彭景理

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

計算機、互聯(lián)網(wǎng)科技不僅是強大的工具，也是犯罪的溫床?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+犯罪”模式使犯罪數(shù)量激長、犯罪行為變得復(fù)雜多樣。面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴峻形勢，刑法立法采取了積極的應(yīng)對姿態(tài)。刑法修正案（九）就網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法立法一次性增加了三條十款，將一系列的預(yù)備行為實行化、幫助行為正犯化，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事法網(wǎng)日趨嚴密。但是這種積極、甚至是有些許亢奮的立法姿態(tài)與立法成果是否完全符合了網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀和治理需要，是我們在編織刑事法網(wǎng)的過程中時刻要注意的問題。本文擬從網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的歷史源流出發(fā)，通過對網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)概念的解構(gòu)來對網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為模式進行類型化分析，在此基礎(chǔ)上對當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法加以檢視。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的演進歷程與內(nèi)涵梳理

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的演進歷程

1.理論研究方面，主要有“計算機犯罪”、“電腦犯罪”、“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”、“網(wǎng)絡(luò)犯罪”以及“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”五種概念。①也有極少數(shù)學(xué)者提出了“電腦病毒侵害罪”（參見魏.論電腦病毒侵害罪與刑[J].現(xiàn)代法學(xué)，1992(6):53）、“計算機病毒犯罪”（參見王凱東.對完善我國刑法關(guān)于計算機病毒犯罪的探討[J].法學(xué)天地，1997(6):28）等觀點，但這種概念只是個別學(xué)者所使用，且無后續(xù)研究成果，所以本文不做單獨討論。單從發(fā)文數(shù)量來看，“計算機犯罪”與“網(wǎng)絡(luò)犯罪”可謂主流概念，“電腦犯罪”、“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”為少數(shù)學(xué)者所使用，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”近年來備受關(guān)注則是刑法修正案（九）的功勞。早在1980年代，我國就已有學(xué)者關(guān)注計算機犯罪問題，并就計算機犯罪的行為方式與代表性國家的應(yīng)對之策等方面內(nèi)容進行了介紹。[1]及至2000年之前，“計算機犯罪”概念一直占據(jù)學(xué)術(shù)研究使用的主流，其他各概念只是少數(shù)學(xué)者所使用?！半娔X犯罪”最早出現(xiàn)于1983年，[2]2000年之前為少數(shù)學(xué)者所使用，其后逐漸退出了理論研究的舞臺。“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”首次出現(xiàn)于1998年的相關(guān)文獻中；[3]此后時隔兩年，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的論文才再次出現(xiàn)。[4]目前來看，無論是“電腦犯罪”還是“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”，其學(xué)術(shù)壽命均未獲得長久延續(xù)?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪”最早出現(xiàn)在2007年由韓國學(xué)者申玹丞發(fā)表于《東疆學(xué)刊》上的《試論韓國的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪及相關(guān)文化政策》一文中，從文章內(nèi)容來看，作者直接將“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”等同于“網(wǎng)絡(luò)犯罪”。[5]刑法修正案（九）頒布以來，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”作為具體罪名開始逐漸見諸于學(xué)術(shù)論文。[6]

有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的文獻最早可追溯到1995年羅海山與黃朱文發(fā)表在《國際金融研究》上的《警惕網(wǎng)絡(luò)犯罪：銀行計算機犯罪新成員》一文。本文中，作者將“網(wǎng)絡(luò)犯罪”視為“計算機犯罪”的一種類型。[7]此后，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的提法逐漸為學(xué)者所青昧。2000年之后，以“網(wǎng)絡(luò)犯罪”為主題的學(xué)術(shù)論文數(shù)量出現(xiàn)噴井式增長，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”取代“計算機犯罪”成為學(xué)術(shù)研究使用的主流概念。①筆者通過在中國知網(wǎng)、北大法寶上檢索發(fā)現(xiàn)，1980年至1999年期間，以“計算機犯罪”為主題的中文核心期刊論文大約有85篇，以“網(wǎng)絡(luò)犯罪”為主題的中文核心期刊論文大約有5篇，二者在論文數(shù)量上差距明顯。而自2000年以來，以“網(wǎng)絡(luò)犯罪”為主題的中文核心期刊論文數(shù)量明顯增加，以“計算機犯罪”為主題的中文核心期刊論文數(shù)量明顯減少?？梢园l(fā)現(xiàn)，計算機、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展直接推動網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的演變。早期的計算機設(shè)備不存在終端之間高度發(fā)達的聯(lián)通，計算機之間是相對獨立的存在。犯罪行為通常局限于對單獨或少量的計算機系統(tǒng)及其所存儲的數(shù)據(jù)信息實施，因此，“計算機犯罪”這一概念得到廣泛認同。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，犯罪行為已經(jīng)不限于對計算機實施，而是更多地以互聯(lián)網(wǎng)為載體呈現(xiàn)出來，所以“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的概念后來居上、成為主流。時至今日，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”依然是學(xué)術(shù)研究使用的主流概念。

