第二，張主任講修憲的經(jīng)過，剛好我也查到一個(gè)史料。1982年憲法是在12月4日通過，12月3日上午大會(huì)舉行主席團(tuán)第二次會(huì)議，當(dāng)時(shí)是楊尚昆作為常務(wù)主席主持，彭真那時(shí)候任常務(wù)副委員長(zhǎng)，他專門談到憲法實(shí)施的保障。彭真說，“大家關(guān)心憲法能不能執(zhí)行的問題，是不是搞一個(gè)有權(quán)威的機(jī)構(gòu)來監(jiān)督憲法的實(shí)施？外國有的是憲法委員會(huì)，有的是大法官，像美國、巴基斯坦就是大法官。我們是不是也采用這樣的形式？這個(gè)問題在起草憲法的過程中反復(fù)考慮過。大家所想的，就是‘文化大革命’把1954年憲法扔到一邊去了，實(shí)際上，在當(dāng)時(shí)無論你搞什么樣的組織，能不能解決這個(gè)問題呢？不見得?？峙潞茈y設(shè)想再搞一個(gè)比全國人大常委會(huì)權(quán)力更大、威望更高的組織來管這件事，按照憲法規(guī)定，全國人大和常委會(huì)設(shè)六個(gè)專門委員會(huì)，凡是人大和常委會(huì)認(rèn)為是違反憲法的問題就可以交有關(guān)的專門委員會(huì)研究。違憲的，全國人大常委會(huì)組成人員可以提出來，代表也可以提出來，每一個(gè)公民、每一個(gè)單位也可以檢舉，由常委會(huì)交專門委員會(huì)去研究，這在組織上講比較理想”。這是我查的資料，當(dāng)時(shí)是這樣的吧？

張春生：秦老師講這個(gè)話是彭真的原話，很準(zhǔn)確。這段話是怎么引出來的呢？代表大會(huì)期間不少代表仍然堅(jiān)持提出要建立一個(gè)憲法委員會(huì)的意見，要不然不好落實(shí)。這是第三次啟動(dòng)。提這個(gè)意見最尖銳的不是來自地方，而是解放軍總政治部主任、全國人大代表劉志堅(jiān)。劉志堅(jiān)說，光說遵守還不行，既然是法律，違反了就得追究。當(dāng)時(shí)大會(huì)的工作班子是一個(gè)憲法工作小組，憲法修改委員會(huì)已經(jīng)停止工作了。憲法工作小組的組長(zhǎng)是胡繩同志，副組長(zhǎng)王漢斌、張友漁、項(xiàng)淳一、龔育之，他們接到這些意見后，王漢斌說加上好，但是就怕執(zhí)行不了。然后幾個(gè)人請(qǐng)示彭真，彭真說恐怕還是要加上，這才在第五條后邊加了一句，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，這是那次代表大會(huì)加的。開主席團(tuán)會(huì)，彭真為這事做工作，講了這些話。他后面還有一句話，“至于將來要不要建一個(gè)具體的機(jī)構(gòu)，那要等將來再說”。

張翔：我的導(dǎo)師肖蔚云老師后來寫了一本《我國現(xiàn)行憲法的誕生》，其中也記述關(guān)于憲法監(jiān)督制度設(shè)計(jì)的幾種意見，一種意見是設(shè)專門機(jī)構(gòu)，比如憲法法院或者憲法委員會(huì)，也有意見認(rèn)為設(shè)立專門機(jī)構(gòu)不符合人民代表大會(huì)一元化領(lǐng)導(dǎo)的體制，最后采用了由人大和人大常委會(huì)進(jìn)行監(jiān)督的模式。當(dāng)時(shí)的討論中，從吸取“文革”教訓(xùn)，防止憲法被破壞的角度出發(fā)，主張?jiān)O(shè)立憲法委員會(huì)或者類似的專門機(jī)構(gòu)的呼聲非常高，那么最終是什么原因?qū)е略O(shè)憲法委員會(huì)這個(gè)方案沒有被采納呢？最直接的原因是什么？

張春生：這個(gè)問題也是我長(zhǎng)期思考的問題。從我接觸的情況和材料來看，高層領(lǐng)導(dǎo)沒有說過為什么不設(shè)憲法委員會(huì)，至少我沒有聽說過。我的看法是，憲法委員會(huì)沒有建立起來，是領(lǐng)導(dǎo)層，特別是最高領(lǐng)導(dǎo)層反復(fù)權(quán)衡的結(jié)果，可能有兩個(gè)考慮：一個(gè)是從執(zhí)政的角度考慮，經(jīng)過權(quán)衡利弊，認(rèn)為這可能會(huì)形成一種牽扯。這跟不實(shí)行“三權(quán)分立”“兩院制”恐怕是一個(gè)道理。鄧小平不搞“三權(quán)分立”“兩院制”，我理解，他并不是從意識(shí)形態(tài)說的，就是覺得“兩院制”“三權(quán)分立”牽扯太大，如果真的意見不一致，誰去協(xié)調(diào)?。咳绻行┤藢ｉT坐在那兒研究這個(gè)違憲了，那個(gè)違憲了，會(huì)影響決定執(zhí)行。據(jù)我觀察，咱們有些同志把違憲的事兒看得很大，2004年我在上海調(diào)研，住在虹橋賓館，我們一位副委員長(zhǎng)約我晚上一塊兒聊天，聊天范圍很廣，其中就說到“違憲可是天大的事兒”。

其實(shí)依我的理解，違憲不見得都那么重。我認(rèn)為違憲分“大違”、“中違”和“小違”。大違，我認(rèn)為“大躍進(jìn)”“文化大革命”都是大違，直接違反了憲法秩序，造成嚴(yán)重后果。也有中違、小違，舉個(gè)例子，勞動(dòng)法是個(gè)基本法，按憲法規(guī)定應(yīng)該由全國人民代表大會(huì)通過。當(dāng)時(shí)急于搞勞動(dòng)體制改革，結(jié)果是人大常委會(huì)通過了，這跟憲法規(guī)定的不一樣。（張翔：包括后來的侵權(quán)責(zé)任法。）侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系法律適用法，也是基本法啊，結(jié)果上了常委會(huì)，嚴(yán)格來說也是涉嫌違反憲法。（張翔：程序上的。）有時(shí)候違憲可能就是個(gè)瑕疵性違憲行為，改過了就是了。把違憲看得過重，恐怕也是一個(gè)原因，認(rèn)為對(duì)執(zhí)政可能帶來危險(xiǎn)。

第二，從工作角度說，可能認(rèn)為很麻煩。違憲的問題，如果不設(shè)提出主體的話，那誰都可以提出來。立法法規(guī)定對(duì)于違反憲法、違反法律法規(guī)的，提出的主體是誰都可以提。一旦提出來，人大常委會(huì)就得受理。（秦前紅：沒有過濾機(jī)制就很麻煩了。）這樣就不勝其煩，影響集中精力搞建設(shè)。

秦前紅：在您的啟發(fā)之下補(bǔ)充一點(diǎn)我的想法。我猜可能有幾個(gè)原因：第一，在他們那一代人看來，經(jīng)過了“文化大革命”那種無序的狀態(tài)以后，他們內(nèi)心認(rèn)為民主和法治是社會(huì)不可逆的方向，很難再出現(xiàn)那種大規(guī)模違憲和嚴(yán)重違憲的問題，可能覺得設(shè)立憲法委員會(huì)這種機(jī)構(gòu)沒有現(xiàn)實(shí)的迫切性。第二，您剛才講的三次集中大的討論，歸為一點(diǎn)就是，很多人將這個(gè)問題與“文革”期間政治狀態(tài)或者個(gè)人的際遇聯(lián)系在一起，他們所想到的是要防止“文化大革命”這種事件重演。我記得我上大學(xué)的時(shí)候，1982年何老師回學(xué)校給我們做講座提及：有人問彭真要設(shè)憲法委員會(huì)，彭真直接問工作人員，搞一個(gè)憲法委員會(huì)就能夠防止“文化大革命”重演嗎？我剛才讀彭真那段話，他說“文化大革命”期間直接把憲法扔在一邊，可見那種情況下不是設(shè)一個(gè)憲法委員會(huì)或者設(shè)一個(gè)其他什么機(jī)構(gòu)就能解決的。（張翔：當(dāng)時(shí)討論時(shí)有人講憲法的實(shí)施要依靠政治民主化，而不能只是寄希望于一個(gè)專門機(jī)構(gòu)。）是的。彭真他們這一代人是特別偉大的，但其實(shí)偉人也有局限。他們對(duì)憲法委員會(huì)或者我們叫合憲性審查機(jī)構(gòu)的全面功能和在法治生活中到底扮演什么角色，其實(shí)不是完全清晰的。他們只是想到了憲法委員會(huì)這個(gè)機(jī)構(gòu)的政治功能，而它的法律功能，比如憲法解釋，解決具體的憲法爭(zhēng)議，維持法秩序統(tǒng)一的功能等，在那個(gè)時(shí)候估計(jì)這些老人家們是沒有時(shí)間考慮這么多的，或者說認(rèn)識(shí)還沒有到這一步。所以他們可能就覺得，如果把憲法委員會(huì)弄成一個(gè)跟人大常委會(huì)平行的機(jī)構(gòu)，那一定就會(huì)造成剛才張主任所說的“牽扯”。如果弄成一個(gè)在全國人大常委會(huì)之下的機(jī)構(gòu)，那什么機(jī)構(gòu)還能比人大常委會(huì)權(quán)威更大嗎？已經(jīng)有第62條講監(jiān)督憲法的實(shí)施，第67條講全國人大常委會(huì)解釋憲法，那就夠了。

