李兆陽

（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100084）

“二次違法性”是我國刑法理論的產(chǎn)物，這一理論強(qiáng)調(diào)“前置性法—刑法”的檢驗(yàn)?zāi)Ｊ?，認(rèn)為刑法是所有部門法的保障法，而違反前置法是犯罪成立的前提條件[1]37?！岸芜`法性”理論的根基在于違法一元論的立場，也就是在不同法領(lǐng)域，“違法”的含義必須保持一致。如果對前置性法進(jìn)行類型化處理，那么“二次違法性”理論可以劃分為刑法中犯罪對于其他公法的“二次違法性”，以及刑法中犯罪對于私法的“二次違法性”。近年來，隨著私法領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展，犯罪對于私法“二次違法性”的問題在理論和實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)，例如后文提到的“帥英保險(xiǎn)詐騙案”“司機(jī)棄置重傷乘客案”，以及知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的“深度鏈接”問題，無一不引發(fā)如何在刑法和私法領(lǐng)域保護(hù)一致性的探討。

1 刑法中犯罪對于私法“二次違法性”理論的根基與質(zhì)疑

在諸法合體的時代，犯罪和侵權(quán)混為一談并不加以區(qū)分。在這種模式中，補(bǔ)償制度或與刑事責(zé)任并行，最早的同態(tài)復(fù)仇、血親復(fù)仇，就是將懲罰與對被害人的心理補(bǔ)償合二為一。隨著文明的發(fā)展，法律的懲罰與補(bǔ)償功能開始逐漸分開，出現(xiàn)了專門的補(bǔ)償制度。例如明清時代的養(yǎng)贍制度，在殘酷的惡性殺人、重傷的場合，將侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)責(zé)令給付給被害人或者被害人之家；而唐代的贖銅制度責(zé)任則是允許符合特定條件的人，可以以補(bǔ)償被害人因死傷造成財(cái)產(chǎn)損失的方式代替刑罰[2]。在今天，隨著部分法的細(xì)化與分立，不同的部門法在社會治理當(dāng)中扮演著不同的角色，尤其是公法與私法之間，擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧悄限@北轍。在這種情況下，如何保持分立部門法追求的社會治理目的相一致，是法秩序統(tǒng)一理論產(chǎn)生的初衷和目標(biāo)。

1.1 刑法中犯罪對于私法“二次違法性”理論的根基

“二次違法性”理論存在以下證立的根基。第一，根據(jù)違法一元論的立場，法的指引作用必須清晰，由于法律具有引導(dǎo)公民作出正確行為的重要機(jī)能，因此，法律作為一個整體，不應(yīng)當(dāng)存在互相矛盾的地方。具體而言，在某一法領(lǐng)域是合法的行為，在其他法領(lǐng)域就不能認(rèn)為是違法或是被禁止的事態(tài)。否則在民法上容許的行為，如果受到刑罰處罰，市民就會不知所措[3]。從這一意義上來說，不同法秩序的目的，終究是為整體法秩序服務(wù)的，這一套法體系以憲法為頂點(diǎn)，呈現(xiàn)金字塔形的結(jié)構(gòu)，各部門法發(fā)揮不同的作用，但是追求的總體社會治理目標(biāo)是一致的[4]。

第二，在刑法之前設(shè)置前置法檢驗(yàn)更有利于入罪限制，保障人權(quán)。二次性違法理論中“前置性法—刑法”的遞進(jìn)模式設(shè)定將刑法的啟用看做是充分考量前置性法以后做出的選擇，可見這一理論是建構(gòu)在“實(shí)證”而非“經(jīng)驗(yàn)”的基礎(chǔ)上，具有方法論上的科學(xué)性[1]41?！岸芜`法性”的論者認(rèn)為，在刑法評價(jià)之前必須要進(jìn)行其他部分法的檢驗(yàn)，能以前置法進(jìn)行處理的，就不能以刑法評價(jià)處理[5]。因此，刑法基于其是最嚴(yán)厲的制裁手段只能作為法秩序的最后一道防線。