2.刑事立法方面的概念使用沒有理論研究中豐富多變，大致上用“計算機信息系統(tǒng)”、“信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”及“信息網(wǎng)絡(luò)”幾個關(guān)鍵詞足以囊括全部?！?7刑法”首次規(guī)定了非法侵入計算機系統(tǒng)罪（第285條）與破壞計算機系統(tǒng)罪（第286條）兩個罪名。此后通過修正案的形式對網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系進行了不斷完善：刑法修正案（七）將第285條增加兩款，即非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。刑法修正案（九）將第二百八十五、二百八十六條相關(guān)罪名增設(shè)單位犯罪，使兩個條文中的犯罪主體由自然人擴展至單位；此外，還增設(shè)了三個罪名：第二百八十六條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、第二百八十七條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪以及第二百八十七條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

從刑法內(nèi)容來看，“97刑法”對與計算機、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的犯罪行為的規(guī)定甚為謹慎保守，犯罪行為模式限于非法侵入和破壞兩種形式。刑法修正案（七）基本延續(xù)了“97刑法”的態(tài)度，在概念使用上無太多創(chuàng)新。需要注意的是，2011年“兩高”出臺的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）雖然擴大了入罪范圍，但在罪名上依然堅持了“97刑法”的規(guī)定。譬如《解釋》第9條規(guī)定，為實施刑法第二百八十五、二百八十六條規(guī)定的行為的犯罪人提供用于破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序、工具，以及提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算、交易服務(wù)、廣告服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)支持等幫助的，也可以刑法第二百八十五、二百八十六條中規(guī)定的罪名處之。②參見《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》 第9條。而刑法修正案（九）則將這種行為確立為獨立的罪名——非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”在立法上得以確立。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的內(nèi)涵梳理

1.對“計算機犯罪”這一概念的理解主要有四種觀點：1）凡是與計算機相關(guān)的犯罪行為均為計算機犯罪，包括對計算機實施的物理性破壞也屬于計算機犯罪。[8]2）也即主流觀點，將計算機作為犯罪對象（不包括物理性破壞）與犯罪工具的行為是計算機犯罪。[9]3）對計算機犯罪的行為模式進行了較為嚴格的限制，認為只有“利用計算機操作所實施的危害計算機信息系統(tǒng)（包括內(nèi)存數(shù)據(jù)及程序）安全的犯罪行為”[10]才是真正意義上的計算機犯罪。4）認為“我國刑法中并不存在計算機犯罪之概念”，[11]而只是在犯罪學(xué)意義上使用計算機犯罪這一概念。

2.對“網(wǎng)絡(luò)犯罪”概念的理解主要有三種觀點：1）“在互聯(lián)網(wǎng)上運用計算機專業(yè)知識實施的犯罪行為，為網(wǎng)絡(luò)犯罪”。[12]2）網(wǎng)絡(luò)犯罪是指危害電子信息網(wǎng)絡(luò)中信息系統(tǒng)、信息內(nèi)容安全的犯罪行為，以及利用電子信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施的各種危害社會的犯罪行為。[13]3）網(wǎng)絡(luò)犯罪是指以網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”、“犯罪工具”或者“犯罪空間”的犯罪行為。[14]

3.“電腦犯罪”、“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”的概念只是為少數(shù)學(xué)者所使用，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”主要以罪名的形式出現(xiàn)。1）對“電腦犯罪”的理解主要有兩種觀點，一種認為電腦犯罪是指利用信息處理程序及其處理裝置進行的犯罪或者將信息處理程序作為直接危害目標(biāo)的犯罪的總稱；僅僅將電腦作為犯罪工具，或者僅僅將電腦作為犯罪所要破壞的目標(biāo)，都不是典型的電腦犯罪。[15]另一種觀點認為電腦犯罪就是把電腦作為犯罪對象和犯罪工具的犯罪行為。[16]這兩種觀點都認為對電腦中儲存的數(shù)據(jù)信息以及電腦系統(tǒng)本身的破壞是電腦犯罪（不包括物理性破壞），主要對立之處在于將電腦作為犯罪工具是否屬于電腦犯罪。2）“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”指的是以互聯(lián)網(wǎng)為工具和和將互聯(lián)網(wǎng)本身作為犯罪對象的犯罪行為。[3]但有學(xué)者認為“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”只是現(xiàn)實社會關(guān)系的延伸，雖然犯罪的時間、空間與手段有所變化，但犯罪的本質(zhì)特征與基本屬性并沒有變。[17]3）如前述，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”最早是以“網(wǎng)絡(luò)犯罪”同義詞的身份出現(xiàn)。從刑法修正案（九）中的內(nèi)容來看，“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”指的是以信息網(wǎng)絡(luò)為工具而實施的犯罪行為。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式的類型化分析