張春生：我認(rèn)為這是合乎實(shí)際情況的。十一屆三中全會(huì)以后，黨內(nèi)還是有一種信心，民主法治不能逆轉(zhuǎn)，黨內(nèi)也有規(guī)定在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)，認(rèn)為不會(huì)出現(xiàn)像“大躍進(jìn)”“文化大革命”這類的事情。因?yàn)槲以谌舜蠊ぷ鲿r(shí)間比較長(zhǎng)，感覺事實(shí)上黨中央還是很注重憲法的。我有一個(gè)突出印象就是，在重大改革問題上不能違憲。舉個(gè)例子，1988年那次修憲，就是1987年開完了十三大后，在經(jīng)濟(jì)上推進(jìn)有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)。有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)內(nèi)在的要求，就是私人企業(yè)不可避免。商品經(jīng)濟(jì)是交易經(jīng)濟(jì)，不能公家自己跟自己做交易，勢(shì)必要有私人企業(yè)。所以，中央的主要領(lǐng)導(dǎo)人，就約談了幾位，包括萬里、彭沖在內(nèi)，提出要改革，改革要遵循憲法，憲法也要為改革提供依據(jù)。（秦前紅：當(dāng)時(shí)的說法是：改革要遵守憲法，法律要為改革服務(wù)。）對(duì)。所以就提出我們搞改革但不能違反憲法，至于改什么，沒有說。后來有關(guān)同志座談研究，王漢斌主持，胡繩同志他們都參加了。座談初步形成了六條修改意見。后來委員長(zhǎng)們說，憲法剛通過，要把握一個(gè)可改可不改的就不改的原則，通過憲法解釋來解決。最后真正改的是兩條，一個(gè)是私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法化，再一個(gè)是土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。重大改革要注意處理好與憲法的關(guān)系已形成共識(shí)，1993年那次修憲把第15條計(jì)劃經(jīng)濟(jì)改成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也是如此。

二、立法法有關(guān)備案審查規(guī)定經(jīng)歷了“否定之否定”的歷程

張翔：我們現(xiàn)行憲法一開始確立了一種主動(dòng)審查的模式，全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院都可以針對(duì)下級(jí)規(guī)范行使撤銷權(quán)和改變權(quán)，包括全國人大可以撤銷、改變?nèi)珖舜蟪Ｎ瘯?huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。到2000年立法法制定又引入了被動(dòng)審查的模式，就是一些重要的機(jī)關(guān)如國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院，省級(jí)人大常委會(huì)等，可以向全國人大常委會(huì)提出審查要求，此外，其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民還可以提出審查的建議。從最初只有主動(dòng)審查，后來引入被動(dòng)審查，是怎么考慮的？2015年立法法修改的時(shí)候，又重新寫上了主動(dòng)審查，這種改變又是基于什么樣的考慮？關(guān)于主動(dòng)審查、被動(dòng)審查的問題，前前后后都考慮了那些因素？

張春生：這個(gè)問題是個(gè)好問題。我們的備案審查走了一個(gè)“否定之否定”的道路。最初的主動(dòng)審查來自彭沖副委員長(zhǎng)的一個(gè)調(diào)研報(bào)告。

1982年憲法規(guī)定了法規(guī)包括國務(wù)院行政法規(guī)和地方性法規(guī)要備案，最初的備案做的比較簡(jiǎn)單，就是分類、裝訂、存檔，就放在那里了。因?yàn)槿绻贾鲃?dòng)審查，是審不過來的，力量不夠。彭沖同志1987年做過一個(gè)調(diào)查研究，寫了個(gè)報(bào)告，說我們的審查不能光被動(dòng)擱這兒，還是要主動(dòng)審查。從1988年到1993年，尤其1993年到1998年，我的印象中搞了多年的主動(dòng)審查。

主動(dòng)審查怎么做呢？凡是送來的備案法規(guī)，由辦公廳登記，之后分發(fā)給各個(gè)專門委員會(huì)。有些地方法規(guī)的審查，專門委員會(huì)勝任不了，比如跟憲法配套的，選舉法、地方組織法、代表法，就都送到我們法工委來，量大極了。一件一件開始主動(dòng)審查，幾乎每周要審十幾件，我當(dāng)時(shí)接受國家法、行政法這一大塊，量很大。多數(shù)法規(guī)應(yīng)該說沒有問題，少數(shù)是有問題的。我們就要提出問題來，哪條哪款跟法律不一致，都提給辦公廳。辦公廳接到之后，大多數(shù)情況下是直接把書面意見反饋給地方。情況比較嚴(yán)重一點(diǎn)的，就配合專門委員會(huì)一起找地方。我查了一些資料。從1993年到1997年，八屆全國人大常委會(huì)，地方性法規(guī)備案的件數(shù)是3692件，各個(gè)專門委員會(huì)，加上法工委，審結(jié)了2045件，發(fā)現(xiàn)跟憲法法律相抵觸的有93件，占審結(jié)總數(shù)的4.5%。

審查反饋的具體辦法是由辦公廳下達(dá)，讓地方糾正，絕大部分都糾正了。例如，南方一個(gè)省有一個(gè)地方法規(guī)，是根據(jù)刑事訴訟法制定的實(shí)施辦法。這個(gè)實(shí)施辦法里面把監(jiān)視居住做了適度的調(diào)整，出發(fā)點(diǎn)是好的，但問題就在于省級(jí)人大沒這個(gè)權(quán)限，因?yàn)樾淘V法是基本法，省里調(diào)整就是越權(quán)。當(dāng)時(shí)刑法、刑訴法歸內(nèi)司委分管，內(nèi)司委主任就直接找該省省委書記兼人大主任，把這個(gè)問題提出來，后來把這個(gè)法規(guī)給糾正過來了。

張翔：張主任，您剛才講的主動(dòng)審查的這些數(shù)字和案例，我們之前不是特別了解，這個(gè)是不是有點(diǎn)像喬曉陽主任講的，之前很多主動(dòng)審查工作就是“鴨子浮水”，內(nèi)部做了很多，但是外界不知道。

張春生：是的?！鞍酌【G水，紅掌撥清波”，鴨掌怎么動(dòng)，人們看不到。不公開恐怕是個(gè)問題，將來要公開，要改進(jìn)。所以那個(gè)時(shí)候是全面的主動(dòng)審查，后來專門委員會(huì)提意見說負(fù)擔(dān)太重，他們也有立法和監(jiān)督任務(wù)，天天弄一大堆備案法規(guī)，承受不了。因此，換屆以后，到了九屆，主動(dòng)審查就停下來了。2000年制定立法法的時(shí)候原則就變了，叫作原則上被動(dòng)審查，也不妨礙根據(jù)情況主動(dòng)查。但是把主動(dòng)審查一放棄，勢(shì)必有漏洞。

秦前紅：我補(bǔ)充一下。主動(dòng)審查為什么搞起來了，又做不下去了呢？第一，我們國家機(jī)構(gòu)的組織和活動(dòng)原則是民主集中制，下級(jí)服從上級(jí)，因此在國家機(jī)構(gòu)這套體系里面當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生主動(dòng)審查的問題。第二，剛才我們講到，現(xiàn)行憲法頒布以后，民主和法治走上正軌，整個(gè)社會(huì)，無論是國家機(jī)構(gòu)，還是組織、個(gè)人，對(duì)民主法治期待的意識(shí)明顯高漲。第三，現(xiàn)行憲法、地方組織法修改以后，人大機(jī)構(gòu)體系穩(wěn)定了。有機(jī)構(gòu)體系就有機(jī)構(gòu)的沖動(dòng)，每個(gè)機(jī)構(gòu)就想干點(diǎn)活兒。第四，剛好在這個(gè)時(shí)期中國出現(xiàn)了地方立法的“井噴”時(shí)期，立法“井噴”就導(dǎo)致了主動(dòng)審查忙不過來。

張翔：秦老師，您長(zhǎng)期擔(dān)任地方人大的常委，也參與很多地方性法規(guī)的制定，不知道您對(duì)備案審查，特別涉及合憲性問題，有哪些直接的體會(huì)？

秦前紅：合憲性審查可能談不上，大概只是有合法性審查。我在人大的時(shí)候，武漢市人大沒有通過一件立法，只有武漢市人大常委會(huì)立法。武漢市人大常委會(huì)立法通過以后必須報(bào)湖北省人大常委會(huì)通過，才能正式生效。在這個(gè)過程中，我記得武漢市人大常委會(huì)制定過兩個(gè)條例，不是屬于它的立法權(quán)限但它在條例中做了規(guī)定。后來報(bào)湖北省人大常委會(huì)，湖北省人大常委會(huì)采取的辦法是，認(rèn)為條例違背上位法，不符合法律規(guī)定，先修改，下次再上會(huì)通過，這次就不上會(huì)了。這套辦法就是喬主任講的“鴨子浮水”。還有另外一種說法，就是中國的政治文化是不主張公開對(duì)抗的，私下里講和諧跟協(xié)調(diào)，大家不要撕破面子。你有錯(cuò)必究，但是我要照顧你的情緒。

張翔：1982年憲法起草一開始就有關(guān)于權(quán)力分工的考慮。但是，正如剛才張主任講的，當(dāng)時(shí)對(duì)權(quán)力分工的設(shè)計(jì)特別強(qiáng)調(diào)不要讓權(quán)力之間相互“牽扯”。在民主集中制原則下，1982年憲法對(duì)于權(quán)力分工的考慮的一個(gè)重要因素，是要讓權(quán)力行使有效率，要保證權(quán)力行使積極有效。這可能就是秦老師所講的，我國國家權(quán)力行使，或者說整個(gè)國家政治文化的一個(gè)非常重要的特點(diǎn)。

張春生：剛才秦老師講得有道理。關(guān)于地方立法“井噴”時(shí)期，如果我沒有記錯(cuò)的話，是1992年建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)后才出現(xiàn)的。十四大確定的目標(biāo)模式是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，就要進(jìn)行立法。由喬石同志主持，找專家，列出一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系（這個(gè)叫法可能不是很嚴(yán)謹(jǐn)）的大單子，涉及四個(gè)層次，市場(chǎng)主體、市場(chǎng)秩序、宏觀調(diào)控、社會(huì)保障。這個(gè)大單子一出，全國人大的立法規(guī)劃，我記得達(dá)到了150個(gè)左右，量是很大的。中央很積極，地方積極性更高。

秦前紅：湖北省人大常委會(huì)有一年地方立法制定了二十幾件。按照現(xiàn)在的速率和步調(diào)，一年大概制定7件左右，修改可能是7—10件左右，那個(gè)時(shí)候人大常委會(huì)一年才開六次會(huì)，年頭和年尾的會(huì)通常是不考慮立法問題的，就是說四次會(huì)議通過了二十幾件立法。

張翔：其實(shí)我們從中央到地方都有過這樣一個(gè)階段，有人稱之為“立法大躍進(jìn)”。

張春生：地方的積極性高表現(xiàn)在哪兒呢？沿海有個(gè)省的立法規(guī)劃提出一個(gè)“大盤子”，建立“本省的法規(guī)體系”。我看那個(gè)單子大小立法加在一起240多個(gè)，但是他們挺虛心，征求我們意見，我說地方不能構(gòu)筑體系，只能“拾遺補(bǔ)缺”。針對(duì)地方立法追求數(shù)量、忽視質(zhì)量問題，我給人大領(lǐng)導(dǎo)同志寫了一個(gè)報(bào)告，我說這種追求速度會(huì)掩蓋大問題，王漢斌很重視，請(qǐng)喬石同志審閱。喬石尊重工作人員的意見，他批了一句話，說，這一類問題可以先和地方交換意見，必要時(shí)我們?cè)俳y(tǒng)一解決。