1.2 私法規(guī)則作為前置法的質(zhì)疑

筆者認(rèn)為刑法中犯罪對于私法“二次違法性”的立場存在本質(zhì)上的誤解。實(shí)際上，犯罪“二次違法性”的爭論在日本刑法理論中表現(xiàn)為嚴(yán)格違法一元論、緩和違法一元論、違法相對論的角力。嚴(yán)格的違法一元論與緩和的違法一元論在一個問題上達(dá)成一致，即在前置法上被評價(jià)為合法，在刑法上就必然不具有違法性①其中，嚴(yán)格的違法一元論認(rèn)為，在前置法上合法，在刑法上一定不違法；在前置法上違法，在刑法上一定違法。緩和的一元論一般承認(rèn)“可罰的違法性”理論，認(rèn)為在一般規(guī)范的違法性基礎(chǔ)上再加上可罰的違法性就是犯罪，也就是肯定在前置法上合法，在刑法上一定不違法。。該理論被援用到中國，就形成了“二次違法性”理論?？梢钥吹?，涉及私法作為前置法的場合，“二次違法性”理論的核心邏輯鏈條是：“私法上合法→刑法上不違法”。不可否認(rèn)的是，刑法上的違法判斷具有道義上的可譴責(zé)性，這是刑法體系相比其他部門法最大的特點(diǎn)。因此，違法一元論的內(nèi)在邏輯是：如果一個行為在私法當(dāng)中不被認(rèn)為具有道義違反性，由于入刑要求的道義違反性更高，因此肯定不能為刑法所處罰。

但問題在于，私法中的“違法”概念真的具有道義違反的特征嗎？由于私法中的“違法”概念與刑法理論中的“違法性”概念用語一致，因此極易造成這種混淆。在筆者看來，民法當(dāng)中的“違法”概念只是意味著承擔(dān)民事責(zé)任，并不意味著在道義上受到譴責(zé)。具體來說，私法中“法無禁止即自由”的真正含義，在于私權(quán)主體的自由不受公權(quán)主體的隨意干預(yù)而享有絕對的意志自由[6]。因此，除非是構(gòu)成私法基礎(chǔ)的基本原則，私法當(dāng)中并沒有道義層面上“禁止”的概念，行為人被允許實(shí)施私法中的任何行為，其面臨的只有或有利或不利的法律后果，而不是道義上的譴責(zé)。從規(guī)范的角度來說，強(qiáng)制性規(guī)范可以分為效力規(guī)范和取締規(guī)范兩類，其中，效力規(guī)范的側(cè)重點(diǎn)放在違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為價(jià)值上，規(guī)范的違反導(dǎo)致當(dāng)事人預(yù)期的私法上的效果受到一定消極影響；與之相對，管理規(guī)范重點(diǎn)禁止違反強(qiáng)制性規(guī)定的事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為立法目的，而并非必須否定通過這種行為的司法效力，但具有道義上的譴責(zé)色彩[7]。因此，同樣可以表述為“禁止”，但在私法和刑法上的含義是完全不同的，對此，我國有學(xué)者敏銳地指出：“民法中違法性判斷的曖昧不清使其難以為刑法所參照”[8]，也有學(xué)者對民法中的利益適用“二次違法性”的“違法行為”進(jìn)行了限縮，認(rèn)為違法行為只包括民事侵權(quán)行為，以及《合同法》第122條規(guī)定的違約行為，其他民法上的規(guī)定都不能作為“二次違法性”理論的根據(jù)[9]96。但是，在筆者看來，即使進(jìn)行了這樣的限縮仍然存在疑問。

下文將從“二次違法性”立足于私法的三個重要領(lǐng)地：合同領(lǐng)域、侵權(quán)領(lǐng)域、權(quán)利行使方面分別進(jìn)行論證。

2 刑法于合同領(lǐng)域“二次違法性”的質(zhì)疑

主張“二次違法性”的學(xué)者傾向于認(rèn)為，如果合同有效，那么行為人就不會相關(guān)犯罪，司法實(shí)踐中存在這樣的案件，最為典型的是有關(guān)于帥英保險(xiǎn)詐騙一案的處理。被告人帥英于1998年、2000年在保險(xiǎn)公司工作人員的默許下，偽造其母親年齡并兩次為母親投保，2003年帥英母親身故后，渠縣分公司進(jìn)行理賠調(diào)查，發(fā)現(xiàn)被告人偽造母親年齡的事實(shí)[10]。對于帥英虛構(gòu)年齡投保的行為能否成立保險(xiǎn)詐騙罪，學(xué)界展開了激烈的討論。對此，主張法秩序統(tǒng)一性的學(xué)者認(rèn)為，“帥英的投保行為已經(jīng)產(chǎn)生法律效力，該合同就屬于合法的保險(xiǎn)合同，對此，不能以行為人存在詐騙目的而排除《保險(xiǎn)法》第54條的效力，而直接認(rèn)定具有刑法上的詐騙罪的違法性”[11]。本案的核心爭點(diǎn)在于，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第54條的規(guī)定，自保險(xiǎn)合同成立之日起逾兩年后保險(xiǎn)人才發(fā)現(xiàn)被保險(xiǎn)人年齡不真實(shí)的，不能解除保險(xiǎn)合同，也就表明保險(xiǎn)合同繼續(xù)生效。

