于 安 清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授

一、今后立法的政策主題

從2017年7月的中央金融工作會(huì)議到現(xiàn)在的一年間，政府與社會(huì)資本合作事業(yè)經(jīng)過了一個(gè)嚴(yán)峻的整頓過程，集中處理從2014年到2017年快速膨脹間出現(xiàn)的財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)。隨著2018年4月財(cái)政部管理的項(xiàng)目庫的整頓清理告一段落，政府管理機(jī)構(gòu)開始發(fā)出整頓后再起步的一系列積極信號(hào)，對(duì)此業(yè)內(nèi)也做出許多積極反應(yīng)，對(duì)法律問題的關(guān)注尤其是有關(guān)立法問題的研討再度活躍起來。今后立法的走向、制度選擇及其政策基礎(chǔ)，是最值得關(guān)注的問題。

無論是三年間的快速增長還是近一年的整頓規(guī)范，都是在行政主導(dǎo)下進(jìn)行的，法律的作用是邊緣的和不顯著的。無法律主導(dǎo)的情形下，行政自主活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)日增幾乎難以避免。幾年來PPP項(xiàng)目的膨脹性增長，出現(xiàn)了可能危及國家系統(tǒng)性金融安全的風(fēng)險(xiǎn)，不能不說與法治的不健全和缺乏有關(guān)。國家從2014年推進(jìn)PPP開始就提出了立法規(guī)劃，但是一直到實(shí)行幾年后出現(xiàn)財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)而轉(zhuǎn)入清理整頓，法律也沒有制定出來，在這一過程中還經(jīng)歷了起草主持單位和法律名稱的改變。經(jīng)過整頓和規(guī)范后，現(xiàn)在終于可以在新的基礎(chǔ)和主題下來推進(jìn)相關(guān)立法的進(jìn)程。

任何法律的制定和制度的形成，都以解決現(xiàn)實(shí)問題為出發(fā)點(diǎn)，并且以方向性政策為基礎(chǔ)。2017年以來進(jìn)行的整頓和今后發(fā)展的約束性政策方向，都是防范和化解PPP可能導(dǎo)致的財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，糾正把PPP作為新的融資平臺(tái)和變相融資手段，制止PPP模式被異化和泛化應(yīng)用。治理整頓的前期工作是規(guī)范地方政府舉債融資的權(quán)限，2017年4月，財(cái)政部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》。2017年7月，財(cái)政部針對(duì)PPP提出要防范支出責(zé)任的固化、財(cái)政承受能力上限的虛化、運(yùn)營內(nèi)容的淡化、適用范圍的泛化。

整頓規(guī)范工作最重要的發(fā)展節(jié)點(diǎn)是2017年7月的中央金融工作會(huì)議，此后的整頓工作都是在貫徹金融工作會(huì)議要求和工作機(jī)制下進(jìn)行的，中央各個(gè)部門從不同角度對(duì)PPP過度膨脹進(jìn)行整頓。其中具有代表性的行政文件，包括一行三會(huì)等五部委公布的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，國資發(fā)財(cái)管〔2017〕192號(hào)文《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)PPP業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管控的通知》，財(cái)金〔2018〕23號(hào)《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對(duì)地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》。在對(duì)存量項(xiàng)目管理和消除既有風(fēng)險(xiǎn)方面，最有力的措施是財(cái)政部對(duì)項(xiàng)目庫項(xiàng)目的整頓。2017年11月，財(cái)政部發(fā)布財(cái)辦金〔2017〕92號(hào)文《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作（PPP）綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫管理的通知》，是集中清理整頓項(xiàng)目庫的PPP項(xiàng)目的主要依據(jù)，到2018年的4月對(duì)存量的庫內(nèi)項(xiàng)目整頓初步告捷。但是這些整頓措施大多是行政性和應(yīng)急性的政府措施，很難說是防范風(fēng)險(xiǎn)的制度性長久之計(jì)。