張翔：李鵬委員長(zhǎng)在他的日記“立法與監(jiān)督”那一卷里講到，全國人大常委會(huì)更希望通過工作溝通的方式解決下位法違反上位法的問題。主要靠?jī)?nèi)部溝通，我想原因可能有剛才秦老師講的政治文化的因素，但是，支持這樣一種做法，具體在制度上的因素是什么？從制度因素來看，為什么更愿意通過工作溝通的方式來解決下位法違反上位法的問題？

張春生：秦老師剛才指出一個(gè)文化傳統(tǒng)問題，就是在我們的體制之下，更希望內(nèi)部消化問題，傳統(tǒng)上叫和為貴，內(nèi)部化解，不傾向搞對(duì)抗式糾正。所以大量的糾正方式就是溝通，就是“鴨子浮水”。溝通有的時(shí)候也做了不少艱苦工作。

內(nèi)部溝通有各種形式，個(gè)別的有，集體的也有。每次開常委會(huì)，各省有一位副主任來列席，有時(shí)候要利用列席的時(shí)間通報(bào)一些情況。比如有些地方在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)建立了人大常委會(huì)，憲法規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)不能建人大常委會(huì)。盛華仁副委員長(zhǎng)親自找了省人大主任，說這個(gè)事兒比較大，得改回來。有個(gè)自治州不經(jīng)代表大會(huì)直選鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)。我認(rèn)為這個(gè)用意是要推進(jìn)基層民主，將來也未必不可以這樣搞，但是就現(xiàn)實(shí)來說，這是違憲了，于是在會(huì)上通報(bào)說這樣的做法不行。

我主張備案工作應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查跟被動(dòng)審查相結(jié)合，一旦有違憲違法的，第一要反饋，第二要公開，該撤銷要撤銷。嚴(yán)格依法辦事，慢慢就適應(yīng)了。

張翔：最開始是搞主動(dòng)審查，但是到九屆人大以后，出現(xiàn)了剛才秦老師講到的立法井噴的情況，主動(dòng)審查有點(diǎn)忙不過來，就停下來了。到2000年，立法法引進(jìn)被動(dòng)審查的模式，就是《立法法》的第90、91條（2015年修改以后是第99條、第100條），就有了由國務(wù)院、中央軍委、最高法、最高檢，還有省級(jí)人大常委會(huì)向全國人大常委會(huì)提出審查要求的規(guī)定，以及其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民可以提出審查建議。當(dāng)時(shí)主要的考慮就是主動(dòng)審查可能忙不過來，所以換個(gè)思路，改成被動(dòng)審查，是不是這個(gè)意思？到了2015年的時(shí)候，《立法法》第99條第3款又加了一句，“有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查”，又重新強(qiáng)調(diào)了主動(dòng)審查，這是不是您說的否定之否定？

張春生：對(duì)，總結(jié)了這一段時(shí)間的教訓(xùn)，完全被動(dòng)審查恐怕會(huì)有漏洞，所以2015年修改立法法，又恢復(fù)主動(dòng)審查。我也查了一下材料，當(dāng)時(shí)大概有這么幾個(gè)重點(diǎn)，一是從全國人大常委會(huì)辦公廳來說，態(tài)度積極地接受備案的文件，開展了主動(dòng)審查。我們辦公廳一共接收的報(bào)送備案，首先是行政法規(guī)，報(bào)送了60件行政法規(guī)。按照監(jiān)督法，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋也要報(bào)備，接受了128件司法解釋的報(bào)備。主動(dòng)審查的力量主要是放在了法工委，它跟專門委員會(huì)配合，對(duì)報(bào)備的文件進(jìn)行主動(dòng)審查，對(duì)其中少數(shù)有缺陷的提出了處理意見。比如對(duì)非法行醫(yī)的司法解釋，對(duì)拘傳原告跟被執(zhí)行人的司法解釋，都通報(bào)最高人民法院做了修改處理，這是從接收的角度來做的。二是認(rèn)真做了被動(dòng)審查的工作，這里面突出的是根據(jù)立法法規(guī)定，針對(duì)公民、組織的審查建議進(jìn)行審查，這個(gè)事兒還是認(rèn)真做了。從法工委角度來說，共收到公民、組織提出的審查建議是1527件，其中2017年度是1084件。（張翔：這些情況，法工委在關(guān)于備案審查工作情況的報(bào)告里有介紹。）對(duì)，我不展開說了。三是開展了重點(diǎn)專項(xiàng)審查，這個(gè)報(bào)告也說了。2015年立法法強(qiáng)調(diào)主動(dòng)審查，做了不少工作。我看常委會(huì)的反映是好的，覺得這個(gè)應(yīng)該肯定。

秦前紅：關(guān)于主動(dòng)審查和被動(dòng)審查，我想補(bǔ)充一點(diǎn)。到2015年，又強(qiáng)調(diào)主動(dòng)審查，還要考慮到一個(gè)背景，就是整個(gè)法學(xué)理論的成熟和社會(huì)公民意識(shí)的提高。2015年立法法修改的時(shí)候，我自己就寫過很多建議報(bào)告。因?yàn)槲业膬晌恍ｎI(lǐng)導(dǎo)都是全國人大代表，他們?cè)陂_會(huì)的時(shí)候，有些問題還問我，我也想借他們這個(gè)窗口表達(dá)我的想法。我想在這個(gè)時(shí)間里，有很多人在做和我相同的事情。因?yàn)榱⒎ǚP(guān)系到很多重大制度設(shè)計(jì)，有很多法學(xué)學(xué)者以及熱心的公民都是表示關(guān)注的。這對(duì)這個(gè)制度的建構(gòu)和完善是有作用的。

張翔：秦老師是回到政治事實(shí)、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的角度來說明，立法由于存在人大與行政機(jī)構(gòu)的博弈，主動(dòng)審查有的時(shí)候不那么敢做，但是由于有了被動(dòng)審查的模式，而公民、社會(huì)組織提出審查建議的積極性又隨著權(quán)利意識(shí)的增長(zhǎng)，開始出現(xiàn)新的情況。比如2003年孫志剛案引發(fā)的收容遣送制度的廢止，包括后來勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢止，都有社會(huì)力量的推動(dòng)。（秦前紅：我覺得是一種倒逼。）被動(dòng)審查開始發(fā)揮了一定的作用。我們的被動(dòng)審查有兩個(gè)提出主體，一個(gè)是國家機(jī)關(guān)，另一個(gè)是公民、組織等。除收容遣送、勞動(dòng)教養(yǎng)制度之外，公民針對(duì)其他問題提出的審查建議也非常多，但是走通的并不多。怎樣看待這個(gè)問題？

張春生：我在伯克利大學(xué)訪問的時(shí)候，美國人說，我們美國都沒有這樣的審查流程，你們還有兩個(gè)提出審查的渠道。而我們的現(xiàn)狀是國家機(jī)關(guān)按法律程序提的很少，但是內(nèi)部開會(huì)座談提出的問題卻不少。（張翔：2017年法工委關(guān)于備案審查工作的報(bào)告里面也講到，國家機(jī)關(guān)正式以法律規(guī)定的形式提出審查要求，是沒有的。）對(duì)，但交流座談都有，包括地方都有。這個(gè)現(xiàn)象很值得研究，是需要改進(jìn)的。

張翔：其實(shí)歸根到底還是那個(gè)問題，挑戰(zhàn)別的機(jī)構(gòu)的權(quán)威，跟別的機(jī)構(gòu)形成對(duì)抗，在我們這個(gè)體制下，在我們的政治文化之下，還是比較難的。但從收容遣送制度和勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢止來看，個(gè)案因素是起了比較大的作用的。

秦前紅：這兩個(gè)例子太典型了，可以集中概括為“個(gè)案推動(dòng)正義”，個(gè)案制造出一種很極端的悲情：孫志剛死了，唐慧的女兒被性侵以后，她不斷去上訪，不斷被勞教，大家感同身受，媒體都在圍觀，形成一波巨大的輿論浪潮。我們的政府和人大屬于回應(yīng)性的政府、回應(yīng)性的人大，在內(nèi)心里是愿意響應(yīng)民意的。孫志剛案發(fā)生時(shí)正好就是胡溫新政時(shí)，找到這個(gè)點(diǎn)，正好借由這個(gè)個(gè)案去做點(diǎn)事情。唐慧案也是如此，這個(gè)事情既符合法治的原則，符合社會(huì)進(jìn)步的潮流，也符合社會(huì)的期待，人大及其常委會(huì)借此正好樹立權(quán)威。

張春生：改革這四十年公民的權(quán)利意識(shí)在提高，跟78、79年的時(shí)代是不一樣的。剛才我們沒說到勞教，其實(shí)80年代就有廢止勞教的呼聲。勞教是1957年反“右”以后形成的，立法機(jī)關(guān)是清醒的，早就想把勞教解決掉，想把它改成輕微犯罪行為的矯治法。但是外部宏觀環(huán)境有阻力，特別是公安不接受。

當(dāng)時(shí)的難題是勞教和收審，公安的領(lǐng)導(dǎo)同志從治安考慮就是要保留收審。1989年我到承德做過調(diào)查，一個(gè)四川的小姑娘，春天收審的等到冬天才放，出來沒有棉衣服，這樣的情況不少。后來說取消收審，公安系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)不同意，記得有一次我在場(chǎng)，王漢斌對(duì)張友漁說：“友漁同志，你去參加座談會(huì)，你就說我反對(duì)收審，我今年九十了，你們把我怎么樣？”后來終于修改刑事訴訟法，把收審給廢止了。

對(duì)于勞教，宏觀環(huán)境不寬松，原來是只在“大中城市”實(shí)行，后來還想擴(kuò)大到農(nóng)村去。我記得十年前《南方周末》一個(gè)記者采訪我，提到勞教，我說勞教兩大問題：第一，不經(jīng)司法就限制人身自由；第二，勞教期超過了短期刑罰。（張翔：最長(zhǎng)是四年。）這個(gè)勞教無論如何要研究修改的。后來《南方周末》刊登時(shí)把我這部分內(nèi)容刪除了，當(dāng)時(shí)還不能說。剛才說了一個(gè)倒逼機(jī)制，我看將來，隨著公民權(quán)利意識(shí)的提高，一些落后的、不合法治思想的東西恐怕遲早要改，主動(dòng)改比被動(dòng)改要好。