對于此類案件，“二次違法性”論者采用的邏輯是：由于虛假陳述行為已經(jīng)因除斥期間已滿而不再影響合同的效力，因此刑法上不成立保險(xiǎn)詐騙罪[9]95。但是，這一邏輯存在問題。事實(shí)上，民法中的法律行為理論，評價(jià)的側(cè)重點(diǎn)是法律行為的效力，而不是行為是否合法，簡言之，有效并不代表合法，無效也并不代表違法。民法上的效力性評價(jià)因評價(jià)要素選擇范圍的狹窄性及評價(jià)階段的前置性，不能等同于違法性評價(jià)[12]。正如張明楷教授指出的，“保險(xiǎn)法與刑法目的是不相同的”[13]。從歷史上來看，保險(xiǎn)法上的“不可抗辯條款”主要應(yīng)對的問題是18世紀(jì)末到19世紀(jì)初保險(xiǎn)行業(yè)的“誠信危機(jī)”。當(dāng)時保險(xiǎn)制度采用嚴(yán)格的保證制度，保險(xiǎn)公司隨時發(fā)現(xiàn)投保人有違反保證的情況，都可以解除合同，拒絕賠付。這種制度使得保險(xiǎn)制度得以存在的信賴根基發(fā)生了動搖，保險(xiǎn)糾紛層出不窮，保險(xiǎn)行業(yè)遭受到本質(zhì)上的威脅。為了解決這一危機(jī)，1848年英國倫敦壽險(xiǎn)公司首次設(shè)置了不可抗辯條款，并得到迅速推廣，1930年，不可抗辯條款成為法定條款[14]。由此可見，不可抗辯條款考慮更多的是保險(xiǎn)行業(yè)的交易安全。具體而言，即使是行為人采取了欺騙手段，應(yīng)當(dāng)受到道義上的否定評價(jià)，但是，如果保險(xiǎn)法通過不予賠付的規(guī)定懲戒采用欺騙手段的行為人，那么其對保險(xiǎn)行業(yè)信賴根基造成的損害顯然要更大。因此，出于保險(xiǎn)法目的與經(jīng)濟(jì)性考量，法律設(shè)置了不可抗辯條款，這并不代表給予行為人的行為以肯定的評價(jià)，而是出于法律實(shí)施成本的考量。

同樣的道理，合同法在制定的過程中需要考慮對善意相對人的保護(hù)、交易安全、交易效率等各種因素，給予公正的道義評價(jià)只不過是保險(xiǎn)法的諸多功能與訴求之一。因此，不能以民事合同有效作為排除相關(guān)犯罪的理由。例如，無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的買賣合同，在民法上有效①司法解釋也采取了這一立場，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。；但是，這并不代表無權(quán)處分他人財(cái)物與第三人簽訂合同的，不能成立詐騙罪。司法實(shí)踐中存在這樣的案件，例如，2013年5月，被告人武強(qiáng)以虛構(gòu)房屋標(biāo)的的方式與被告人么亞娟簽訂房屋買賣合同。2013年11月15日，被告人武強(qiáng)向被害人么亞娟出具了還款協(xié)議書，承諾還款，并在未經(jīng)公司授權(quán)的情況下，將達(dá)拉特旗春暉房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司名下的位于正鑲白旗的地證號為白國用（2010）第1525294015905的土地使用權(quán)證抵押給么亞娟，后被告人武強(qiáng)逃匿。一審法院判決被告人武強(qiáng)犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個月，并處罰金十萬元②案件來源：呼和浩特市賽罕區(qū)人民法院（2016）內(nèi)0105刑初468號。。其實(shí)，無權(quán)處分的合同有效，以及第三人可以善意取得的制度設(shè)計(jì)本身，更多的是考慮到保障交易安全，正如有學(xué)者指出的，“善意第三人之所以能夠成為所有權(quán)人，而原所有權(quán)人不能向善意第三人主張權(quán)利，在于通過對善意第三人利益的保護(hù)，保障市場交易秩序的安全”[15]。總結(jié)而言，如果合同法試圖通過否定合同效力來給予無權(quán)處分人以道義上的否定評價(jià)，從司法功利性的角度考慮顯然是得不償失的。因此，無權(quán)處分人與善意第三人之間的合同有效，或者善意第三人能夠取得財(cái)物的所有權(quán)，并不是因?yàn)闊o權(quán)處分人沒有實(shí)施欺騙行為，或者不應(yīng)當(dāng)予以道義上的否定評價(jià)。相反，法律規(guī)定無權(quán)處分的合同有效，以及善意取得制度的初衷在于保護(hù)交易安全。

