□李媛媛，張曉東

（1.浙江農(nóng)林大學(xué)，浙江 杭州 311300）

（2.義烏市人民檢察院，浙江 義烏 322000）

我國《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”根據(jù)最高人民法院2015年5月29日頒布的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），“為近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，且系初犯、偶犯”，“認(rèn)罪、悔罪并退贓、退賠”的，“可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，免于刑事處罰”。這些規(guī)定已然從不同側(cè)面體現(xiàn)了刑法對(duì)家庭倫理的必要尊重。然而，要求刑法進(jìn)一步放寬處罰“親親相隱”犯罪之建言，依舊不絕如縷。較近的一例，有學(xué)者提出以“傳承中華優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)”“體現(xiàn)刑法的寬容和對(duì)人性的關(guān)懷”等為切入，要求“在刑法中增設(shè)‘親親相隱’這一充滿人性和溫情的刑罰制度，將行為人為了避免其近親屬受刑罰處罰，而犯妨害國家司法之罪或者近親屬間的過失犯罪，規(guī)定可以從輕、減輕或者免除處罰”。[1]

事實(shí)上，并非所有涉親情的犯罪，都屬規(guī)范意義上“親親相隱”范疇。刑法上的“親親相隱”犯罪應(yīng)取狹義理解，即僅限于行為人針對(duì)與自己具有特定親屬關(guān)系的犯罪嫌疑人、被告人的窩藏、包庇行為，以及對(duì)其犯罪所得、犯罪所得收益進(jìn)行隱瞞、掩飾的行為。至于“近親屬間的過失犯罪”，雖然刑法可適當(dāng)照顧親情倫理從輕處理，但就這種過失犯罪本身而言，本質(zhì)上看無論如何也是“相害”而非“相隱”，不宜將司法政策與犯罪性質(zhì)混為一談。近親屬之間針對(duì)犯罪所得、犯罪所得收益這種“特定物”的“相隱”，在退贓、退賠以后，社會(huì)危害減弱，根據(jù)前述《解釋》適用免刑處理，既可實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，也有利于挽回財(cái)產(chǎn)損失。但窩藏、包庇涉罪近親屬這種“特定人”的行為，則直接阻礙偵緝抓捕、指證嫌犯，主觀惡性與實(shí)際危害無疑相對(duì)更大，在處罰上顯然不宜等量齊觀（我國《刑法》對(duì)這兩種犯罪設(shè)置的法定刑迥乎不同，即可說明）。然而，該學(xué)者則主張無須區(qū)分“隱物”和“隱人”，對(duì)“親親相隱”犯罪從寬處理，實(shí)現(xiàn)罪名全覆蓋。[2]筆者認(rèn)為，既然“親親相隱”本質(zhì)上是一種違背現(xiàn)代法治精神的陳舊理念，因此，對(duì)“親親相隱”犯罪從寬必須堅(jiān)持有限性原則，不宜將從寬范圍一味拓展至窩藏、包庇犯罪。

一、“親親相隱”作為私有制和宗法等級(jí)制的產(chǎn)物，與中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化、社會(huì)主義核心價(jià)值觀根本對(duì)立