三、合憲性審查與憲法和法律委員會(huì)

張翔：我們現(xiàn)在立法法只是規(guī)定可以對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例進(jìn)行審查，但沒有講關(guān)于法律的審查問題。我覺得可以跟憲法結(jié)合起來看，憲法規(guī)定全國人大可以撤銷和改變?nèi)珖舜蟪Ｎ瘯?huì)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，《立法法》第97條也已經(jīng)明確全國人大可以撤銷全國人大常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?。十八屆四中全?huì)的決定里要求，要依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，但是現(xiàn)實(shí)是好像只處理了與法律不一致的情況，沒有處理與憲法不一致的情況，還有就是只進(jìn)行了糾正，沒有進(jìn)行撤銷。剛才張主任已經(jīng)談到，將來還是應(yīng)該有明確的撤銷。那么，與憲法不一致的審查，在現(xiàn)實(shí)中的情況是怎樣的，是否也考慮過法律與憲法不一致的情況？

張春生：你實(shí)際上提出了兩個(gè)問題，一是對(duì)法律的合憲性審查問題，這在理論上、制度上都是站得住的。憲法規(guī)定人大可以撤銷常委會(huì)的“不適當(dāng)”的“決定”，“不適當(dāng)”首先是違反憲法。這件事要從程序上完善起來。二是糾正其他方面的違憲問題。像我剛才說的處理在鄉(xiāng)鎮(zhèn)建立人大常委會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)直選的問題，實(shí)際上也是糾正違反憲法的問題。

還有一個(gè)事例我記得很清楚，1985年一個(gè)自治區(qū)任命了一個(gè)外貿(mào)廳廳長(zhǎng)。按照憲法法律規(guī)定，外貿(mào)廳廳長(zhǎng)的任命要經(jīng)過自治區(qū)人大常委會(huì)。自治區(qū)的書記是個(gè)老同志，沒有經(jīng)過人大常委會(huì)就讓外貿(mào)廳廳長(zhǎng)上任并且登報(bào)了。有人反映到全國人大常委會(huì)。彭真同志在憲法通過以后曾說，主要通過教育來讓大家熟悉憲法，要自查自糾，但不能老是這個(gè)辦法，我們要找一些典型的事情來糾正。出現(xiàn)這個(gè)事情以后，首先是幾位老資格的副委員長(zhǎng)非常不滿意，彭沖、耿飚、葉飛等幾位，法制觀念很強(qiáng)，他們一聽，都很明確，說這個(gè)不行，一定要糾正。這是違憲違法的問題。耿飚同志當(dāng)時(shí)激動(dòng)地說，兩個(gè)月開一次常委會(huì)，按法定程序辦并不誤事，怎么連兩個(gè)月都等不及了，要糾正。后來彭真同志主持，說這個(gè)事兒要公開追究震動(dòng)過大，但是要糾正。當(dāng)時(shí)人大常委會(huì)機(jī)關(guān)黨組起草了一個(gè)報(bào)告，說這個(gè)做法跟憲法法律是抵觸的。那時(shí)候中央非常重視，就委托書記處習(xí)仲勛同志找自治區(qū)老書記談話，仲勛資格更老，很嚴(yán)肅批評(píng)了這個(gè)事，要求糾正。

張翔：在備案審查的層面，有沒有審查過規(guī)范性文件與憲法不一致的？

張春生：有。大量的備案里面，像我們法工委對(duì)有關(guān)組織法、選舉法的規(guī)范性文件就有一些審查，還是通過內(nèi)部溝通的渠道糾正的。

張翔：我們下面開始討論憲法和法律委員會(huì)的問題，因?yàn)檫@是合憲性審查制度上的一個(gè)重大發(fā)展。今天一開始兩位就談到，1982年憲法起草過程中一直有討論憲法委員會(huì)，這次把法律委員會(huì)更名為憲法和法律委員會(huì)，是不是延續(xù)了1982年憲法起草時(shí)的一些考慮？我看到也有學(xué)者，比如胡錦光老師最近有一篇文章主張說，雖然只是將法律委員會(huì)的名字改成了憲法和法律委員會(huì)，但實(shí)際上是新設(shè)了一個(gè)委員會(huì)，您二位怎么看憲法和法律委員會(huì)的設(shè)置，它與最初的憲法委員會(huì)的構(gòu)想之間有什么樣的關(guān)聯(lián)？

張春生：設(shè)立憲法和法律委員會(huì)，把“憲法委員會(huì)”跟“法律委員會(huì)”“合并”變成一個(gè)委員會(huì)，恐怕是經(jīng)過反復(fù)研究的。我覺得在相當(dāng)程度上它解決了合憲性審查的機(jī)構(gòu)問題，不好單設(shè)憲法委員會(huì)，單設(shè)恐怕也有很多困難。把它們合起來，我認(rèn)為在相當(dāng)程度上解決了多年以來沒有解決的問題。決定第二條已經(jīng)明確了，憲法和法律委員會(huì)成立的目的包括推進(jìn)合憲性審查。我的看法是，這是三四十年來的一個(gè)重大進(jìn)步，在黨中央領(lǐng)導(dǎo)下把這個(gè)問題初步解決，是個(gè)突破。

但是我對(duì)憲法和法律委員會(huì)的設(shè)立還有一些小的意見：第一，是沒有給這個(gè)委員會(huì)做一個(gè)比較準(zhǔn)確的定位，它是一個(gè)常設(shè)的工作委員會(huì)，應(yīng)該有一句話“協(xié)助人大和人大常委會(huì)做合憲性審查”。（張翔：對(duì)，這符合憲法和組織法的規(guī)定。）它可以提出報(bào)告和建議，合憲性審查不是這個(gè)機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立完成的。因?yàn)樗€是專門委員會(huì)規(guī)格的委員會(huì)，協(xié)助人大常委會(huì)工作。

秦前紅：您這就講到要害了。最近人大法工委有關(guān)負(fù)責(zé)人接受媒體的采訪，說憲法和法律委員會(huì)有四種功能，一是法律法規(guī)出臺(tái)之前的咨詢論證，二是開展憲法解釋，三是接受公民等提出的“合憲性審查”建議，四是為黨中央、國務(wù)院的決策提供合法合憲性論證。這個(gè)講法的第二點(diǎn)和第三點(diǎn)都是不完全準(zhǔn)確的，其偏頗之處就在于剛才張主任點(diǎn)到的要害。憲法和法律委員會(huì)不是一個(gè)獨(dú)立的合憲性審查的機(jī)構(gòu)，按照我們對(duì)專門委員會(huì)的定義，它是一個(gè)協(xié)助性的機(jī)構(gòu)，否則就跟《憲法》第62條或者第67條相悖，沒辦法處理了，這是一個(gè)很大的問題。第67條規(guī)定得很清楚，人大常委會(huì)才是憲法解釋主體或者監(jiān)督憲法實(shí)施主體，很多人以為憲法和法律委員會(huì)是個(gè)獨(dú)立進(jìn)行合憲性審查的專門機(jī)構(gòu)，這個(gè)認(rèn)識(shí)是錯(cuò)的。

全國人大常委會(huì)最初提出來的憲法修正案是沒有憲法和法律委員會(huì)的，1月2號(hào)我們幾個(gè)人去參加專家座談會(huì)的時(shí)候憲法修改草案中還沒有這個(gè)方案，如果有這個(gè)方案，我那天講的七點(diǎn)意見中就不會(huì)專門講這一條。我表達(dá)的意思是，一定要兌現(xiàn)設(shè)立憲法委員會(huì)，如果不兌現(xiàn)，不符合社會(huì)的期待，社會(huì)就懷疑我們是不是懷有真正踐行法治和民主的決心。后來因?yàn)槿腥珪?huì)做了決定，就在憲法修正案中加了有關(guān)憲法和法律委員會(huì)的內(nèi)容。對(duì)于原先的單設(shè)憲法委員會(huì)這個(gè)方案，有一個(gè)說法是，全國人大認(rèn)為，設(shè)立一個(gè)新設(shè)的專門委員會(huì)是不需要修憲的，現(xiàn)在把《憲法》第70條明確規(guī)定的“法律委員會(huì)”，改成“憲法和法律委員會(huì)”，把單姓改成復(fù)姓了，加了三個(gè)字，這個(gè)肯定是要修憲。

至于為何要把憲法委員會(huì)與法律委員會(huì)合設(shè)在一起？我的推想是，如果單獨(dú)設(shè)這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)（憲法委員會(huì)），有些事情是不可預(yù)期的，這個(gè)機(jī)構(gòu)到底能干什么事情，心里是沒有底的，更重要的是會(huì)產(chǎn)生疊床架屋的問題。從十一屆三中全會(huì)以來，民主、法治走向正軌以后，原來法律委員會(huì)和法工委，形成一套很成熟的實(shí)踐運(yùn)作方式，如果再另起爐灶，它能夠做到什么程度或者怎么做，心里是沒有底的。我覺得，提出憲法委員會(huì)和法律委員會(huì)合并方案的人，是位高級(jí)的操盤手。憲法和法律委員會(huì)到底是誰首先提出來的？我目前還不知道背后的過程。

張春生：第二，我覺得程序上還有一點(diǎn)瑕疵，審議憲法和法律委員會(huì)的職權(quán)似乎不應(yīng)該由憲法和法律委員會(huì)做審議結(jié)果報(bào)告。因?yàn)槟阍趯徸h自己的職權(quán)，然后你再做報(bào)告說這些職權(quán)是妥當(dāng)?shù)?、合適的，自己審議自己的職權(quán)欠妥當(dāng)。應(yīng)該回避，哪怕委員長(zhǎng)會(huì)議委托秘書長(zhǎng)作這個(gè)報(bào)告會(huì)更好些。建立憲法和法律委員會(huì)，是把多年的爭(zhēng)議解決了，但是決定寫的內(nèi)容仍然沒有解決實(shí)體性和程序性問題。