與無權(quán)處分類似的一個問題是表見代理。我國《合同法》第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。但是，合同有效并不能否定合同詐騙罪的成立。司法實(shí)踐中也有相關(guān)案例，例如，2013年10月至2014年4月期間，被告人黃許通過偽造菏澤市交通集團(tuán)有限公司（以下簡稱“菏澤交通集團(tuán)”）的印章、委托書和收據(jù)，冒充菏澤市交通集團(tuán)有限公司的委托人，借用景某、單某的身份證，從鄆城縣富海能源發(fā)展有限公司騙領(lǐng)貨款共計(jì)140萬元的承兌匯票，將其非法據(jù)為己有。法院認(rèn)為，被告人黃許犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個月，并處罰金人民幣五萬元③案件來源：鄆城縣人民法院（2015）鄆刑初字第36號。。本案中，合同由于表見代理而合法，是基于保護(hù)善意第三人的法律安定性的需要，并不是因?yàn)榉蓪Ρ硪姶砣嗽诘懒x上給予肯定評價(jià)。與合同法不同，刑法的目的是對行為人進(jìn)行公正的道義評價(jià)，這就意味著即使肯定了合同效力，也不能排除在刑法上成立犯罪。

3 刑法于侵權(quán)領(lǐng)域“二次違法性”的質(zhì)疑

筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法隸屬于民法是一種技術(shù)規(guī)則，并不存在道義上的評價(jià)問題，這是其與刑法之間的本質(zhì)區(qū)別。具體來說，侵權(quán)責(zé)任法旨在調(diào)整自由與安全的關(guān)系：一方面，法律哲學(xué)都是以自由為核心構(gòu)建的，法律的目的在于保障最大限度的自由[16]。但是另一方面，由于資源的稀缺性，當(dāng)一個人從事某種行為的時候，必然對他人造成一定的“損害”。因此，正如羅素指出的：“社會團(tuán)結(jié)與個人自由，在一切時期內(nèi)都處于一種沖突狀態(tài)或者不安的妥協(xié)狀態(tài)”[17]，侵權(quán)責(zé)任法起到的作用正是在加害人與被害人之間進(jìn)行利益分配，這種分配通過將行為的外部效應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給行為的實(shí)施者本人，以避免社會資源的浪費(fèi)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，侵權(quán)賠償?shù)母谟凇皢我凰腥嗽怼?，例如，主人未在棒球場周圍安裝防護(hù)網(wǎng)，導(dǎo)致偶爾飛出的棒球打破了鄰居家的窗戶。主人由于沒有安裝防護(hù)網(wǎng)而獲益，但是鄰居卻遭受了損失。如果安裝防護(hù)網(wǎng)的費(fèi)用小于因打破窗戶造成的損失，那么在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，社會資源就被浪費(fèi)。在這種情況下，讓主人承擔(dān)鄰居因棒球打破窗戶造成的損失，本質(zhì)上是將鄰居因窗戶被打破的成本轉(zhuǎn)化為主人自己的成本，這被稱為“成本的內(nèi)部化”[18]44-45。

因此，對于侵權(quán)行為產(chǎn)生補(bǔ)償義務(wù)，是技術(shù)性的或結(jié)構(gòu)性的規(guī)則，是追求經(jīng)濟(jì)學(xué)上社會利益最大化的結(jié)果，其本身并不負(fù)載道義上的價(jià)值判斷。換言之，侵權(quán)責(zé)任法的目的在于追求社會資源的最大利用，避免資源浪費(fèi)，這一目的主要是通過補(bǔ)償實(shí)現(xiàn)的。例如，一頭奶牛的主人沒有管理好自己的奶牛，導(dǎo)致自己的奶牛與一輛車相撞，從表面上看，飼主當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，但事實(shí)并非如此。假如防止奶牛逃出來的唯一方法是把牧場封鎖起來，并且安排人看守，但是，這樣的成本比事故賠償?shù)幕ㄙM(fèi)要高得多。在這種情況下，要求飼主建立圍墻并安排看守的人，會被視為一種矯枉過正和社會資源的浪費(fèi)[18]20。在這種情況下不認(rèn)定侵權(quán)的成立，是因?yàn)轱曋鞑扇》婪洞胧┛赡茉斐筛蟮纳鐣Y源浪費(fèi)，而不是考慮道義上的因素。也正是基于上述的原因，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第1條所稱的懲罰功能，遭到了我國很多學(xué)者的批評①“懲罰”一詞本身帶有道義上貶低的含義，這是侵權(quán)法與刑法的核心功能性區(qū)分所在。，例如程嘯教授指出：“除了第47條規(guī)定的懲罰性賠償具有懲罰侵權(quán)人的作用，其他制度或規(guī)則皆無懲罰之功能”[19]。