（一）各個概念中所包含的犯罪行為模式

1.通過對“計算機犯罪”這一概念演進歷程和內(nèi)涵的梳理，我們發(fā)現(xiàn)其中含三種犯罪行為模式：1）對計算機本身進行的物理性破壞行為。這種犯罪行為模式主要出現(xiàn)在早期的“計算機犯罪”概念中。2）以計算機為犯罪對象，對計算機進行非物理性破壞的犯罪行為。主要包括對計算機中所儲存的數(shù)據(jù)信息和對計算機本身的信息系統(tǒng)的破壞。3）以計算機為工具實施的犯罪行為。需要注意的是，第三種行為模式實際上與第二種行為模式存在交叉關(guān)系，即對計算機信息系統(tǒng)及其儲存的信息數(shù)據(jù)的犯罪行為，從犯罪對象來看可以認為是第二種犯罪行為模式中的類型，從犯罪工具來看又屬于第三種犯罪行為模式。但如果將以計算機為犯罪工具和以計算機為犯罪對象的犯罪行為模式合并為一的話，反而會使犯罪行為模式顯得空泛。因此，此處的第三種行為模式僅限于除了第二種之外的以計算機為犯罪工具所實施的犯罪行為。

2.“網(wǎng)絡(luò)犯罪”中包含三種犯罪行為模式：1）以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的犯罪行為。具體包括危害網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)、信息內(nèi)容安全等犯罪行為。2）以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的犯罪行為。這與“計算機犯罪”中第三種行為模式高度相似。3）以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間的犯罪行為。①根據(jù)“網(wǎng)絡(luò)犯罪”這一概念使用學(xué)者的觀點，這里的網(wǎng)絡(luò)就是指互聯(lián)網(wǎng)（參見于志剛.網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路[J].中外法學(xué)，2014(4):1048）。

3.“電腦犯罪”中包含的犯罪行為模式有兩種：一種是對電腦中儲存的信息以及電腦系統(tǒng)本身安全造成危害的行為。另一種是以電腦為犯罪工具的行為。“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”中包含兩種犯罪行為模式：以互聯(lián)網(wǎng)為工具和犯罪對象的犯罪行為?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪”中包含的犯罪行為模式只有一種：以信息網(wǎng)絡(luò)為工具而實施的犯罪行為。

（二）對各概念中犯罪行為模式的類型化處理

可以發(fā)現(xiàn)，上述各概念中雖然包含了十一種犯罪行為模式，但在內(nèi)容上存在一定程度的交叉重合。因此，我們可以對上述諸種犯罪行為模式再次類型化處理：

1.以計算機、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪對象的犯罪行為?！坝嬎銠C犯罪”所包含的三種犯罪行為模式中，前兩種分別為對計算機、互聯(lián)網(wǎng)進行物理性破壞與非物理性破壞的犯罪行為?！熬W(wǎng)絡(luò)犯罪”所包含的三種犯罪行為模式中，其中一種就是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的犯罪行為?！半娔X犯罪”也包含了對電腦系統(tǒng)本身的犯罪行為?！盎ヂ?lián)網(wǎng)犯罪”中亦包含了以互聯(lián)網(wǎng)為犯罪對象的犯罪行為。將計算機、互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪對象是網(wǎng)絡(luò)犯罪一種重要的犯罪類型，并且也是最早出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型。具體而言，它包括兩個方面，一方面是指物理層面的破壞，譬如對計算機、互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)備的毀損。另一方面是指對計算機系統(tǒng)的非法侵入以及對計算機數(shù)據(jù)信息的破壞（非物理層面的破壞），譬如非法侵入、控制、破壞計算機信息系統(tǒng)，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等。