張翔：剛才張主任指出憲法和法律委員會(huì)的設(shè)置有兩個(gè)問題，一是定位不明確，二是在程序上有點(diǎn)瑕疵。其實(shí)再往前推，就是秦老師講到的，黨的十九屆二中全會(huì)的修憲建議里面是沒有關(guān)于法律委員會(huì)更名為憲法和法律委員會(huì)的內(nèi)容的，是三中全會(huì)關(guān)于黨和國家機(jī)構(gòu)改革的方案里面提出來的，后來在憲法修改過程中又臨時(shí)加了進(jìn)去。這可能也表明了這個(gè)制度的出臺(tái)還是不容易的，但無論如何這都是一個(gè)巨大的進(jìn)步。

但是，確實(shí)如張主任所講，憲法和法律委員會(huì)還有大量的程序性、技術(shù)性、機(jī)制性的問題沒有解決。《關(guān)于全國人大憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定》里面有兩條，第一條是說原來組織法、立法法、監(jiān)督法和人大議事規(guī)則里面規(guī)定的法律委員會(huì)的職責(zé)繼續(xù)由憲法和法律委員會(huì)承擔(dān)，第二條的表述是，“憲法和法律委員會(huì)在繼續(xù)承擔(dān)統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎(chǔ)上，增加推動(dòng)憲法實(shí)施、開展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責(zé)”。我的問題是，憲法和法律委員會(huì)統(tǒng)一審議法律草案的職責(zé)和合憲性審查的職責(zé)之間是什么關(guān)系？換言之，在審議法律草案的過程中可不可以、要不要進(jìn)行合憲性的審查？

張春生：統(tǒng)一審議法律草案是1982年全國人大組織法規(guī)定的，統(tǒng)一審議的目的是保持法律的統(tǒng)一。任務(wù)就是兩條，一是它把代表委員的意見集中起來，包括社會(huì)的意見，提出一個(gè)進(jìn)一步審議的修改稿，但不決定問題。要不然下一次常委會(huì)或者大會(huì)不能集中審議，所以要提出一個(gè)修改稿。二是經(jīng)過了兩次審議，要提出一個(gè)表決稿，要不然表決什么呢？我們不像外國議會(huì)那樣是逐條的審議。常委會(huì)議事規(guī)則有一個(gè)新東西后來沒堅(jiān)持下來，就是在表決稿的審議中可以提出修正案，而且有修正案的先表決修正案，如果修正案通過了，原草案要按修正案來修改。（秦前紅：那時(shí)候也有很多人提關(guān)鍵條款的表決問題。）對(duì)，后來黨的決議里面還提出單獨(dú)表決一個(gè)條文，這都是進(jìn)步。

在審議的時(shí)候，依據(jù)實(shí)際上就是兩個(gè)，第一，是不是合憲，在審議的環(huán)節(jié)里就有一個(gè)合憲性的問題。（張翔：您的意思是說審議中天然的包含了合憲性審查？秦前紅：當(dāng)然包括了。）對(duì)。立法的時(shí)候第一個(gè)審議的就是是否合乎憲法。比如1983年成立了國家安全部，安全部行使了公安部的部分偵查職權(quán)，那次法制委員會(huì)提出來，說這個(gè)決議是合乎憲法的。1983年全國人大常委會(huì)做出縣鄉(xiāng)兩級(jí)直接選舉的決定，法制委員會(huì)遇到一個(gè)問題，選舉時(shí)，看守所里的正受羈押、偵察、審訊的人，還有監(jiān)獄里沒剝奪政治權(quán)利的已決犯，要不要有投票權(quán)？當(dāng)時(shí)工作班子提出來，說停止他們行使投票權(quán)，大家覺得也只能這樣，都沒有人身自由，投什么票啊。胡喬木當(dāng)時(shí)是法制委員會(huì)副主任，他提了兩個(gè)問題，他說“暫時(shí)停止投票權(quán)”，暫時(shí)到什么時(shí)候？再一個(gè)，這樣做有違憲之嫌，因?yàn)橐罁?jù)憲法的規(guī)定，中國公民已滿18歲，沒有剝奪政治權(quán)利的人都享有選舉權(quán)。楊秀峰（“文革”前最高人民法院院長(zhǎng)）說，1953年第一次選舉就提出這個(gè)問題，當(dāng)時(shí)答復(fù)不能投票，現(xiàn)在你要改，要和政法各部門好好研究。漢斌到杭州跟彭真同志匯報(bào)，彭真同志說，我贊成喬木的意見，后來又正式批示“我同意喬木的意見”。所以沒剝奪政治權(quán)利的已決犯和在看守所的正受羈押、偵察、審訊的人都有權(quán)投票。

所以，審議法律案第一位就是要看合不合憲，任何法律法規(guī)都不能與憲法相抵觸。

張翔：1955年關(guān)于兵役法草案的審議，還有關(guān)于香港基本法和澳門基本法的審議都講到了法律草案是符合憲法的，這可能表明，法律草案的審議中從來都是有合憲性審查的因素的。因此，未來的問題困難在于，合憲性審查在法律草案的審查中是不是要進(jìn)一步明確化或者外部化？比如說以一個(gè)什么方式表現(xiàn)出來？

秦前紅：我的理解是要互補(bǔ)。法律為什么沒有進(jìn)入到備案審查，或者說關(guān)于法律合憲性審查的長(zhǎng)久機(jī)制沒有建立，究其原因：第一，有一個(gè)邏輯上的假定就是，人大和人大常委會(huì)制定法律，而人大是不可能違憲的。第二，黨領(lǐng)導(dǎo)立法，在立法的過程中充分發(fā)揮了民主集中制。第三，全國人大修改憲法、制定法律，全國人大常委會(huì)制定法律，也可以解釋憲法、解釋法律，這些權(quán)力的混合在邏輯上似乎不可能有法律違憲問題。

但是最近以來這個(gè)問題越來越凸顯，比如說《立法法》第92條，我們?cè)瓉碇v全國人大常委會(huì)通過的法律是普通法律，全國人大通過的法律是基本法律，基本法律高于普通法律，是有個(gè)法效力位階的。《立法法》第92條消除了這條位階，因?yàn)槿舜蟪Ｎ瘯?huì)是常設(shè)性機(jī)構(gòu)，經(jīng)常扮演法律制定主體，剛才你們也提到，合同法、侵權(quán)法，本來應(yīng)該由同一個(gè)主體即人大制定，最后變成不同主體，就是因?yàn)榱⒎üぷ髟絹碓椒敝?，只能由人大常委?huì)做了，最后只能淡化這個(gè)問題。比如監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定，如何與憲法有關(guān)的條款保持一致，亟須好好研究，留置條款可能就需要與憲法的有些條款保持意義的融貫性?！稇椃ā返?4條講對(duì)人大代表逮捕必須獲得人大主席團(tuán)或人大常委會(huì)的許可，這里講的“逮捕”其實(shí)際意涵講的是限制人身自由，代表法第32條、地方組織法第35條是通過法律的具體化把《憲法》第74條逮捕做了擴(kuò)大解釋，特別強(qiáng)調(diào)了人身自由不限于逮捕。其他限制人身自由的措施也是要經(jīng)過人大主席團(tuán)或人大常委會(huì)許可的。留置當(dāng)然就是對(duì)人身自由的限制，那么今后對(duì)人大代表采取留置措施，是否有必要考慮它與憲法的規(guī)定相一致，也必須經(jīng)過人大的許可？但是這種情況不可能指望憲法和法律委員會(huì)在合憲性審查時(shí)解決，這是體制所決定的。

所以，我們只能說期待憲法和法律委員會(huì)扮演合憲性審查角色，它要去做它該做的事情，但是不能從制度層面上排除公民、社會(huì)組織用一種外力去推動(dòng)合憲性審查的制度設(shè)計(jì)或者機(jī)會(huì)，應(yīng)該是里外結(jié)合。

張翔：關(guān)于全國人大和全國人大制定的法律會(huì)不會(huì)違憲的問題，一直是一個(gè)重大的理論爭(zhēng)議，但我覺得這個(gè)理論爭(zhēng)議與憲法和法律委員會(huì)統(tǒng)一審議法律草案這個(gè)層面上的合憲性審查沒有關(guān)系，因?yàn)檫@是在法律制定出臺(tái)之前。在法律表決之前的審議中，考慮法律草案的某些條款合憲不合憲，還在立法過程中，還不會(huì)真正產(chǎn)生具有外部性違憲效果的問題。秦老師，您說的外部是指什么呢？是這個(gè)法律將來公布以后的違憲爭(zhēng)議問題？

秦前紅：我剛才說的是這個(gè)法律已經(jīng)頒行了，但是在審議過程中也是有問題的。如果你在公開立法的時(shí)候必須要公布立法草案去征求意見，比如說我作為一個(gè)公民，我就明確提出來這個(gè)條款的違憲問題，你在審議過程中是必須要做出回答、回應(yīng)的?；貞?yīng)這個(gè)問題要有公開的程序，要進(jìn)行反饋。甚至包括你怎么進(jìn)行憲法解釋，為什么我覺得違憲，你覺得不違憲，你是怎么解釋的，這就涉及程序和機(jī)制問題，在法律頒布之前當(dāng)然也會(huì)發(fā)生這個(gè)問題。

張翔：憲法和法律委員會(huì)在統(tǒng)一審議過程中進(jìn)行合憲性的審查可能是必然的，但是要不要以一定的機(jī)制或者程序明確表現(xiàn)出來，這個(gè)可能還要看未來制度的建構(gòu)和設(shè)計(jì)。這就是剛才張主任所講的，憲法和法律委員會(huì)的工作機(jī)制和程序現(xiàn)在還是不健全的。

張春生：法律委員會(huì)有個(gè)內(nèi)部的議事規(guī)則，一定程度上相當(dāng)于工作程序規(guī)范。有一個(gè)比較典型的例子，二位可能知道。1993年國務(wù)院提出來一個(gè)出版法草案，這個(gè)出版法草案的提議建國以后啟動(dòng)了三次，1956年一次，十三大以后一次，1993年又一次。法律委員會(huì)實(shí)際工作機(jī)構(gòu)在法工委，主要依靠法工委開展具體工作，我們對(duì)草案的研究結(jié)果是，這個(gè)出版法草案跟《憲法》第35條不一致，有沖突。它把出版自由理解成投稿自由，說可以自由投稿，用不用是出版社的事。出版自由主體是公民，依憲法公民是能夠辦報(bào)的，辦報(bào)必須遵守憲法、法律規(guī)定。但這個(gè)問題在中國比較麻煩，所以草案就沒開這個(gè)口子。我們就想著能不能把草案完善一下？想了一些辦法，但是也完善不好，于是就向有關(guān)副委員長(zhǎng)匯報(bào)，大意是不能把憲法規(guī)定的公民出版自由只理解為投稿自由，這與憲法規(guī)定不一致，但又很難辦。經(jīng)過委員長(zhǎng)會(huì)議討論決定，這個(gè)草案不要拿來審議。議事規(guī)則有一條規(guī)定，提案單位可以撤回議案，于是找國務(wù)院法制辦主任，把這個(gè)草案撤了回去。