“二次違法性”理論在很多問題的論證上，直接將侵權(quán)行為與道義上的否定評價(jià)（違法）掛鉤，并以此作為論證“可罰違法性”的基礎(chǔ)。例如，有學(xué)者指出：“盜竊價(jià)值5000元財(cái)物的行為類型同時受到侵權(quán)法與刑法的規(guī)制，一般違法性相同，只是5000元在民事違法中只屬于損害后果”[20]。問題在于，根據(jù)民法學(xué)界的通說，無過錯責(zé)任的設(shè)置都是現(xiàn)代社會所需要的，實(shí)無違法可言，因而并不受到道義上的否定評價(jià)（違法）[21]。但是，同樣是侵權(quán)行為，為何對于盜竊5000元的行為，“二次違法性”理論的論者會認(rèn)為在侵權(quán)責(zé)任法上應(yīng)當(dāng)給予道義上的否定評價(jià)（違法）呢？在筆者看來，論者這一認(rèn)知的根據(jù)還是來自刑法，因?yàn)楸I竊在刑法上成立犯罪，因此論者自然地認(rèn)為對于盜竊行為侵權(quán)法也給予了道義上的否定評價(jià)（違法），但是，這樣的思路顯然有因果顛倒的問題。這從另一個側(cè)面反應(yīng)出，侵權(quán)行為是否必然違法，并不是一個不言自明的問題，甚至在很多情況下需要借助刑法中的價(jià)值判斷。在此意義上說，并不能將侵權(quán)行為與道義上的不法評價(jià)相掛鉤。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第80條規(guī)定了飼養(yǎng)動物者需要承擔(dān)非常嚴(yán)格的責(zé)任，即使受害人的故意或者重大過錯也不能導(dǎo)致責(zé)任的減輕或者免除。這一規(guī)定一方面在造成損害的情況下進(jìn)行責(zé)任的分配，一方面告訴人們慎重考慮是否要飼養(yǎng)動物，但是，并不能說在動物造成損害的情況下，法律一律給予飼主以道義上的否定評價(jià)。正如有學(xué)者指出：“侵權(quán)過錯不同于道德過錯，只要行為人的行為沒有達(dá)到社會預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)，即使其意圖是好的，錯誤是無辜的，也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”[22]。

相比在道義層面，私法更多地在經(jīng)濟(jì)層面上設(shè)定規(guī)則，并且包含了對司法成本的因素，更注重對效率的考量。舉例說明，近年以來，我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了“深度鏈接能否成立侵犯著作權(quán)罪”的爭論，在實(shí)踐中也存在類似的案件。例如，2013年6月，被告人袁某為牟取非法利益，未經(jīng)合一信息技術(shù)（北京）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司等著作權(quán)人許可，在網(wǎng)站上增加了影視劇的在線播放功能，利用程序自動采集的方式，從境外某影視網(wǎng)站上深度鏈接7000余部影視作品，在蝦滾影視網(wǎng)上供用戶在線瀏覽，并發(fā)布廣告牟利。被告人譚某明知被告人袁某經(jīng)營非法影視劇網(wǎng)站，仍繼續(xù)提供鏈接服務(wù)。截止2013年11月案發(fā)，被告人袁某共獲得廣告收入人民幣73萬余元，并將其中45萬余元按約支付給了被告人譚某。法院認(rèn)為，被告人袁某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其影視作品，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人譚某明知被告人袁某經(jīng)營非法的影視劇網(wǎng)站，仍繼續(xù)提供鏈接服務(wù)，情節(jié)特別嚴(yán)重，兩被告的行為均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

這一案件中的“深度鏈接”能否構(gòu)成侵權(quán)，在著作權(quán)法上存在很大爭議。王遷教授認(rèn)為，設(shè)置深度鏈接的行為本身，并不構(gòu)成侵權(quán)行為[23]23；與此相對，有一些學(xué)者認(rèn)為，“深度鏈接”本身侵犯著作權(quán)[24]。實(shí)際上，認(rèn)為“深度鏈接”不構(gòu)成侵權(quán)的立場的核心在于，侵犯廣義傳播權(quán)必須形成一個新的“傳播源”，這是《伯爾尼公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中關(guān)于“傳播”的核心含義[23]29。顯然，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)上采用“傳播源”標(biāo)準(zhǔn)，是考慮到了侵權(quán)認(rèn)定的司法功利性要求。具體來說，如果采用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”，可能導(dǎo)致司法上的取證成本甚至超過了侵權(quán)本身造成的損失，這樣得不償失的后果顯然不是司法者想要看到的。因此，在有些不成立侵權(quán)的場合，并不是法律不想保護(hù)，而是受限于民法更注重效率及經(jīng)濟(jì)性的立場，故無法進(jìn)行保護(hù)。在前面提到的問題上，即使認(rèn)為“深度鏈接”不構(gòu)成侵權(quán)，也必須要考慮到知識產(chǎn)權(quán)法作為私法的這一特點(diǎn)；換言之，不將設(shè)置“深度鏈接”的行為規(guī)定為侵權(quán)，并不代表在道義上給予其正面評價(jià)，而是私法的特性使然。