2.對與計算機信息數(shù)據(jù)密切相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)虛擬物品實施的犯罪行為。這些虛擬物品與計算機信息數(shù)據(jù)聯(lián)系緊密，又有著微妙但卻是本質(zhì)的差別。譬如某些號碼、游戲賬號、裝備，它既不是完全傳統(tǒng)意義上的計算機信息數(shù)據(jù)，也不是一般意義上的財物，但它對其所有者而言不僅具有特殊意義，而且具有較高的貨幣價值。更為典型的如比特幣，雖以“幣”名冠之，但實際上它只是一串復(fù)雜的代碼，然而，它卻又可以與現(xiàn)實中的貨幣兌換。對于盜竊比特幣的行為，①2014年2月28日，全球最大規(guī)模的比特幣交易所運營商Mt.Gox宣布，因交易平臺的85萬個比特幣被盜（根據(jù)當(dāng)日行情，損失約4.67億美元），公司已經(jīng)向日本東京地方法院申請破產(chǎn)保。參見最大比特幣交易所Mt.Gox申請破產(chǎn)［EB/OL］.http://shizheng.xilu.com/20140304/1000150001084649.html.當(dāng)然，比特幣在我國的交易已經(jīng)被認為非法，并且被明令禁止（參見2017年9月4日七部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》）。但這并不影響我們以其為例開展關(guān)于諸如此類網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的研究。是認定為傳統(tǒng)的盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，亦或是其他罪名？相對于純粹的計算機信息數(shù)據(jù)而言，網(wǎng)絡(luò)虛擬物品有著獨特的屬性。對此類物品的侵害行為不僅面臨著罪與非罪的判定，更面臨著此罪與彼罪的區(qū)分。

3.以計算機、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具的犯罪行為。這里主要指的是以計算機、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具實施的侵害計算機、互聯(lián)網(wǎng)本身之外的對象的犯罪行為。譬如盜取他人個人信息實施的犯罪行為，破解他人銀行卡密碼、使用虛假條形碼、二維碼來騙取他人支付的行為等等。在這些犯罪行為中，計算機、互聯(lián)網(wǎng)只是作為工具的存在，是為實施下一步犯罪行為或者是直接實施其他的犯罪行為創(chuàng)造條件。以計算機為犯罪工具的犯罪行為是“計算機犯罪”中重要的一種犯罪行為模式?！熬W(wǎng)絡(luò)犯罪”中也包含了以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的犯罪行為模式。“電腦犯罪”、“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”以及“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”中分別包含了以電腦、互聯(lián)網(wǎng)和信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的犯罪行為模式。

4.在網(wǎng)絡(luò)空間中實施的犯罪行為。傳統(tǒng)的犯罪行為由線下轉(zhuǎn)到線上，由物理空間進入虛擬空間，網(wǎng)絡(luò)空間作為獨立的空間形式已經(jīng)得到普遍認可。隨著計算機、互聯(lián)網(wǎng)的普及，由計算機、互聯(lián)網(wǎng)所構(gòu)建的虛擬空間逐漸“實現(xiàn)了由‘信息媒介’向‘生活平臺’的轉(zhuǎn)換，成為了人們?nèi)粘；顒拥摹诙臻g’?！盵18]從我國立法來看，網(wǎng)絡(luò)空間已正式被納入法律所保護和規(guī)制的范圍。②參見2017年6月1日正式施行的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全》第1條。這意味著，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)不再是僅存在于理論上或觀念中的空間，它與現(xiàn)實空間共生共存，深刻影響著我們的日常生活。本文根據(jù)功能的不同將網(wǎng)絡(luò)空間分為如下幾類：第一是以商品交換為目的的網(wǎng)絡(luò)空間，包括各類網(wǎng)絡(luò)空間平臺和各類網(wǎng)店，如天貓商城、京東商城、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)等，他們既是網(wǎng)絡(luò)空間，也是商業(yè)平臺，各類商家可以入駐其中開設(shè)網(wǎng)店，商城也可以開展自營業(yè)務(wù)。第二是以信息交流、傳播為目的的網(wǎng)絡(luò)空間，譬如通過QQ、微信、公眾號、論壇、貼吧等創(chuàng)設(shè)的各類群組空間。第三是以娛樂服務(wù)為目的的網(wǎng)絡(luò)空間，如近年來興起的網(wǎng)絡(luò)直播間，具體如斗魚、虎牙、熊貓TV等，各類網(wǎng)絡(luò)紅人通過直播間來演出特定的節(jié)目進而獲得觀眾的打賞。

三、基于犯罪行為模式的立法檢視

（一）以計算機、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪對象的情形

在以計算機、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪對象的犯罪行為中，物理性破壞不認為是真正意義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪，通常認定為故意毀壞財物罪，這種觀點基本上不存在爭議。問題在于，對計算機、互聯(lián)網(wǎng)進行的非物理性破壞，譬如通過植入計算機病毒、木馬程序、蠕蟲等惡意代碼，導(dǎo)致計算機系統(tǒng)無法正常運行或者互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)崩潰的，是否可以毫無疑問地排除適用故意毀壞財物罪的可能？依照效用侵害說——毀壞不限于從物理上的變更或消滅財物的形體，還包括使財物效用減損和喪失的一切行為——的觀點，[19]無論是物理性的損毀還是非物理性的破壞，歸根結(jié)底都是使財物所有者無法繼續(xù)享受財物所能帶來的利益，那么在對計算機、互聯(lián)網(wǎng)的非物理性破壞未必不能認定為故意毀壞財物罪。譬如行為人將他人的電腦中植入病毒，導(dǎo)致他人電腦硬盤徹底毀壞的，依照效用侵害說，此時電腦既定效用已經(jīng)完全喪失，認定為故意毀壞財物罪并不存在理論障礙。