把防范和克服不當(dāng)實(shí)施PPP引起的財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)作為立法的政策主題，是今后PPP立法的問題指向和基本議題，有利于減少立法的盲目性和空洞性。如果說過去幾年的行政性規(guī)制不足以防范越權(quán)擔(dān)保、兜底收益、名股實(shí)債和回購承諾等一系列違規(guī)行為，那么經(jīng)過整頓和規(guī)范后，我們對(duì)法律的作用可以有更高的共識(shí)和更切實(shí)際的期待。

二、機(jī)關(guān)法人制度的失靈

如果把防止國家財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)作為立法制度設(shè)計(jì)的基本方向，首要任務(wù)是切斷PPP項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)與國家財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)之間的通道。防止當(dāng)事人的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)， 在PPP早期制度設(shè)計(jì)中有所考慮，這就是項(xiàng)目公司制度。設(shè)立項(xiàng)目公司的重要目的，就是切斷項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)與投資人資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的通道。投資人僅僅以出資承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，與自身的資產(chǎn)無關(guān)。一旦出現(xiàn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，投資人所承擔(dān)的僅僅限于在項(xiàng)目公司的投資，而不會(huì)延伸至投資人自身的其他資產(chǎn)。由于這一法律制度設(shè)立，社會(huì)資本投資人大多設(shè)立項(xiàng)目公司，來進(jìn)行投資和經(jīng)營活動(dòng)。但就政府方面來說，由于政府不是主要投資人，在項(xiàng)目公司中只占有很少的份額，政府的風(fēng)險(xiǎn)恰恰被忽略。民事法律把政府與投資人同等看待，認(rèn)為他們都是精明的經(jīng)濟(jì)理性人，都會(huì)從債務(wù)償還并有收益的角度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性交易，盡管在現(xiàn)實(shí)中政府并不總是這樣。所以，切斷PPP項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)與國家財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)聯(lián)系的關(guān)鍵問題，顯然是在政府的支出和債務(wù)管理方面。

本來在民事法律上存在一個(gè)管理政府民事債務(wù)的制度，即機(jī)關(guān)法人制度。機(jī)關(guān)法人是基于預(yù)算經(jīng)費(fèi)而享有法律上獨(dú)立人格的國家機(jī)構(gòu)，僅僅以有限的經(jīng)費(fèi)作為承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。機(jī)關(guān)法人的制度，使國家機(jī)構(gòu)參與民事活動(dòng)產(chǎn)生的民事責(zé)任不至于延伸到國家的全部財(cái)產(chǎn)，所以不會(huì)產(chǎn)生重大的財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，更不會(huì)引起全國的系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。非常明顯，政府機(jī)構(gòu)參與的交易能夠產(chǎn)生財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)的，往往是沒有以我國民法上機(jī)關(guān)法人的身份，而是以一級(jí)政府財(cái)政的名義和透支財(cái)政預(yù)算的方式，從而使政府的債務(wù)責(zé)任超出了機(jī)關(guān)法人財(cái)產(chǎn)有限責(zé)任的范圍。換一個(gè)角度說，機(jī)關(guān)法人制度的功能，根據(jù)立法本意，主要還是為保障政府機(jī)構(gòu)履行行政職能進(jìn)行的貨物和服務(wù)采購，而不是用于履行國家職能本身的支出，尤其不是為了履行建設(shè)性職能的投資支出。機(jī)關(guān)法人制度在PPP方面是失靈的。

我國至今沒有政府投資法，對(duì)于政府投資中的政府法律地位尚未以法律來確定，雖然國務(wù)院已經(jīng)將政府投資條例列入行政法規(guī)的立法規(guī)劃。政府在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)設(shè)施中的投資多采用項(xiàng)目法人形式，政府不直接以建設(shè)業(yè)主的身份出現(xiàn)。在實(shí)行PPP后的一段時(shí)間里，政府方多以“實(shí)施機(jī)構(gòu)”的名義出現(xiàn)在合同中，實(shí)施機(jī)構(gòu)可以是政府確定的政府部門、國有的事業(yè)單位或者國有企業(yè)。但是在進(jìn)行整頓后，已經(jīng)要求必須以政府的名義訂立合同，原因可能是上述做法會(huì)使地方政府逃脫債務(wù)責(zé)任更加容易，隱形債務(wù)的情形可能因此變得更加嚴(yán)重。