（一）“親親相隱”是與“族誅”“連坐”等封建酷刑互為表里的歷史陳跡。有學(xué)者認(rèn)為，“‘親親相隱’制度在兩千年前即已應(yīng)運(yùn)而生，該制度是對(duì)親情倫理和法律兩難關(guān)系的解答和解決”。[3]考察“親親相隱”的歷史，不能不提及宗法等級(jí)制?！白诜ǖ燃?jí)制度是從氏族社會(huì)父系家長制逐漸演變而來的一種以血緣關(guān)系為紐帶的制度……與這種宗法等級(jí)制度相適應(yīng)，在周禮（周代禮制）中始終貫穿著兩條基本原則：一是‘親親’，二是‘尊尊’?！盵4]與宗法制和周禮一脈相承的“親親相隱”歷史悠久毋庸質(zhì)疑，但同樣無可否認(rèn)，“悠久”不等于“先進(jìn)”，這與“流行”不表明“現(xiàn)代”一樣?！坝H親相隱”制度之肇始，與其說是當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)已然進(jìn)化到了衡平親情與刑罰的程度，毋寧說是封建統(tǒng)治集團(tuán)從桀紂暴政而亡吸取了教訓(xùn)，將統(tǒng)治策略由野蠻鎮(zhèn)壓調(diào)整為剛?cè)岵?jì)。一方面，對(duì)發(fā)生于民間的普通犯罪，允許親屬相互隱匿，以宣示“皇恩浩蕩”；另一方面，對(duì)謀反、謀叛、謀大逆等直接威脅統(tǒng)治秩序的犯罪，非但不得隱匿，而且一律適用“族誅”“連坐”之法殘酷鎮(zhèn)壓?！霸缭谖覈`社會(huì)，就出現(xiàn)了株連現(xiàn)象?！短坡伞逢P(guān)于族誅的規(guī)定，一直為宋、元、明、清所沿用。除族株外，還有緣坐、連坐、沒籍等團(tuán)體責(zé)任方式。”[5]“在刑法上……族株和家屬連坐，這也是以家屬負(fù)連帶責(zé)任為前提的，同時(shí)賦予家長以管轄和懲罰家屬的權(quán)力?！盵6]封建刑罰的牽連性，中西大抵如出一轍。比如，在古希臘，“所謂犯罪，實(shí)際上就是血緣犯罪，所以，凡是共同血統(tǒng)的人，遇有犯罪行為發(fā)生，都要負(fù)連帶責(zé)任”。[7]由于封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)是“家”或“家族”，把個(gè)人與其家族作為命運(yùn)共同體綁在一起，無疑有利于思想禁錮和社會(huì)控制。由此也就不難理解，封建宗法制不僅直接衍生了家族成員“休戚與共”的“親親相隱”，而且間接地催生出“兩弊取輕”的“親親相告”——通常所說的“大義滅親”（盡管真正出于國家、民族“大義”而“滅親”者只是鳳毛麟角）。該學(xué)者為論證“親親相隱”的合理性，先將“大義滅親”刻意道德矮化，主張“法律不應(yīng)提倡、鼓勵(lì)‘大義滅親’……縱容、鼓勵(lì)犯罪嫌疑人的至親告發(fā)、檢舉，對(duì)眼下辦理具體案件是有好處，但有深刻的、長遠(yuǎn)的危害”；繼而又聲言“‘親親相隱’并不排斥‘大義滅親’。刑法增設(shè)‘親親相隱’從寬處罰制度，并不意味著反對(duì)‘大義滅親’”。[8]筆者認(rèn)為，無論是強(qiáng)調(diào)“親親相隱”具有如何悠久的歷史淵源，還是刻意貶斥“大義滅親”以抬高“親親相隱”，均無法證成“親親相隱”之正當(dāng)合理，而恰恰凸現(xiàn)出其保守悖謬。

（二）“親親相隱”與體現(xiàn)“兼愛”“超越”精神的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化相抵牾。有學(xué)者提出，增設(shè)“親親相隱”從寬處罰制度“有利于傳承中華優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)”。[9]事實(shí)果真如此乎？弄清這一問題，首先需要明確所謂“中華優(yōu)秀法律傳統(tǒng)”與“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的關(guān)系。筆者認(rèn)為，盡管“中華優(yōu)秀法律傳統(tǒng)”的內(nèi)涵和外延一直缺乏定論，但鑒于法律屬于廣義的文化范疇，分析“親親相隱”與“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”有無關(guān)聯(lián)，即可厘清其與“中華優(yōu)秀法律傳統(tǒng)”有無瓜葛。通說認(rèn)為，所謂“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”，系指“中華文明積累的講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同等社會(huì)思想智慧與辯證發(fā)展思維”。[10]作為一個(gè)歷史范疇，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化并非局限于哪一家、哪一個(gè)歷史階段的文化片斷，而是中華文明史上一切優(yōu)秀文化成果、文明元素的珠聯(lián)璧合。那么，起源于周禮、普及于儒學(xué)的“親親相隱”究竟是否屬于“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”？顯然需要客觀分析。《論語·子路》載：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！边@不啻表明，在儒家看來，親親重于尊尊，王權(quán)法制是后天的社會(huì)政治倫理，是可變可改的；親情則是先天血緣決定的家族倫理，是不可改變的絕對(duì)法則。與儒家這種世俗主義理念不同，諸子百家中的墨家則倡導(dǎo)集體主義精神。同為“愛人”，代表封建統(tǒng)治集團(tuán)利益的儒家強(qiáng)調(diào)“愛有等差”“先親后疏”；反映小手工業(yè)者和城市平民訴求的墨家，則倡導(dǎo)眾生平等、互利互愛。誠如有學(xué)者指出：“人們經(jīng)常認(rèn)為被儒家納入《禮記》中的《禮運(yùn)·大同》篇實(shí)際上是墨家的思想：人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，不必為己的圖景，是在根本上超越了儒家‘小康’理想而顯現(xiàn)在墨子思想中?！盵11]由此可見，諸子百家中最具道義性、超越性的流派，恐怕應(yīng)首推墨家。與儒家從一己出發(fā)的“仁愛”不同，墨家信仰一種無私忘我的“兼愛”——“以人民之大利即公利為唯一的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”。[12]這種講擔(dān)當(dāng)、求公正、民為本、利天下的追求，甚至可以說與我國正在進(jìn)行的中國特色社會(huì)主義偉大實(shí)踐具有某種思想淵源上的聯(lián)系。