彭真就曾經(jīng)嚴(yán)肅地說過，“我如果違反了憲法，我就辭職，你們違反了憲法，也要辭職”。立法的時(shí)候?qū)`憲的問題，大家都是嚴(yán)肅認(rèn)真對(duì)待的。

張春生：剛才張翔教授提的一個(gè)問題，代表大會(huì)有權(quán)撤銷人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定，這個(gè)不適當(dāng)可能內(nèi)涵比較寬泛，第一個(gè)就是違反憲法的，人大有權(quán)撤銷，所以在理論上、制度上是成立的。問題就是進(jìn)一步怎么操作，將來很可能也觸及這個(gè)問題，法律總要公布嘛，如果常委會(huì)制定的法律違憲，總要有一個(gè)處理程序。

比如取消死刑，那么多死刑罪名被取消了，從國家大局考慮是對(duì)的，但這涉及刑法的基本原則，應(yīng)該人民代表大會(huì)做決定。再比如勞動(dòng)法，還有你們說的那幾個(gè)民事法律，立法程序上也是應(yīng)當(dāng)上代表大會(huì)通過的。盡管是瑕疵，但總歸是跟憲法有不一致的地方。

將來如果對(duì)憲法和法律委員會(huì)的合憲性審查做程序和實(shí)體的規(guī)定，會(huì)是一個(gè)兩難問題。如果憲法和法律委員會(huì)在審議結(jié)果報(bào)告中已經(jīng)確認(rèn)合憲，將來公民對(duì)法律提出來質(zhì)疑怎么辦？即使兩難，憲法和法律委員會(huì)也有責(zé)任提出報(bào)告，這是我的看法。憲法和法律委員會(huì)要在報(bào)告中解釋法律是否違憲或者提出修改意見，請(qǐng)代表大會(huì)來審查，它應(yīng)當(dāng)有這個(gè)職責(zé)。

張翔：我總結(jié)一下，二位的意思實(shí)際上是說，憲法和法律委員會(huì)推進(jìn)合憲性審查的職責(zé)，既包含在統(tǒng)一審議法律草案的階段，也包含在法律已經(jīng)出臺(tái)之后，發(fā)生違憲爭(zhēng)議的情形。

張春生：我認(rèn)為是這樣的。因?yàn)橛袘椃ㄒ罁?jù)，代表大會(huì)有權(quán)撤銷不適當(dāng)?shù)姆伞Ｋ?，下一步就要研究憲法解釋。我借用刑法的話來說，叫“違憲構(gòu)成”，法律怎么就構(gòu)成違憲了？處理程序怎么辦？這些問題是躲不開的。

四、憲法和法律委員會(huì)的具體機(jī)制設(shè)計(jì)

張翔：審查機(jī)構(gòu)成立了，機(jī)構(gòu)的初步職責(zé)也確定了，接下來的機(jī)制和程序設(shè)計(jì)還有好多問題。我先問一個(gè)小問題：按照全國人大組織法，所有的專門委員會(huì)其實(shí)都有一個(gè)審議全國人大常委會(huì)交付的，被認(rèn)為與憲法法律相抵觸的規(guī)范性文件的職責(zé)?，F(xiàn)在有了憲法和法律委員會(huì)之后，其他專門委員會(huì)還去行使這個(gè)職責(zé)嗎？

張春生：我理解其他專門委員會(huì)還是會(huì)去行使這個(gè)職責(zé)，因?yàn)榻M織法沒修改，沒有把這個(gè)權(quán)力都交給憲法和法律委員會(huì)。

張翔：未來會(huì)不會(huì)因?yàn)橛羞@樣一個(gè)專門負(fù)責(zé)審查的機(jī)構(gòu)存在，其他專門委員會(huì)這方面的職責(zé)就慢慢淡化了？

張春生：我看不準(zhǔn)。但是合作是免不了的，因?yàn)槠渌麑ｉT委員會(huì)跟憲法和法律委員會(huì)各有優(yōu)勢(shì)。（秦前紅：兩者是互補(bǔ)性的。）對(duì)，我認(rèn)為這個(gè)話很貼切，專門委員會(huì)有一個(gè)“?！钡膬?yōu)勢(shì)，憲法和法律委員會(huì)有一個(gè)“統(tǒng)”的功能?！皩！钡膬?yōu)勢(shì)是很厲害的，像科技，經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域，憲法和法律委員會(huì)不可能懂那么多，最近這兩屆其他專門委員會(huì)起草的法律案挺多，不能排除其他專門委員會(huì)去審議專門的法律。

秦前紅：這個(gè)審查機(jī)制其實(shí)是很麻煩的，如果按照我們的意見推斷，機(jī)制的設(shè)計(jì)中其他專門委員會(huì)也保持審議的功能，以后還會(huì)面臨憲法和法律委員會(huì)跟其他專門委員會(huì)之間怎么樣協(xié)調(diào)的問題，以及跟人大常委會(huì)之間怎么協(xié)調(diào)的問題。

因?yàn)閷Ｎ瘯?huì)有提議案的權(quán)力，跟代表大會(huì)之間是什么樣的關(guān)系？此外還包括中共中央全面依法治國委員會(huì)。依法治國委員會(huì)有政治過濾的功能，對(duì)法律和議案進(jìn)行把關(guān)和最后定奪。當(dāng)然在這后面還有就是黨中央怎么進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和把控的問題。

張翔：憲法和法律委員會(huì)的運(yùn)行機(jī)制還存在大量空白，這方面還需要建立和完善哪些機(jī)制？

張春生：一是得建立憲法解釋制度，憲法學(xué)家們，包括秦老師，多次建議要建立憲法解釋制度，因?yàn)檫@是一個(gè)前提制度。（秦前紅：我和張翔、韓大元等原來都做過一個(gè)課題，叫憲法解釋程序法。）二是這個(gè)機(jī)構(gòu)的構(gòu)成人選應(yīng)該更合理，包括專門委員會(huì)，得有一批代表作為人選，但是也不能局限于代表，得有一批專家作為專門委員會(huì)的專業(yè)組成人員。

張翔：能不能通過全國人大組織法里面規(guī)定的專門委員會(huì)可以任命專家作為顧問，來實(shí)現(xiàn)專家在審查機(jī)構(gòu)中的作用？

張春生：我覺得也可以，過去曾經(jīng)在專門委員會(huì)任命過顧問，但是有些專家也應(yīng)該成為專業(yè)組成人員。（秦前紅：做顧問太局限了。）因?yàn)榉煞ㄒ?guī)審查專業(yè)性強(qiáng)，隨便就說哪個(gè)是違憲的，很不嚴(yán)肅。專家不一定全是憲法專家，比如說刑法、民法、訴訟法的，像陳光中教授這樣的人也可以。（張翔：現(xiàn)在憲法和法律委員會(huì)的人員構(gòu)成里好像還沒有專門研究憲法的專家。）憲法和法律委員會(huì)是一個(gè)正式的、高水平的機(jī)構(gòu)，人員構(gòu)成應(yīng)該合理。三是違憲構(gòu)成和違憲主體問題。不是任何人都能成為違憲主體，應(yīng)是特定的國家機(jī)關(guān)和公職人員。四是對(duì)規(guī)范性文件違憲的研究。從理論上說，任何規(guī)范性文件都有可能違憲，但是需要憲法和法律委員會(huì)審查的，只能是一部分文件，這就要有文件審查的過濾制度。

張翔：在國外憲法訴訟程序法里一定要建立案件的過濾制度，來篩選哪些案件可以進(jìn)入到憲法法院審查。我叫它“篩選機(jī)制”。

秦前紅：或者叫過濾機(jī)制，建立一個(gè)受理的機(jī)制。此外，還要有一套審議的規(guī)則。比如說，遇到意見不一致的時(shí)候，表決規(guī)則是什么？是三分之二通過，全體一致通過，還是過半數(shù)就可以通過？在統(tǒng)一審議的過程當(dāng)中，如遇一個(gè)公民或者社會(huì)組織，提出問題，怎么回應(yīng)？結(jié)果怎么公布？等等，這些都是制定審議規(guī)則需要考慮的。

張翔：除此之外，憲法和法律委員會(huì)把審議結(jié)果交給人大常委會(huì)以后，怎么走程序，以及進(jìn)入憲法和法律委員會(huì)審查的門檻和審查標(biāo)準(zhǔn)，也得在規(guī)則中設(shè)計(jì)。

秦前紅：美國的違憲審查中政治問題是不審查的，中國要不要借鑒美國的模式，也對(duì)政治問題不審查？

張翔：像美國的四票規(guī)則，九個(gè)大法官里至少有四個(gè)人同意，這個(gè)案子才會(huì)進(jìn)入最高法院。德國也有一套規(guī)則，要求憲法訴愿的提起者必須是因?yàn)榛緳?quán)利受到侵害才可以提起憲法訴愿，等等。對(duì)于我國來說，這樣一套篩選機(jī)制的建構(gòu)是接下來制度建設(shè)方面非常迫切的問題。

張春生：我去過德國卡爾斯魯厄的憲法法院。它們每年受理違憲的申訴就有5000多件。有的案件審理時(shí)間拖的還比較長(zhǎng)。

張翔：受理5000多件，但每年只審100件左右。我國一定要有這樣一個(gè)篩選機(jī)制，否則全國人大就忙不過來了。

過去我們憲法學(xué)關(guān)于實(shí)體問題如基本權(quán)利、國家機(jī)構(gòu)的研究比較多，但實(shí)際上對(duì)憲法程序法的研究一直比較薄弱。在今天討論的這個(gè)主題之下，憲法程序法上很多問題應(yīng)該是未來憲法學(xué)要多關(guān)注的。

秦前紅：過去主要研究實(shí)體問題，進(jìn)行政治憲法等對(duì)策研究，是因?yàn)橐?zhēng)建立憲法和法律委員會(huì)這么一個(gè)審查機(jī)構(gòu)。現(xiàn)在有了這個(gè)機(jī)構(gòu)，下一步做“沙盤推演”的時(shí)候當(dāng)然是推演這個(gè)機(jī)構(gòu)的程序是怎樣的。這就像是下棋，先要有一個(gè)布局，布完局以后，再考慮棋要怎么走。