政府當(dāng)然可以以政權(quán)代表者的身份或者以國家的名義，參與民事活動(dòng)并以國庫資產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。在這一意義上，政府有以公法人的名義或者直接以國家政權(quán)的名義這兩種選擇。公法人制度不但可以使中央與地方政府的財(cái)產(chǎn)責(zé)任分離，還可以使一部分政府機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任與整體政府的民事責(zé)任分離，因此可以限制政府財(cái)產(chǎn)責(zé)任的范圍和政府的財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，也可以隔離財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)與系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)聯(lián)。我國民法中沒有采用公法人制度，民法中的“機(jī)關(guān)法人”以“特別法人”寫入民法典的總則部分。不實(shí)行公法人制度的原因很多，其中之一可能是由于我國中央與地方的事權(quán)和財(cái)權(quán)在法律上尚沒有進(jìn)行有效的劃分。地方政府沒有財(cái)政獨(dú)立性，也不可能有民事責(zé)任意義上的獨(dú)立法律人格。根據(jù)政策發(fā)展規(guī)劃，我國中央與地方事權(quán)財(cái)權(quán)劃分的政策，計(jì)劃在2020年能夠形成。

以國家政權(quán)或者一級(jí)財(cái)政下的地方政府的名義進(jìn)行交易訂立合同，民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)是政府的全部現(xiàn)有資產(chǎn)或者未來資產(chǎn)，未來資產(chǎn)實(shí)際上是政府的財(cái)政債務(wù)。未來資產(chǎn)可以多種形式，典型的形式是政府發(fā)行的債劵，其次是基于合同形成的民事債務(wù)，當(dāng)事人持有的債權(quán)是作為資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和流通的。盡管在政府會(huì)計(jì)管理上的債究竟是什么意義可以繼續(xù)討論（2018年7月3日的《中國財(cái)經(jīng)報(bào)》第1版登載了關(guān)于這一問題的討論），但是民事合同法上債權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性是存在的。在沒有像法人那樣的有限責(zé)任限制的情形下，直接以國家政權(quán)的信譽(yù)和國庫進(jìn)行財(cái)產(chǎn)交易并形成民事法律上的財(cái)產(chǎn)性債務(wù)，無疑將提高PPP項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移成為政府財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)乃至系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的可能性，所以在法律上是不可取的。

在缺乏有效的財(cái)政法、公法人制度和其他相關(guān)制度的條件下，應(yīng)當(dāng)像限制地方政府的債劵發(fā)行權(quán)一樣，來限制地方政府以項(xiàng)目合同方式形成的資產(chǎn)透支性債務(wù)，即進(jìn)行超越支付能力的或者“寅吃卯糧”的杠桿性承諾。

三、政府締約能力的規(guī)范

如果機(jī)關(guān)法人、公法人和國家三種形式均不能現(xiàn)實(shí)地解決PPP主體資格問題，一個(gè)可行的選擇是對(duì)參與PPP交易的地方政府實(shí)行締約人能力管理制度，以此來加強(qiáng)對(duì)地方政府通過PPP變相舉債的控制。根據(jù)這一制度，地方政府的締約能力是地方政府締約權(quán)的基礎(chǔ)，也是PPP協(xié)議生效的必備要件。不具備締約能力的地方政府，無論以法人身份或者其他身份都沒有資格訂立協(xié)議。不具備締約能力的地方政府訂立的合同，應(yīng)當(dāng)作為無效處理。無論民事的或者行政的合同制度，都應(yīng)當(dāng)接受這樣的協(xié)議無效制度。