然而，堅持效用說存在的一個困擾是如何區(qū)分故意毀壞財物罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪。行為人對計算機信息系統(tǒng)進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行的情況下，站在效用說的立場，構(gòu)成故意毀壞財物罪無疑。但這種情形恰恰也符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。本文認為，從兩罪在刑法體系中的位置及刑罰配置來看，應(yīng)當(dāng)以此時計算機、互聯(lián)網(wǎng)本身所承載的法益屬性為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，通過對法益類型的層次劃分——個人法益、社會法益與國家法益[20]82——來明確計算機、互聯(lián)網(wǎng)所承載的法益層次，以此確定具體罪行的刑法歸屬。具體而言：

1.當(dāng)計算機、互聯(lián)網(wǎng)作為個人法益載體時，這種情形下被侵害對象是特定的，而且被害對象是私人主體。將其視為個人財產(chǎn)，對計算機、互聯(lián)網(wǎng)的非物理性破壞導(dǎo)致其功能喪失的，以故意毀壞財物罪論處。譬如兩家網(wǎng)吧出于生意上的競爭，其中一家的網(wǎng)絡(luò)管理人員向另一家計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)植入病毒，給對方所有電腦硬盤造成不可修復(fù)的損害。應(yīng)當(dāng)認定為故意毀壞財物罪。

2.當(dāng)計算機、互聯(lián)網(wǎng)作為社會法益載體時，應(yīng)當(dāng)以刑法第二百八十五、二百八十六條中的相關(guān)罪名來定罪處罰。如前述案例，行為人攻擊的不是網(wǎng)吧，而是直接侵入當(dāng)?shù)氐碾娦殴芾硐到y(tǒng)來切斷對方網(wǎng)絡(luò)。由于電信管理系統(tǒng)維護的是一定地區(qū)網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)通和安全，是社會公共服務(wù)的重要組成部分，是社會秩序的一部分，其所承載的是社會法益。故意毀壞財物罪不足以對該行為進行充分評價，所以應(yīng)當(dāng)在非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪擇罪名而適用。

3.當(dāng)計算機、互聯(lián)網(wǎng)作為國家法益載體時，譬如行為人非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的，可以根據(jù)刑法第二百八十五條第一款定罪處罰。相反，對除此三種主體之外的計算機信息系統(tǒng)僅僅非法侵入是不構(gòu)成犯罪的，這體現(xiàn)了立法對重點領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)的特別保護。然而，從刑罰的總體配置來看，卻出現(xiàn)了與此不協(xié)調(diào)的局面。具體而言，非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的，最高刑為三年以下有期徒刑；同時獲取了國家秘密的，可根據(jù)刑法第二百八十二條認定為非法獲取國家秘密罪，最高刑為七年以下有期徒刑。但根據(jù)刑法第二百八十五條第二款之規(guī)定，侵入除此三種主體以外的計算機信息系統(tǒng)的最高刑罰是有期徒刑七年并處罰金。雖然主刑一致，但后種情形還配置了附加刑。顯而易見，在刑罰的總體配置上前者反而少了，這顯然不符合刑法重點保護的初衷。有鑒于此，有學(xué)者指出，將刑法第二百八十五條第二款中關(guān)于“前款規(guī)定以外的”限制予以取消即可。[21]如此以來，就實現(xiàn)了刑法第二百八十五條第一款與第二款保護對象的刑罰總體配置的一致性，也與刑法特別保護的目的相適應(yīng)。本文亦認為這種觀點頗有見地。