有了憲法和法律委員會(huì)，所有過去爭(zhēng)論的實(shí)體問題變成一個(gè)制度的問題，或者說過去政治性的問題現(xiàn)在變成憲法和法律問題了。憲法法律問題再深入研究發(fā)展就是機(jī)制化、程序化的問題。

以前憲法學(xué)者老說我們的研究比不上國外，比不上臺(tái)灣，因?yàn)檠芯繘]有一個(gè)聚焦的點(diǎn)。我們研究要做精細(xì)化的深耕細(xì)作。以后如果出現(xiàn)需要審議的問題，甚至有具體的審議案例了，我們就可以圍繞這個(gè)問題，聚焦這個(gè)點(diǎn)，從理論上不斷深化研究，具體程序上不斷建構(gòu)完善，甚至可能要圍繞這個(gè)問題建構(gòu)不同的解釋方法、解釋學(xué)術(shù)。這樣圍繞一個(gè)具體的點(diǎn)來開展研究對(duì)學(xué)術(shù)的推動(dòng)是非常大的。

在我的預(yù)判當(dāng)中，憲法和法律委員會(huì)在公民基本權(quán)利保護(hù)方面將來會(huì)是有所作為的。在經(jīng)濟(jì)政策、國家機(jī)關(guān)組織的權(quán)限爭(zhēng)議，憲法和法律委員會(huì)可能發(fā)揮的作用不大。因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)組織的權(quán)限爭(zhēng)議，背后都是黨政關(guān)系問題，怎么審呢？經(jīng)濟(jì)政策方面，在中國就是執(zhí)政黨作為引領(lǐng)性的政黨，靠不斷提出新的路線方針推動(dòng)這個(gè)社會(huì)前進(jìn)的，很多路線方針都有可能是超出憲法和法律一步的，你怎么去審呢？

張翔：其實(shí)全世界范圍來看，諸如美國、德國的經(jīng)驗(yàn)，一開始處理的案件往往是權(quán)限爭(zhēng)議的問題，但是到了后來，憲法法院和美國最高法院的重要功能就變成了基本權(quán)利的維護(hù)。就像您說的，基本權(quán)利的保護(hù)這塊可能會(huì)是我們合憲審查機(jī)制里最能發(fā)揮作用的一個(gè)領(lǐng)域。

秦前紅：憲法和法律委員會(huì)成立早期要確立權(quán)力范圍，審議的過程中別人說你不能審的時(shí)候，憲法和法律委員會(huì)就要明確，這是我說了算的事情。如果不確立這個(gè)地位，憲法和法律委員會(huì)這個(gè)機(jī)構(gòu)就虛構(gòu)了。等確立權(quán)力范圍后，在尊重政治現(xiàn)實(shí)和執(zhí)政黨的地位基礎(chǔ)上，政策權(quán)限爭(zhēng)議都可以不管，只管基本權(quán)利爭(zhēng)議。

張翔：還有一個(gè)與既有的備案審查機(jī)制的整合問題?，F(xiàn)在講要建立“備案審查聯(lián)動(dòng)機(jī)制”，因?yàn)閭浒笇彶槭且粋€(gè)很系統(tǒng)的工作?，F(xiàn)在有了最頂層的機(jī)制設(shè)計(jì)以后，對(duì)既有的備案審查制度的整合該怎么做？

張春生：因?yàn)闆]有這方面的實(shí)踐，現(xiàn)在還說不清楚，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)一個(gè)權(quán)力重疊的問題。

張翔：按照憲法的規(guī)定，地方人大有在本行政區(qū)內(nèi)保證憲法、法律和行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行的職權(quán)，那么這里面可能有一個(gè)疑問：會(huì)不會(huì)出現(xiàn)合憲性審查“下沉”的問題？

張春生：1982年憲法通過以后，彭真同志講我們都要維護(hù)憲法權(quán)威，維護(hù)憲法權(quán)威這個(gè)事不能只是全國人大的工作。違憲有大違、中違、小違，那些小違的事項(xiàng)可以由地方來糾正，地方也承擔(dān)著維護(hù)憲法權(quán)威職責(zé)，哪怕糾正以后報(bào)全國人大常委會(huì)備案都可以。彭真同志說，違憲的案件如果都交由全國人大常委會(huì)來審查，恐怕常委會(huì)也承受不了這種工作強(qiáng)度。所以，合憲性審查下沉這個(gè)事現(xiàn)在還說不準(zhǔn)。

張翔：這里的問題是：要建立一個(gè)集中式的違憲審查機(jī)制，還是一個(gè)分散式的審查機(jī)制？您之前說合憲性審查的前提是憲法解釋，憲法又明確規(guī)定憲法的解釋權(quán)是全國人大常委會(huì)的，如果“小違”的問題可以交到下面地方處理，這個(gè)解釋權(quán)沖突的問題該怎么辦？

秦前紅：這個(gè)問題我補(bǔ)充幾點(diǎn)。

第一，從你剛才講的那個(gè)條款的文意解釋，以及張主任講的立法原意的解釋來看，合憲性審查本身就是個(gè)多元體系，實(shí)踐中也有這種多元需要。我了解的地方人大的工作情況中比如地方選舉，很多時(shí)候沒有別的法律具體依據(jù)，就是按照憲法的相關(guān)規(guī)定去做的。

還有一個(gè)從理論上要主張一下的觀點(diǎn)是，1982年憲法里面有一個(gè)被忽略的問題，那就是中央和地方關(guān)系。我們現(xiàn)在所有集中性審查的背后，把它說得通俗一點(diǎn)，都假定中央是正確的，其實(shí)這樣就忽略了地方積極性。從中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況來看，不調(diào)動(dòng)地方的積極性，不發(fā)揮地方主動(dòng)性，是不行的。中央很多情況下做的決定，可能是不符合地方實(shí)際的，甚至有可能是錯(cuò)誤的。現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)的集中審查背后就是要體現(xiàn)中央的統(tǒng)一意志。但問題是，強(qiáng)調(diào)法制統(tǒng)一的時(shí)候還有一個(gè)前提：中央和地方職權(quán)是有明確劃分的，才可以強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一原則。如果沒有明確劃分，就做一個(gè)邏輯假定，假設(shè)中央都是對(duì)的，地方做的都是錯(cuò)的，中央可以把地方做的決定給審查了，這樣是不合理的。

你說的這個(gè)中央和地方憲法解釋權(quán)沖突的問題有一個(gè)制度障礙：只有人大常委會(huì)做憲法解釋的話，那可不可以從機(jī)制上講，地方進(jìn)行合憲性審查了以后，但沒有終極性的處置權(quán)，終極性的處置權(quán)歸全國人大所有。

我主張建立一個(gè)以人大為主導(dǎo)的備案性審查制度?，F(xiàn)在備案性審查，國務(wù)院可以進(jìn)行，軍委也可以進(jìn)行，各個(gè)機(jī)關(guān)都是可以自己做備案審查，那么就需要有一個(gè)主導(dǎo)機(jī)關(guān)——全國人大。

還有一個(gè)黨內(nèi)法規(guī)的問題。黨內(nèi)法規(guī)也可以進(jìn)行備案審查，如果黨內(nèi)法規(guī)的備案審查和人大的備案審查并行，那么人大的備案審查制度就難以發(fā)揮主導(dǎo)優(yōu)勢(shì)，這樣其他機(jī)關(guān)和地方的備案審查就容易與人大的備案審查產(chǎn)生沖突。所以必須建立人大主導(dǎo)體系，否則備案審查是名存實(shí)亡，所謂的備案審查其實(shí)是遷就了立法亂象。

張春生：關(guān)于將來把憲法和法律委員會(huì)的合憲性審查程序化，建立一個(gè)法律制度，我的思路是，第一步先把可行的、經(jīng)過努力能夠做到的規(guī)定下來，不要理想化。先邁出第一步，慢慢地隨著經(jīng)驗(yàn)增加再逐步完善。

秦前紅：我大體同意您的意見，但是我認(rèn)為要稍微有一點(diǎn)理想化，如果完全沒有理想化，一切制度建設(shè)就是一潭死水。這個(gè)不能干，那個(gè)不能干，那么這個(gè)制度從產(chǎn)生的第一天可能就讓大家失望了。稍微有點(diǎn)理想化，但是重在方案的可行性。

張春生：確實(shí)也應(yīng)該有所前進(jìn)，如果沒有新意，一切還都照舊，這個(gè)恐怕不行。（張翔：我想也不是中央的意思。）是的，也不是中央的意思。但是一開始就把制度設(shè)計(jì)得十分圓滿，很難，恐怕將來得集思廣益。能夠在本屆把合憲性審查制度建立起來就很不容易了。

張翔：我們歷史上對(duì)這個(gè)理想化的事情已經(jīng)多次討論了，學(xué)界有一個(gè)說法很形象：“憲法學(xué)的春天又來了”，什么叫“又來了”呢？那就是前面說過要來，結(jié)果沒有來。所以，我們希望這次憲法學(xué)的春天是真的來了，不要說“又來了”

十八屆四中全會(huì)的決定里，要求“使每一項(xiàng)法律都體現(xiàn)憲法精神”，這和本次合憲性審查機(jī)制的建立也是有密切關(guān)系的。憲法和法律委員會(huì)設(shè)立以后，我理解功能有兩個(gè)方面：一個(gè)是積極貫徹，把憲法內(nèi)容和精神積極貫徹到各個(gè)具體的法律中；另一個(gè)是消極控制，在法律制定過程中不能違反憲法。憲法精神的體現(xiàn)從這兩個(gè)角度來看，憲法和法律委員會(huì)都應(yīng)該發(fā)揮作用，而不應(yīng)該僅僅是一個(gè)消極控制的問題。

秦前紅：四中全會(huì)的決定只是宣示一種理想，但是這個(gè)決定對(duì)法制的建設(shè)如何推動(dòng)，還要具體研究一些舉措。

張翔：怎么把憲法精神落實(shí)下來？

秦前紅：我們講憲法精神，黨的歷代領(lǐng)導(dǎo)人的思想都入憲了，但每一代領(lǐng)導(dǎo)人的思想都是馬克思主義階段化的成果，都各有不同的貢獻(xiàn)和強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)。毛澤東強(qiáng)調(diào)階級(jí)斗爭(zhēng)，鄧小平強(qiáng)調(diào)改革開放，還有“三個(gè)代表”“科學(xué)發(fā)展觀”等，你是研究憲法解釋學(xué)的，你怎么對(duì)這些不同的憲法指導(dǎo)思想去做憲法解釋學(xué)上的整合？最后可能是要從對(duì)憲法的深刻理解中去談憲法精神，否則就沒辦法處理現(xiàn)實(shí)問題。