目前對(duì)參加PPP的地方政府，實(shí)行的是財(cái)政承受能力約束。地方政府采用PPP方式必須經(jīng)過財(cái)政承受能力評(píng)估，評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是財(cái)政支出的數(shù)量限制。財(cái)政部2016年9月24日印發(fā)的《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》（財(cái)金〔2016〕92號(hào)）第10條規(guī)定：“對(duì)于納入PPP項(xiàng)目開發(fā)目錄的項(xiàng)目，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)物有所值評(píng)價(jià)和財(cái)政承受能力論證審核結(jié)果完善項(xiàng)目實(shí)施方案，報(bào)本級(jí)人民政府審核。本級(jí)人民政府審核同意后，由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)按照政府采購管理相關(guān)規(guī)定，依法組織開展社會(huì)資本方采購工作?！边`反上述規(guī)定的不利后果，主要是必須中斷項(xiàng)目流程，不得繼續(xù)進(jìn)行下一步的程序步驟。所以，這些規(guī)定在法律上更多地屬于行政程序問題?，F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)把這種行政性的程序控制措施，提升至法律上的合同有效制度，將它作為訂立協(xié)議主體的締約能力要素在合同效力上進(jìn)行法律控制。

PPP協(xié)議上的政府方締約能力來自預(yù)算法。政府支配的財(cái)力不能由政府自籌集并實(shí)行小金庫制度，預(yù)算法把政府的全部收支均納入預(yù)算管理就是要實(shí)現(xiàn)這一目的。2014年修訂的《預(yù)算法》第4條規(guī)定：“政府的全部收入和支出都應(yīng)當(dāng)納入預(yù)算?！庇捎诘胤秸袚?dān)了建設(shè)投資的發(fā)展職能，預(yù)算法釋放了一定程度的債務(wù)杠桿，允許地方政府發(fā)行債劵和實(shí)行中期財(cái)政規(guī)劃。但是《預(yù)算法》第35條規(guī)定了政府利用債務(wù)杠桿履行職能的原則和界限：地方各級(jí)編制預(yù)算應(yīng)當(dāng)實(shí)行量入為出、收支平衡的原則；提出地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)，也不得為任何單位和個(gè)人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保。這些原則和界限性規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于采用PPP的地方政府。

PPP是建立在高杠桿基礎(chǔ)之上的制度，尤其是由政府提供績效付費(fèi)和提供高額補(bǔ)貼的PPP項(xiàng)目。為了推行這一制度，政府主管部門允許實(shí)行長達(dá)15—30年的財(cái)政支付，最高上限是在當(dāng)年預(yù)算百分之十之內(nèi)。但是在多大程度和范圍內(nèi)制定這類開支預(yù)算，仍然取決于地方人民代表大會(huì)的討論和批準(zhǔn)。預(yù)算發(fā)生法律效力的條件是必須經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣翊泶髸?huì)批準(zhǔn)，未列入預(yù)算的不得支出。地方人大批準(zhǔn)預(yù)算必須遵守預(yù)算法規(guī)定的原則?！额A(yù)算法》第12條規(guī)定：“各級(jí)預(yù)算應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)籌兼顧、勤儉節(jié)約、量力而行、講求績效和收支平衡的原則。各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)建立跨年度預(yù)算平衡機(jī)制。”由此可見，地方政府財(cái)政能力的形成，理論上是嚴(yán)格的，在制度上既有實(shí)體上的法律原則，還有地方人大的審議和批準(zhǔn)程序。

從上述分析看，把政府的財(cái)政支付能力作為PPP協(xié)議的效力要件是合理的和可靠的，而不僅僅限于審批程序中的一個(gè)條件。這樣一來，即使違規(guī)操作的不良項(xiàng)目僥幸通過了行政審批程序并訂立了協(xié)議，最終也不能發(fā)生法律上的效力。

四、政府守約與合法變更

人們期待政府能夠以契約精神，依照誠實(shí)信用的原則嚴(yán)格履行約定，違約后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)于協(xié)議的任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)平等適用上述規(guī)則。但是行政協(xié)議法律上的復(fù)雜性高于社會(huì)常識(shí)的普適性和原則的一般性。