（二）以網(wǎng)絡(luò)虛擬物品為犯罪對象的情形

本文將網(wǎng)絡(luò)虛擬物品大致區(qū)分為三類：第一是賬號類，如具有一定貨幣價值的QQ“靚號”、游戲“靚號”等。這些賬號由于具有一定的特點從而被賦予了特殊價值，在市場上可以賣出較高的價錢。①譬如號碼為88888的QQ號，曾在淘寶上拍出26萬人民幣的高價。參見馬化騰88888的QQ號 如今落在了誰的手中［EB/OL］.http://wenda.so.com/q/1365634843068705.當(dāng)然，對這種賬號的價值并沒有形成相對穩(wěn)定的市場價格，基本上取決于當(dāng)事人的一種喜好，所以價值具有一定的波動性，但整體上依然具有較大的價值。第二是虛擬貨幣類，如Q幣、惠幣、比特幣等。虛擬貨幣的特點是直接與人民幣存在相對穩(wěn)定的兌換比率，如1元人民幣可以購買成1個Q幣，所有者可以用Q幣在指定網(wǎng)站購買各類物品；再如比特幣，它不僅以與國家發(fā)行的貨幣保持相對的兌換比率，還可用以支付和提現(xiàn)。②位于北京市朝陽區(qū)大悅城的一家餐館，自2013年11月底開始接受比特幣支付，該餐館曾以0.13比特幣結(jié)算了一筆650元人民幣的就餐費。參見https://baike.so.com/doc/5366227-5601934.html#5366227-5601934-5_4.第三是其他虛擬物品，如游戲中的物品③在傅曉曉與上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛一案中，原告（傅曉曉）認為自己的游戲賬戶中的“天馬護腕”、“天馬刺盔”等93件裝備，由于被告的過錯而消失，因此要求被告賠償人民幣20000元。參見中國裁判文書網(wǎng)，（2016）京02民終9866號。、網(wǎng)絡(luò)直播間中的禮物④不同的網(wǎng)絡(luò)直播間中各自設(shè)置有不同的禮物，這些虛擬的禮物用于觀看直播者購買之后送給網(wǎng)絡(luò)主播，不同直播平臺不同禮物的價格高低不等。如花椒直播中的“藍色妖姬”，每朵價值19999花椒豆，折合人民幣月2000元；映客直播中的“浪漫海島”，每個價值33440個鉆石，折合人民幣月3344元；此外，熊貓TV中的“佛跳墻”折合人民幣1000元，斗魚直播中的“火箭”、“游艇”“蘭博基尼”等各自可以折算成不同數(shù)量的“魚翅”，每個“魚翅”折合人民幣約1元。等。這些物品需要玩家將人民幣通過充值等方式兌換成其特定的“貨幣”，并用這些“貨幣”才能購買相應(yīng)的禮物。

目前對網(wǎng)絡(luò)虛擬物品最大的爭議在于其屬性的認定。對此問題，學(xué)者之間有著鮮明的對立觀點。有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)虛擬物品應(yīng)當(dāng)屬于刑法上的財物，對其加以刑法保護是合理且有必要的，對具有財產(chǎn)價值的網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的犯罪行為應(yīng)當(dāng)認定為財產(chǎn)性犯罪。[22]也有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)虛擬物品本質(zhì)上是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，不具有財物屬性。[23]還有學(xué)者認為，對網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的犯罪行為的認定，原則上認定為對計算機信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的犯罪，特殊情形下認定為財產(chǎn)性犯罪。[24]顯而易見，造成這種局面的重要原因就在于刑法立法的空白。2012年最高人民法院研究室就曾對該問題提出過意見，認為對他人所有網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的犯罪應(yīng)當(dāng)屬于對計算機信息系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)實施的犯罪，不屬于財產(chǎn)性犯罪。⑤參見最高人民法院研究室《關(guān)于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，載《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯（總第2輯）。然而，立法上并未吸納這種觀點。刑法修正案（九）對網(wǎng)絡(luò)犯罪立法進行了大規(guī)模地完善，對此問題卻采取了回避的態(tài)度；2017年11月4日公布的刑法修正案（十）也沒有對該問題作出回應(yīng)。由此可見，至少立法上對這種觀點持保留態(tài)度。

本文贊同將網(wǎng)絡(luò)虛擬物品視為刑法上財物加以同等保護的觀點，具體理由學(xué)者們已經(jīng)做了較為深入而全面的論述。⑥譬如張明楷教授從管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、有價值性等方面論證了網(wǎng)絡(luò)虛擬物品作為刑法上財物的合理性與必要性。參見張明楷.非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)[J].法學(xué)，2015(3):19。陳興良教授從網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的獨立性、利益性、不可復(fù)制性等方面論述了將網(wǎng)絡(luò)虛擬物品作為刑法上財物的合理性與必要性。陳興良.虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑[J].中國法學(xué)，2017(2):166—169.基于此，本文認為對網(wǎng)絡(luò)虛擬物品的財物屬性應(yīng)當(dāng)在立法中得以明確體現(xiàn)。建議可以對刑法第九十二條第（四）項做適當(dāng)修正，譬如將本項由此前的“依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)”改為“依法歸個人所有的股份、股票、債券、虛擬財物和其他財產(chǎn)?！比绱艘詠?，虛擬財物正式作為刑法所保護的對象。當(dāng)然，虛擬財物具體范圍的確定以及價值的認定等問題，完全可以以司法解釋等方式加以明確。