與之相反，在刑法上，侵犯著作權(quán)罪向社會一般公民宣示的態(tài)度是無權(quán)傳播他人作品的行為都應(yīng)當(dāng)被禁止。并且，從實(shí)質(zhì)上來看，“深度鏈接”和一般鏈接相比，對被害人的侵害程度別無二致。在這種情況下，相比民法考慮認(rèn)定的效率和經(jīng)濟(jì)，刑法更多考慮的是如何更好地發(fā)揮懲罰功能和一般預(yù)防功能。正如有學(xué)者指出：“隨著深度鏈接技術(shù)的廣泛運(yùn)用，其對著作權(quán)權(quán)益的侵害與傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行行為相比有過之而無不及”[25]，“深度鏈接”行為擴(kuò)大了侵權(quán)產(chǎn)品的傳播范圍，落在刑法的保護(hù)目的之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的正犯行為[26]。

4 刑法于權(quán)利行使中“二次違法性”的質(zhì)疑

權(quán)利行使也被一些學(xué)者作為“二次違法性”理論的重要陣地。例如，在司機(jī)棄置受傷乘客的案件中①2009年11月20日23時左右，出租車司機(jī)張某搭乘中年男子王某，王某由于撞倒老人，將受傷老人一同帶上車，要求張某開往醫(yī)院。中途，王某借口離開并逃離現(xiàn)場，張某見王某遲遲不來，于是將老人丟下后逃離，導(dǎo)致老人不治死亡。，有學(xué)者指出：“出租車司機(jī)張某因此獲得了解除合同的權(quán)利，合同解除后，張某與傷者之間不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)然不負(fù)有救助傷者的義務(wù)，因此，張某不可能構(gòu)成犯罪”[27]。這套邏輯其實(shí)還是以法秩序統(tǒng)一性為基礎(chǔ)的，認(rèn)為既然行為人在民法上有合同解除權(quán)，因此，在刑法上就是正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使，不能構(gòu)成犯罪。

與之類似，權(quán)利行使與敲詐勒索罪在我國一直存在認(rèn)定上的疑問。例如，被告人張某紅伙同朱某宇（另案處理）于2011年7月，因與北京商銀信商業(yè)信息服務(wù)有限責(zé)任公司合作中存在經(jīng)濟(jì)糾紛，在索取經(jīng)濟(jì)損失未果的情況下，以向中國人民銀行舉報(bào)北京商銀信商業(yè)信息服務(wù)有限責(zé)任公司在營銷購物卡過程中存在違規(guī)行為為由，向北京商銀信商業(yè)信息服務(wù)有限責(zé)任公司索要人民幣30余萬元。2011年7月22日，北京商銀信商業(yè)信息服務(wù)有限責(zé)任公司法定代表人林某通過網(wǎng)上銀行向張某紅賬戶匯款人民幣3萬元（贓款未收繳）。2011年11月14日，被告人張某紅被抓捕歸案。一審法院認(rèn)定張某紅犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣一萬元；二審法院維持原判；再審判被告人張某紅犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣一萬元②案件來源：北京市第一中級人民法院（2015）一中刑再終字第3297號。。在日本，敲詐勒索罪與權(quán)利行使的界限也是一個飽受爭議的問題。對此，日本司法判例在第二次世界大戰(zhàn)前后發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變：二戰(zhàn)之前，除非是以行使權(quán)利為借口的個別情形，法院在大多數(shù)案件中否定敲詐勒索罪的成立；但是，二戰(zhàn)之后的判例開始肯定敲詐勒索罪的成立，在行為人為追討3萬元而使用脅迫使得被害人交付6萬元的案件中，法院認(rèn)定超出的部分成立敲詐勒索罪[28]。與判例相應(yīng)的，學(xué)界一種有力的學(xué)說也承認(rèn)：雖然是自己的財(cái)物，但只要為他人所占有，這種占有本身就是值得保護(hù)的，如果以敲詐勒索的手段進(jìn)行侵害，只要不存在其他正當(dāng)化事由，就可以認(rèn)定敲詐勒索罪[29]。日本判例和理論的這種變化鮮明地體現(xiàn)出了在權(quán)利行使與敲詐勒索的問題上，刑法相對私法的獨(dú)立判斷意義逐漸突顯。