政府履行約定的條件，相較于普通的民事合同有一些特殊性?？傮w來說，政府在合同履行中立場(chǎng)的不確定性，很大程度上源于政府角色的多樣性，消除政府履約的不確定性必須在對(duì)政府角色進(jìn)行合理分離的基礎(chǔ)才有可能。在以政府名義參加的協(xié)議中，政府并不完全是被動(dòng)的當(dāng)事人。政府在協(xié)議履行過程中，不但有協(xié)議約定的面向?qū)Ψ降牧x務(wù)，而且還有對(duì)協(xié)議全面履行的監(jiān)管職責(zé)，保護(hù)公共服務(wù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，以及其他法定的需要政府機(jī)構(gòu)承擔(dān)的職責(zé)。尤其是在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益方面，政府可以運(yùn)用上述監(jiān)管權(quán)力來實(shí)現(xiàn)，而不像民事合同當(dāng)事人那樣主要依靠法律上的請(qǐng)求權(quán)和抗辯權(quán)來實(shí)現(xiàn)。這就是為什么在行政協(xié)議中很少出現(xiàn)政府一方做原告的重要緣由。在理論上，這些多元化的職責(zé)是可以分離的，由不同的部門或者單位依照法律和職責(zé)來實(shí)施。但是由于這些職責(zé)均統(tǒng)一于政府的協(xié)議義務(wù)之中，職責(zé)的有效分離和合法實(shí)施的程度實(shí)際上取決于地方政府的法治水平和協(xié)調(diào)能力。

作為當(dāng)事人的地方政府，在認(rèn)識(shí)能力和依法實(shí)施能力都不足的情形下，就有極大的可能把從屬性的管理關(guān)系與自愿性的協(xié)議關(guān)系無端地聯(lián)系起來，以從屬關(guān)系中的優(yōu)越地位對(duì)待和處理協(xié)議關(guān)系，更有甚者濫用職權(quán)，不愿意兌現(xiàn)既有的承諾。從法律上說，對(duì)于違約和違法的地方政府當(dāng)事人，不但應(yīng)當(dāng)像普通民事當(dāng)事人那樣承擔(dān)違約責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)依法追究濫用職權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，并可以質(zhì)疑其擔(dān)任公職的任職資格。如果有關(guān)機(jī)構(gòu)和決策人員在主觀上堅(jiān)持拒絕承認(rèn)協(xié)議的法律約束力，還應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)這一過錯(cuò)的嚴(yán)重程度，作為加重違約責(zé)任的理由。當(dāng)然這些責(zé)任的追究需要滿足許多條件，包括當(dāng)事人及其代理人的權(quán)利主張能力，監(jiān)督政府的相關(guān)國家機(jī)關(guān)的職務(wù)履行能力，等等。

新官是否應(yīng)當(dāng)理舊賬，是協(xié)議生效以后履行過程中出現(xiàn)新情況所面臨的問題，也存在不同于民事合同的特殊情形，需要依法區(qū)別對(duì)待。由于PPP協(xié)議一般都是長期約定，合同的穩(wěn)定性問題總是存在并非常突出。作為PPP協(xié)議對(duì)象的公共物品和公共服務(wù)，需要有一些體現(xiàn)公共利益的特殊規(guī)則來保護(hù)，政府需要享有一些普通民事合同中少見的專有權(quán)利。由于這些專有權(quán)利極有可能被政府機(jī)構(gòu)和人員濫用，所以它們存在的必要和限度應(yīng)當(dāng)與它們存在的合理性保持一致。如果超越了這種合理范圍，專有權(quán)將不復(fù)存在并轉(zhuǎn)而成為受到譴責(zé)的違約行為。

所謂“新官”既可以是指換屆后的新政府及其負(fù)責(zé)人，也可以是政府任期沒有結(jié)束便更換的新負(fù)責(zé)人。從理論上說，依法訂立的協(xié)議面向未來發(fā)生效力，對(duì)后來的新一屆政府和新負(fù)責(zé)人都應(yīng)當(dāng)有約束力，他們對(duì)上一屆政府簽訂的協(xié)議拒絕接受和無理否認(rèn)前任的承諾，在法律上是不能成立的，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任。除了極端的情形外，斷然拒絕承認(rèn)的情形是比較少見的。更常見的情況是，地方政府提出一些規(guī)避違約的變更理由，希望以不納入違約管理的方式來變更或者解除原來的協(xié)議。