（三）以計算機、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具的情形

對于以計算機、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具的犯罪行為，從當(dāng)下立法結(jié)果來看，一方面，立法者正逐漸拆分、細化此種犯罪行為類型。刑法修正案（九）頒布之前，刑法第二百八十七條之一（非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪）中的行為一般作為第二百八十七條中相關(guān)罪名的預(yù)備行為或?qū)嵭行袨?，以相關(guān)罪名的預(yù)備犯、中止犯或未遂犯處之。而在刑法修正案（九）之后，第二百八十七條之一將這種預(yù)備、實行行為與傳統(tǒng)罪名剝離，第二百八十七條與第二百八十七條之一之間形成法條競合關(guān)系，第二百八十七條是實際上成為特殊法條。在這種情形下，即使行為人沒有實際著手第二百八十七條中的犯罪行為，也可以以第二百八十七條之一的罪名定罪。另一方面，對技術(shù)中立認定采取更為嚴格的認定條件來加重相關(guān)主體的責(zé)任。這無疑對計算機、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)管理者提出了更高的義務(wù)要求，“快播案”中就可見一斑。當(dāng)然，“快播案”中相關(guān)犯罪主體無法以刑法第二百八十六條之一定罪量刑。但在該案中，法院認為“快播公司絕不單純是技術(shù)的提供者”、“快播公司自己的緩存技術(shù)被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具，自己有義務(wù)、有能力阻止而不阻止時，快播公司就不可能再獲得技術(shù)中立的責(zé)任豁免?！雹賲⒁姟翱觳グ浮币粚徟袥Q書（2015）海刑初字第512號，第87——88頁?！翱觳ス咀鳛榛ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供者，必須對其網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)內(nèi)容履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)?！雹趨⒁姟翱觳グ浮倍彶枚〞?016）京01刑終592號，第17頁。從判決理由來看，無疑體現(xiàn)了嚴格限制技術(shù)中立的立法精神。

本文認為，對以計算機、互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具的犯罪行為，立法上應(yīng)當(dāng)采取更為保守、克制的態(tài)度。要進一步實現(xiàn)刑法的有效干預(yù)，可以細化條文的內(nèi)容，對某些概念、名詞的內(nèi)涵進行擴充，但未必要以增設(shè)罪名的方式實現(xiàn)。譬如第二百八十七條之二第一款（幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪）的規(guī)定，在“明知”且“情節(jié)嚴重”的情況下，直接以幫助犯論處即可，而無必要單獨設(shè)置罪名。并且，如果只是將第二百八十七條之二第一款視為幫助犯的量刑規(guī)則，[25]就更無必要以單獨的條文設(shè)置單獨的罪名，因為此時直接根據(jù)總則內(nèi)容對從犯進行量刑即可。“當(dāng)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具時，通過有權(quán)解釋對網(wǎng)絡(luò)犯罪中‘關(guān)鍵詞’的含義進行‘增容’就變得非常必要。”[26]計算機、互聯(lián)網(wǎng)此時只是工具，無非是對傳統(tǒng)犯罪行為方式或多或少的改變，但侵害的法益確是同一的。既然如此，我們需要做的是對傳統(tǒng)罪名構(gòu)成要件調(diào)整與完善，無論是通過法律解釋還是對直接傳統(tǒng)條文進行修正，都是相對合理的選擇，而不見得要增設(shè)罪名。譬如在網(wǎng)上售賣含有淫穢內(nèi)容的鏈接、網(wǎng)盤賬號等，它與現(xiàn)實中售賣含有淫穢內(nèi)容的書刊、光盤并無二致，不會因為犯罪手段的翻新而罪名不同，都可以非法傳播淫穢物品牟利罪處之。再如網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，依然符合誹謗罪構(gòu)成要件的類型性，而不是增加所謂的網(wǎng)絡(luò)誹謗罪。

（四）在網(wǎng)絡(luò)空間中實施犯罪行為的情形

1.以商品交換為目的的網(wǎng)絡(luò)空間。對于網(wǎng)絡(luò)平臺而言，其與現(xiàn)實中的商場極為相似，它也是通過吸收商家入駐等方式開展經(jīng)營，平臺為商家提供類似于實體商場中的各項服務(wù)，商家則向平臺繳納管理費用。同時，平臺對商家身份的真實性、合法性，以及對商品類型、質(zhì)量等承擔(dān)審核義務(wù)。譬如禁止槍支、彈藥、毒品等違禁物品進入平臺銷售。