在筆者看來，以權(quán)利行使為由排除犯罪的“二次違法性”觀點(diǎn)存在以下一些問題。

第一，在雙方都有需保護(hù)利益的情況下，“二次違法性”陷入無所適從的境地。這一點(diǎn)在刑法里最為鮮明的體現(xiàn)就是有關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪法益是本權(quán)還是占有的爭論。其中，本權(quán)說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益是所有權(quán)及其他本權(quán)；與之相對，占有說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益是對財(cái)物的事實(shí)占有本身。可以認(rèn)為，本權(quán)說與占有說的爭論是財(cái)產(chǎn)犯罪中民法依存模式與秩序維持模式的具化[30]，也就是說，如果認(rèn)為只有行為人享有對財(cái)物的本權(quán)，就不可能成立財(cái)產(chǎn)犯罪，實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)了刑法的“二次規(guī)范”特性。但問題在于，財(cái)產(chǎn)犯罪設(shè)置的目的不僅保護(hù)本權(quán)，也應(yīng)當(dāng)保護(hù)占有狀態(tài)本身。例如，甲將財(cái)物出借給乙，之后在乙不知道的場合將財(cái)物拿回，如果認(rèn)為甲屬于本權(quán)行使而不成立犯罪，就是意味著承認(rèn)刑法不保護(hù)乙的占有，這顯然陷入了顧此失彼的境地。

第二，任何權(quán)利的行使都有一定的邊界，不能形式化地理解權(quán)利行使。在憲法理論上，并不存在絕對的自由，任何自由都有一定的界限[31]，這在私法上體現(xiàn)為任何權(quán)利的行使都要遵循一定的條件和方式，超過合法邊界的過度權(quán)利行使行為，仍然可能受到道義上的否定評價(jià)，進(jìn)而成立犯罪。最為典型的例子是，各國民法均以成年作為自然人享有完全民事權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，因此，成年公民享有參與所有民事活動的權(quán)利。但是，并不能就此認(rèn)為，成年人參與的民事活動必然合法，或者說，未成年人實(shí)施的民事活動必然違法。實(shí)際上，民法并不承擔(dān)道義評價(jià)的任務(wù)，它通過規(guī)范劃定年齡與民事權(quán)利有無的目的在于確認(rèn)法律行為的效力，這涉及到對合同對方及第三人如何保護(hù)的問題，也就是交易安全與交易效率的問題。但是，即使享有民事權(quán)利，參與民事交易的行為仍然可能成立逾越道義上的雷池，進(jìn)而構(gòu)成犯罪。同樣的道理，在實(shí)現(xiàn)債權(quán)的場合，也必須要考慮手段的必要性、妥當(dāng)性等因素，一律以無罪處理并不合適。

第三，需要考慮民法上權(quán)利設(shè)置與刑法上義務(wù)承擔(dān)的不同功能。具體來說，民法上權(quán)利的設(shè)置更多是出于交易經(jīng)濟(jì)與社會資源最大化的考量，而刑法上的義務(wù)更多側(cè)重道義上的評價(jià)。例如，上文認(rèn)為司機(jī)棄置傷者因?yàn)榫哂泻贤獬龣?quán)而不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，根本上沒有考慮民法上權(quán)利與刑法中義務(wù)的根本差異。實(shí)際上，刑法中基于合同產(chǎn)生的義務(wù)，無論是潛水教練對學(xué)員、司機(jī)對乘客、醫(yī)院對病人，大部分具有保護(hù)人身安全保障的內(nèi)容。如果一旦在學(xué)員、乘客、病人發(fā)生了生命危險(xiǎn)的場合下，允許教練、司機(jī)或者醫(yī)院以《合同法》第94條的目的不達(dá)條款行使合同解除權(quán)，那么刑法當(dāng)中的作為義務(wù)設(shè)定也就成為了一紙空文，也與《合同法》第301條的規(guī)定相違背①《合同法》第301條規(guī)定：承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險(xiǎn)的旅客。。在這個問題上，主張以“二次違法性”為出罪理由的觀點(diǎn)最大的問題在于，對《合同法》第94條規(guī)定的解除權(quán)與刑法中作為義務(wù)的解綁進(jìn)行了同一理解。實(shí)際上，《合同法》之所以設(shè)置這一條款，是考慮到在合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情況下，如果仍然固守合同拘束力，對社會整體利益并無增益[32]。在這種場合，允許單方解除合同，使得債權(quán)人及時脫離沒有意義的合同，輕裝上陣，進(jìn)行新的交易，更有益于社會資源的合理配置[33]。但是，不能由此認(rèn)為，在刑法上行為人就可以不承擔(dān)其角色所需承擔(dān)的義務(wù)。如上文所述，刑法上的義務(wù)雖然以法律為表現(xiàn)形式，但是卻是以道義評價(jià)為內(nèi)核，與民法側(cè)重經(jīng)濟(jì)性的考慮有著本質(zhì)上的差異。因此，基于合同法與刑法規(guī)范目的的南轅北轍，不能以具有合同解除權(quán)作為刑法上免罪的理由。