在民事合同法上，由于發(fā)生了超越訂立協(xié)議時(shí)能夠合理預(yù)見的客觀情況的變化，如果繼續(xù)履行原來的協(xié)議不再可能，或者繼續(xù)履行對(duì)當(dāng)事人構(gòu)成不公正時(shí)，對(duì)合同進(jìn)行變更以至于解除是合法的。政府在協(xié)議中向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出的承諾，也是可以進(jìn)行變更和解除的。在政府特許經(jīng)營項(xiàng)目上，2014年新行政訴訟法規(guī)定了可以依法變更和解除協(xié)議。在PPP協(xié)議上，政府也可以依法變更和解除協(xié)議。公共利益的變化不可能完全預(yù)見，也不可能全部通過條款協(xié)商來限制。政府不能預(yù)見的責(zé)任，也不可能完全放在法律風(fēng)險(xiǎn)中處理。在提供公共服務(wù)的問題上，政府不能否認(rèn)或者漠視公共利益的新需求。因此不存在一成不變或者不可更改的政府承諾和政府決定，問題在于改變的合理性和合法性，在于是否可以以公共利益的理由做出單方的變更和解除。

在所謂公共利益的話語中，公共利益的主張機(jī)關(guān)是一個(gè)重要因素。政府的任期制是政府換屆的根據(jù)。政府任期的更替和政府官員的流動(dòng)是政府管理的基本制度。新一屆政府需要反映新一屆人民代表的施政意見，這些施政意見構(gòu)成政府意志和政策的基礎(chǔ)，改動(dòng)往屆政府的政策和做法也是合理的和常見的。近些年來常見的政府意志改變的事例是土地規(guī)劃及其行政許可，除此而外還有規(guī)范性文件以及地方性法規(guī)的修訂和廢止。只要是按照法律規(guī)定辦理的，這些改變都是允許的和合法的。行政許可法規(guī)定行政許可變更的合法性要件包括法定理由、法定程序和合理補(bǔ)償，體現(xiàn)了行政活動(dòng)中的誠實(shí)信用原則和對(duì)當(dāng)事人合理期待利益的保護(hù)。政府對(duì)PPP協(xié)議的單方變更和解除的法定條件和原則，參考行政許可法的規(guī)定是有價(jià)值的。依照公共利益的變化需求改變約定，一直以來是行政合同理論的重心，這也是行政合同區(qū)別于民事合同的特殊性的主要象征。

五、新型公共服務(wù)與新行政法的導(dǎo)入

在PPP協(xié)議的法律屬性這一基本問題上，幾年來的立法討論一直不能取得共識(shí)。如果連適用什么法律和爭端解決的渠道都無法確定，那么對(duì)PPP的法律治理就缺乏應(yīng)有的確定性或者說無從談起。法律屬性問題上受到困擾的原因之一，也許總是想在既有的法律體系框架中為PPP找到一個(gè)位置，而忽視了它本來是一個(gè)傳統(tǒng)法律體系難以容納的新事物，一個(gè)受到公共政策和法治國情深刻影響的新事物。所謂受到公共政策影響，是指決策者可以根據(jù)實(shí)際需要來確定它的利益屬性，進(jìn)而選擇與利益屬性一致的法律適用。例如為了引入外國投資，決策者可以選擇對(duì)PPP項(xiàng)目適用私法。所謂受到法治國情影響，是指在制度安排上并不一定完全考慮法律邏輯關(guān)系，而更多地接受本國法治體制的約束。例如法國把PPP協(xié)議規(guī)定為行政合同，主要是根據(jù)憲法對(duì)國家權(quán)力關(guān)系的安排，由行政法院的管轄權(quán)決定的。