問題在于，如果網(wǎng)絡(luò)平臺中的商家非法銷售違禁物品的，平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是管理過失責(zé)任還是非法傳播犯罪信息的責(zé)任？實體商場中如果出現(xiàn)販賣違禁物品的商家，我們并不會認為實體商場需要承擔(dān)傳播違法信息的刑事責(zé)任，而只是追究實體商場監(jiān)督過失或者管理過失責(zé)任。那么，將現(xiàn)實空間中的實體商場置于線上，轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)空間的虛擬平臺，其責(zé)任形式也應(yīng)當(dāng)與實體商場的情形一致。即使平臺中出現(xiàn)販賣違禁物品的網(wǎng)店，對于平臺而言，也應(yīng)當(dāng)只是追究管理過失責(zé)任。即，網(wǎng)絡(luò)平臺未妥當(dāng)履行對平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)安全管理義務(wù)，完全可以認定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)瀆職行為。但是，刑法第二百八十六條中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)瀆職罪卻并不包含此種情形。因此，有必要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)瀆職的含義加以擴張，將網(wǎng)絡(luò)平臺納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)瀆職主體的范疇；如此以來，在不必增加罪名的同時，可以將當(dāng)下愈發(fā)活躍的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺納入規(guī)制范圍。而不是通過立法的形式“增加網(wǎng)絡(luò)平臺作為新型犯罪主體”。[27]當(dāng)然，如果平臺自營網(wǎng)店販賣違禁物品，或者就其他網(wǎng)店本身販賣違禁物品而言，依照刑法規(guī)定既有罪名認定即可。如非法買賣槍支罪、非法經(jīng)營罪、販賣毒品罪等。

2.以信息交流、傳播為目的的網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)上一些開放式貼吧、論壇，任何瀏覽者都可以任意進出、留言或者閱讀他人的留言。具有相對封閉性的QQ群、微信群等各類群組，也相當(dāng)于獨立的網(wǎng)絡(luò)空間，參與者在其中可以隨意發(fā)表言論并獲悉他人所發(fā)表的言論信息。為了有效控制犯罪信息的傳播，刑法修正案（九）增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（第二百八十七條之一）。但是，其一，即使行為人確實有實施詐騙、傳授犯罪方法的故意而創(chuàng)設(shè)網(wǎng)站、通訊群組，但在行為人為實際著手具體的犯罪行為之前，何以認定行為人具有犯罪故意？就如同現(xiàn)實中某些人持有大量的淫穢視頻以供自己私下觀賞，即使在道德層面難以容忍，但我們顯然不能認定為構(gòu)成淫穢物品相關(guān)的犯罪。其二，如果行為人實施了具體的犯罪行為，譬如行為人傳授了犯罪方法，以傳授犯罪方法罪認定即可；行為人實施了詐騙行為的，認定為詐騙罪并不存在障礙；行為人銷售了淫穢物品的，以銷售淫穢物品牟利罪定罪處罰并無不妥。本條也難以適用。其三，也許可以將第二百八十七條之一是刑法干預(yù)提前的表現(xiàn)，處罰的是預(yù)備行為。但是，既然處罰的是具體犯罪行為的預(yù)備行為，以具體犯罪行為的犯罪預(yù)備處罰即可，單獨增設(shè)罪名意義并不大。

3.以娛樂服務(wù)為目的的網(wǎng)絡(luò)空間。該情形與傳統(tǒng)的犯罪行為并無差別，只是空間場地的轉(zhuǎn)換而已。在刑法設(shè)置、犯罪認定方面并無實質(zhì)上的不同。譬如網(wǎng)絡(luò)直播色情艷舞、傳播淫穢物品，或者是傳授犯罪方法等，以相應(yīng)罪名處理即可。

四、結(jié)語

犯罪行為在計算機、互聯(lián)網(wǎng)科技的催化作用下，異化出千奇百怪的形態(tài)，到底什么是網(wǎng)絡(luò)犯罪似乎越發(fā)捉摸不透。當(dāng)大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪例子通過各種媒體傳遍社會各個角落，其嚴重的危害后果刺激著每一個人的感官，仿佛網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)成為社會的最大毒瘤，無論采取多重的刑法規(guī)制都不為過，狂熱的立法呼聲推動著網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法快速前進。在這種情形下，立法在何種程度上才是合理且必要的，其中的尺寸尤其難以拿捏。也許拋開所有外在形式的干擾，追本溯源、抓住網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的本真——犯罪行為模式，以此作為立法的參考根據(jù)和檢驗標(biāo)準(zhǔn)，是保障網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法不至于脫離刑法理性的有效方式。