1982年憲法修改時(shí)，彭真、鄧小平講黨的領(lǐng)導(dǎo)要寫就只能寫到憲法序言里面去，此次修憲將黨的領(lǐng)導(dǎo)寫到第一條第二款了。那么憲法序言的規(guī)定和憲法正文的規(guī)定怎么去整合解釋？彭真當(dāng)時(shí)講共產(chǎn)黨是講無神論的，宗教信仰自由是立足于有神論而做的規(guī)定，因此黨的領(lǐng)導(dǎo)寫到憲法序言中最為合適?，F(xiàn)在把黨的領(lǐng)導(dǎo)也放到正文第一條了，那么放在序言與放在憲法正文到底體現(xiàn)了什么樣的憲法精神，效力上有何不同?如果沒有相應(yīng)的憲法的程序，沒有一套可控的機(jī)制去凝聚共識(shí)，關(guān)于憲法精神的理解就變成具有隨意性的表述。

五、法院在合憲性審查中的角色和憲法解釋問題

張翔：還有一個(gè)理論和實(shí)踐上的重大問題。2000年之后的一段時(shí)間，法院參與到憲法監(jiān)督問題里來了。最著名的是齊玉苓案，后來又有洛陽的種子案，同時(shí)學(xué)界有“憲法司法化”的主張。但后來，齊玉苓案的批復(fù)又被廢止了。現(xiàn)在講我國的合憲性審查制度，強(qiáng)調(diào)一定是在人民代表大會(huì)制度之下去建構(gòu)。但是現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)會(huì)存在一些憲法問題直接體現(xiàn)在司法案件中，而不是被人大主導(dǎo)的審查機(jī)制審查出來。比如剛才秦老師講的很多基本權(quán)利問題，很多時(shí)候就會(huì)在具體的訴訟案件中體現(xiàn)出來。

那么，法院未來在憲法實(shí)施中、在合憲性審查的工作中，到底能扮演什么角色？法院的工作和人民代表大會(huì)制度下的合憲性審查制度之間怎么形成整合？

張春生：我的想法是，憲法司法化跟我們的體制不合，但不能認(rèn)為法院在這個(gè)問題上就無所作為。我們的憲法實(shí)施主要依靠制定具體的法律法規(guī)，法院要依法判案。但有些憲法規(guī)定，沒有制定出法律來。我覺得這種情況下法院可以援引憲法做判決，然后報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)備案。

張翔：我的理解是，如果法院真的要援引憲法去判一個(gè)案子的話，可能會(huì)涉及憲法解釋權(quán)等問題，可不可以把案子先停下來，法院報(bào)給全國人大常委會(huì)，待全國人大常委會(huì)做了解釋之后，法院再來審判？

張春生：這也可以。我對(duì)權(quán)限劃分的想法是，權(quán)限劃分不能做絕對(duì)化的、形式主義的理解，其實(shí)西方也不是這么理解的。比如美國總統(tǒng)制，給了最高法院憲法解釋權(quán)，可以否定議會(huì)的法律，無形當(dāng)中法院參與了立法。（張翔：按照凱爾森的說法這是“消極立法者”。）做絕對(duì)的解釋，西方也做不來的。最高法院或者事先請(qǐng)示，或者事后備案，就是參與了部分憲法解釋，又有什么不好呢？我一直是這個(gè)想法，跟許崇德老師，還有肖老師，都請(qǐng)教過。肖老師還比較贊成我這個(gè)觀點(diǎn)，這有利于憲法的實(shí)施。

秦前紅：我也覺得是這樣的。第一，憲法的很多規(guī)定沒有在具體法律中體現(xiàn)，沒有具體化。法院一般是有受理必須有裁判，我們關(guān)于訴訟的管轄范圍現(xiàn)在是越來越寬泛的，法院必須要對(duì)具體案件作出裁判，除非不予受理。對(duì)基本權(quán)利審查的案件怎么可能不予受理呢？但是一旦出現(xiàn)這種情況，我們過去有一個(gè)鴕鳥似的做法，說法院可以“理解”憲法，在審理過程中對(duì)憲法有理解，隱隱約約是依照憲法裁判，但是沒有明說以憲法去判案。

有很多人提出一個(gè)方案，涉及憲法解釋問題，先請(qǐng)人大常委會(huì)解釋，但是人大常委會(huì)也不是一個(gè)經(jīng)常性開會(huì)的機(jī)構(gòu)。實(shí)踐中可不可以給當(dāng)事人有一個(gè)挑戰(zhàn)性的程序權(quán)力，當(dāng)法院根據(jù)憲法審理案子，當(dāng)事人覺得法院對(duì)憲法的解釋不對(duì)，可以申請(qǐng)憲法和法律委員會(huì)重新對(duì)這個(gè)憲法問題做出解釋。(張翔：但是這里面存在個(gè)案監(jiān)督的問題。)憲法和法律委員會(huì)不是進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，只是解釋憲法條文，對(duì)本案件不產(chǎn)生溯及力。這種事后申請(qǐng)憲法和法律委員會(huì)解釋的方法可能會(huì)更好，執(zhí)行成本會(huì)更低，不需要法院審理的每一個(gè)環(huán)節(jié)都停下來。當(dāng)事人雖然覺得法院的裁判跟憲法不一致，但是也得認(rèn)可該判決，不申請(qǐng)?jiān)俅谓忉專@樣最終維護(hù)了法院的權(quán)威。

張春生：好多事情還牽扯一個(gè)大問題，就是人大的改革。人大的改革可以說幾條，其中一個(gè)問題就是會(huì)期問題。一個(gè)十幾億人口的大國，廣闊的國土面積，內(nèi)政、外交都這么復(fù)雜，要處理的事情太多，顯然現(xiàn)在的會(huì)期制度是需要改進(jìn)的。胡喬木同志提出來兩院制有個(gè)考慮，就是把人減下來，減到1000到1200人，分兩院充分討論，比如江蘇代表回去調(diào)研，然后再在這兒開會(huì)解決問題?，F(xiàn)在呢？會(huì)期比起彭真同志時(shí)期壓縮得更少了。彭真同志主持工作期間的會(huì)期，一般常委會(huì)會(huì)議是10天左右。會(huì)期要給中央寫報(bào)告。由于大家發(fā)言很熱烈，王厚德副秘書長(zhǎng)向彭真委員長(zhǎng)報(bào)告，會(huì)期馬上到了，會(huì)議要趕緊結(jié)束。彭真同志很不滿意，說現(xiàn)在討論正在興頭上，總得讓人把話說完吧，你去給中辦打電話，我們延長(zhǎng)兩天?，F(xiàn)在一般的常委會(huì)會(huì)議就開五六天，多少議案要審議啊。每次的文件都二十多公分厚，常委會(huì)組成人員總要認(rèn)真看啊。

此外，法律解釋制度要運(yùn)作起來，“文革”前常委會(huì)曾經(jīng)解釋過二十多個(gè)法律規(guī)定。后來變成法制工作委員會(huì)答復(fù)詢問，每個(gè)禮拜都好幾件。這也是形勢(shì)所迫，常委會(huì)不做解釋，法工委來做答復(fù)，只能說供參考，說法律原意什么，這種答復(fù)詢問不夠正規(guī)。

涉及改革，回到彭真同志說過的那句話。我清楚地記得那是1986年9月6號(hào)，面對(duì)省級(jí)人大列席的領(lǐng)導(dǎo)同志，彭真說了一段話，他說：“我們不但要全面進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，還要進(jìn)行政治體制改革……黨的領(lǐng)導(dǎo)體制包括在政治體制里面，而生產(chǎn)力發(fā)展了，生產(chǎn)關(guān)系要適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，上層建筑也要改革，黨的領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)然也要改善。這個(gè)問題不解決，要全面討論人大的問題，條件還不成熟?！边@句話放在全篇講話里面，注意的人不多，其實(shí)這句話是一個(gè)重要精神。

秦前紅：從我個(gè)人來講，今天是懷著一種崇敬和期待之情來見張主任的，特別有收獲。以后希望《中法評(píng)》再給我們一個(gè)機(jī)會(huì)，等到機(jī)構(gòu)正式開始運(yùn)作了，再把張主任請(qǐng)過來，我們?cè)賮碛懻摵蠎椥詫彶檫@個(gè)話題。這個(gè)話題里面，在理論上和實(shí)踐中還有很多需要討論的問題。某種意義上我們今天還是在做沙盤推演，沙盤推演可能無限的接近實(shí)戰(zhàn)，但是也可能是紙上談兵，現(xiàn)實(shí)中憲法和法律委員會(huì)并不是按照我們的想法去運(yùn)作的。無論如何，我們幾位都有一個(gè)共同的期待：希望中國的民主法治會(huì)變得更好。

張春生：我覺得在中國依憲執(zhí)政，建設(shè)法治國家，是個(gè)任重道遠(yuǎn)的事情?，F(xiàn)在有一個(gè)提法叫“加快法治國家的進(jìn)程”，對(duì)此我稍微有點(diǎn)保留意見，不能把法治國家看成三峽大壩，說工程擺這兒了，咱們?nèi)嗟?、日夜兼程，提前合攏，不能把法治建設(shè)工程化。說到底，法治是一個(gè)文化轉(zhuǎn)變的過程。

法治要有一個(gè)歷史的積淀，有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的土壤，不是很容易就能做到的。要逐步前進(jìn)，但是不能因?yàn)橛欣щy就消極。特別是國家機(jī)關(guān)和我們的專家，只要條件允許，就要努力為法治建設(shè)添磚加瓦，慢慢把法治建設(shè)向前推進(jìn)。

張翔：剛才張老提到了三峽，歷史學(xué)家唐德剛有一個(gè)很著名的比喻，大意說中國要走出歷史的三峽。如果歷史的三峽走順了、走出去了，就到了武漢了，江面開闊，水勢(shì)平緩，中華民族的偉大復(fù)興就實(shí)現(xiàn)了。這個(gè)跟我們中國夢(mèng)目標(biāo)是一樣的。歷史的三峽的比喻，可能也可以用在法治建設(shè)上，我們也要走出法治建設(shè)的三峽，合憲性審查是特別關(guān)鍵的一環(huán)。今天的對(duì)話到此結(jié)束，謝謝兩位前輩！