對(duì)于以民事關(guān)系為基礎(chǔ)并包含了諸多公法因素的協(xié)議，從經(jīng)驗(yàn)上看有幾種制度安排：第一是分離成為一個(gè)獨(dú)立的法律制度，非常典型的就是把勞動(dòng)合同法納入社會(huì)法的體系。當(dāng)然至今仍然有把其保留在民法體系中的看法，但畢竟不是普遍的認(rèn)識(shí)了；第二是將一個(gè)案件中兩種因素的法律問題分別處理。原則上按照民事案件對(duì)待，如果存在行政法的問題再依照行政爭議案件來處理。這就是德國等國家對(duì)政府特許經(jīng)營案件采取的辦法，當(dāng)然還可以有其他的新辦法。非常明顯的結(jié)論是，把含有公法因素的民事合同保留在既有的民法體系內(nèi)是很難被接受的，更不用說因?yàn)楹贤写嬖诠ㄒ蛩囟诿穹ê贤械玫揭粋€(gè)有名合同的地位了。

對(duì)于我國PPP協(xié)議的法律屬性問題，現(xiàn)在還存在若干種可能。一個(gè)新的選擇是引入一種新制度，一種能夠在公共服務(wù)領(lǐng)域容納市場(chǎng)因素的行政法新制度，類似于法律同行們十幾年前就提及的所謂新行政法。新行政法超越民法與行政法的截然界限，是關(guān)于以公私法結(jié)合方式實(shí)現(xiàn)政府職能的制度。新行政法不但確認(rèn)經(jīng)濟(jì)效率原則和結(jié)果導(dǎo)向的工作績效評(píng)價(jià)機(jī)制的合法性，而且在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體提供職能性公共服務(wù)方面提供制度支持。新行政法能夠在自愿結(jié)合的公私合作中，以公法原則和公共價(jià)值支配效率主義的適用，以公益規(guī)則規(guī)范市場(chǎng)主體利己導(dǎo)向的經(jīng)營活動(dòng)。在公私合作和價(jià)值沖突中有效和合法地實(shí)現(xiàn)政府的公共職能。

新行政法的前提，是以新公共服務(wù)為中心的公共管理的存在，新公共服務(wù)的中心是引入市場(chǎng)因素和機(jī)制。根據(jù)黨的十八屆三中全會(huì)的要求，政府負(fù)責(zé)基本公共服務(wù)，非基本公共服務(wù)逐步走向市場(chǎng)化。在基本公共服務(wù)的結(jié)構(gòu)上，可以實(shí)行統(tǒng)一制度下的分治方案，實(shí)行多元的提供方式。PPP就是這種新公共服務(wù)的形式之一，除此而外還有政府購買服務(wù)等方式。政府購買服務(wù)不同于傳統(tǒng)的政府采購。傳統(tǒng)的政府采購以政府本身為直接消費(fèi)者，而政府購買服務(wù)則是以公眾為消費(fèi)對(duì)象的新型公共采購，是新公共服務(wù)的一部分。它們都改變了公共服務(wù)的提供方式，形成了新公共服務(wù)的新模式。公共服務(wù)提供方式的改革帶來了新的利益主體以及公共服務(wù)消費(fèi)的支付和領(lǐng)受方式。新公共服務(wù)還可以帶來客觀上的產(chǎn)業(yè)功能，成為提高投資吸引力的公共措施。

新公共服務(wù)提出了對(duì)新行政法的需求，也決定了新行政法的基本內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)。合作治理和協(xié)議化行政，更新了公私法的關(guān)系和法律體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系，尤其是對(duì)傳統(tǒng)行政法構(gòu)成了重要的改變，其中包括傳統(tǒng)的行政合同制度。新行政法的原則、制度將對(duì)傳統(tǒng)行政法進(jìn)行漸進(jìn)型替代。在這一發(fā)展過程中，公共服務(wù)的新制度和原則將可能引入到傳統(tǒng)的秩序行政領(lǐng)域，還可以進(jìn)入分配領(lǐng)域和福利領(lǐng)域。因此基于公私合作的公共服務(wù)日益成為現(xiàn)代行政法的重心。同樣地，新行政法可以為新公共服務(wù)提供制度基礎(chǔ)和保障。公共服務(wù)是當(dāng)代政府合法性的基本面，決定著政府必要性的基本理由，與政府維護(hù)秩序的職能具有同等的意義。新公共服務(wù)及其新法律結(jié)構(gòu)，既是國家治理新觀念的體現(xiàn)，也是公共部門改革的體現(xiàn)。