5 法秩序統(tǒng)一的重新理解

在筆者看來，以上“二次違法性”于私法的三個重要領(lǐng)地：合同領(lǐng)域、侵權(quán)領(lǐng)域、權(quán)利行使，之所以會產(chǎn)生問題，是因?yàn)椤岸芜`法性”理論對法秩序統(tǒng)一原理的理解過于形式，導(dǎo)致刑法的功能受阻，產(chǎn)生處罰漏洞。不難發(fā)現(xiàn)，在以上的所有例子中，“二次違法性”理論都是將私法中的規(guī)則視為刑法的前置法，在行為人實(shí)施前置規(guī)則允許的行為的場合，就直接阻斷刑法的介入。但是，如前文所述，私法規(guī)則本身并不具有道義評價(jià)的功能，也就是說，私法上的合法或者有效行為并不能代表該行為在道義上不值得譴責(zé)，規(guī)則的形成在很多情況下綜合考察了司法經(jīng)濟(jì)性、交易安全、第三人保護(hù)目的等因素所作出的以犧牲道義評價(jià)為代價(jià)的妥協(xié)，《保險(xiǎn)法》當(dāng)中的不可抗辯條款就是最典型的例子。在這種情況下，要求私法中的每一條規(guī)則均與刑法之間具有法秩序上的一致性，顯然設(shè)置了過高的要求。

為了在維護(hù)法秩序統(tǒng)一的前提下正常發(fā)揮刑法的機(jī)能，就需要較為寬緩地理解前置法的含義，這就要求不能僅對法律規(guī)則進(jìn)行形式上的理解，應(yīng)當(dāng)綜合考量法律規(guī)則背后的私法原則。如果受到刑法調(diào)整的行為恰好也是與私法原則相抵牾的，那么就不能認(rèn)為違反了法秩序統(tǒng)一。這就需要跳脫對具體法律規(guī)則的考量，而從整體層面把握法秩序統(tǒng)一原理。以此對上文“二次違法性”支持者所舉的例子進(jìn)行進(jìn)一步的分析。

例如，在“帥英保險(xiǎn)詐騙罪”一案中，根據(jù)《保險(xiǎn)法》第54條的規(guī)則，合同有效且行為人取得保險(xiǎn)金。但是，這一規(guī)則的形成側(cè)重考慮的是行業(yè)內(nèi)的交易安全，而并不是對行為人的行為本身進(jìn)行評價(jià)。相反，《保險(xiǎn)法》第5條規(guī)定，保險(xiǎn)活動當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。行為人虛構(gòu)年齡投保的行為顯然與這一原則相抵牾，因此認(rèn)為在保險(xiǎn)法上違背原則，在刑法上具有違法性，并不違背法秩序統(tǒng)一原理的要求。

再如，在“深度鏈接”是否成立侵犯著作權(quán)罪的爭議中，無論是“傳播源標(biāo)準(zhǔn)”還是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，一定程度上都是基于私法的特性，側(cè)重司法便利而弱化了對行為人行為的評價(jià)作用?！吧疃孺溄印痹谥鳈?quán)法上無法找到對應(yīng)的權(quán)利形式，是考慮到司法認(rèn)定的方便及其他因素。但是，刑法中的侵犯著作權(quán)罪采用實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)，“深度鏈接”與普通鏈接構(gòu)成的傳播行為，在法益侵害程度上并不存在差異。這并不違反法秩序統(tǒng)一原理，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》的目的在于規(guī)制未經(jīng)他人許可的使用和傳播行為，如果與這一基本宗旨相違背，就完全有可能受到刑法的調(diào)整。

還如，在司機(jī)棄置重傷乘客的案件中，從形式上看，司機(jī)可以行使《合同法》第94條的法定解除權(quán)。然而，如果考慮到合同法的原則設(shè)定，《合同法》第6條規(guī)定了誠實(shí)信用原則；《合同法》第301條規(guī)定的承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險(xiǎn)的旅客，以此可以認(rèn)為，行為人棄置乘客的行為雖然基于司法經(jīng)濟(jì)性的考量符合了《合同法》中的特定規(guī)則，但是從總體來看，違背了《合同法》規(guī)定的誠實(shí)守信原則。在這種情況下，不能認(rèn)為刑法給予違法評價(jià)是違背了法秩序統(tǒng)一原理。

筆者認(rèn)為，在討論刑法與私法之間協(xié)調(diào)性的時候，不能拘泥于私法中具體規(guī)則的考察，而是要從部分法的原則本身出發(fā)，從整體上把握法秩序的統(tǒng)一原理。具體而言，只要刑法處罰與私法中的基本目標(biāo)、原則不相違背，就不能認(rèn)為其違反了法秩序的統(tǒng)一性。