或許，由于墨家的舍己利他、吃苦耐勞精神遠(yuǎn)沒有儒家的順?biāo)浦?、封妻蔭子來得更“實(shí)惠”，現(xiàn)實(shí)中不少人奉儒家思想為圣明，把一己親疏遠(yuǎn)近放大為“萬物的尺度”，進(jìn)而否認(rèn)自由、平等、博愛等價(jià)值觀。比如，前不久有學(xué)者即撰文聲稱：“普世價(jià)值本身是不成立的。人的同情心是有限的，人只能愛親近的人，有直接交往的人，不可能無限制地拓展下去。儒家講，愛有等差，愛不是普世的，只有在承認(rèn)人只能愛自己親近的人這點(diǎn)上，它才是普世的?！盵13]此語顯然意在言說“有生之初，人各自私也，人各自利也”。但再往下看，該學(xué)者卻忽然筆鋒一轉(zhuǎn)：“很多知識(shí)分子……不相信有一批政治精英會(huì)‘先天下之憂而憂，后天下之樂而樂’，不承認(rèn)歷史上有這樣的人，不相信有錢學(xué)森、鄧稼先這種拼了命也要讓中華民族富強(qiáng)起來的人。但一個(gè)國家一定要有這樣的人?！盵14]請看，一面指天劃地“人只能愛自己親近的人”，一面信誓旦旦“拼了命也要讓中華民族富強(qiáng)起來的人”，“一定要有”……如此自相矛盾、左右逢源的“野狐禪”，看似偶然，實(shí)則必然，正反映出新儒家主義的某種通病——“一種自覺的，不自洽的言行不一的偽善”。[15]正是由于我國封建歷史漫長，漢初以來儒家思想一直居于統(tǒng)治地位，而“儒家作為生活世界的倫理原則，侵入到政治領(lǐng)域中拉關(guān)系，在嚴(yán)肅的法治秩序中講人情”，[16]導(dǎo)致“親親、貴貴之風(fēng)淪肌浹髓”，[17]特別是儒家基于法律虛無主義，極力宣揚(yáng)“無訟”思想，要求人們面臨糾紛時(shí)盡量避免訴諸理性公正的法律，轉(zhuǎn)而借助矯揉造作的禮儀教化“大事化小”“息事寧人”，結(jié)果雖然化解了表面紛爭，卻掩蓋了深層矛盾，造成以“鄉(xiāng)賢”“鄉(xiāng)愿”為代表的封建宗族勢力尾大不掉的情形，助長了泛道德主義和人治主義。

“親親相隱”犯罪從寬“有利于家庭關(guān)系的維系”，[18]在一向把家庭看得很重的國人中間，此論自然很容易得到共鳴。但問題在于，既然人類擺脫蠻荒蒙昧不外乎取決于對(duì)低等動(dòng)物“同類相親，異類相殘”自然本能的超越，倘若法律允許在家族成員之間與非家族成員之間適用截然不同的游戲規(guī)則，對(duì)家族成員聯(lián)手挖公共墻角、占社會(huì)便宜的行為一味縱容，豈不等于將人類變異退化為“他們的子女和親友就是整個(gè)人類”[19]的動(dòng)物性種群？以社會(huì)契約與社會(huì)公德為內(nèi)核的現(xiàn)代法治秩序，一旦被一座座家族城堡所吞噬，如何避免“公地悲劇”上演？筆者認(rèn)為，近親屬間的窩藏、包庇犯罪，盡管行為人主觀上或許確有如其他學(xué)者所主張的“體恤親情”“維系家庭”等發(fā)乎自然的動(dòng)機(jī)，但對(duì)近親屬犯罪的袒護(hù)行為，無論看起來怎樣契合封建家族型倫理甚至于某種人性的本能，也注定不應(yīng)得到現(xiàn)代法治的體諒與包容。特別在我國這個(gè)以講人情著稱、缺乏法治傳統(tǒng)的國度，要推進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，“真正實(shí)現(xiàn)‘依法治國’的文明秩序……首先就有賴于國人必須確立‘法律至上’的政治準(zhǔn)則，確立那種看似人定的法律卻高于我們?nèi)吮旧淼囊庵?、情感與需要的思想觀念”。[20]

（三）“親親相隱”與社會(huì)主義核心價(jià)值觀水火不容。中華民族具有悠久文明傳統(tǒng)。然而，由于封建專制統(tǒng)治黑暗漫長，加之近代以來深受“三座大山”奴役壓迫，促成了思想文化和國民性格的矛盾性復(fù)雜性。具體而言，我國的“國民性”中既有“良根性”亦有“劣根性”?！八^‘良根性’，即中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)、優(yōu)良習(xí)慣。從20世紀(jì)20年代到當(dāng)代，人們所說的國民劣根性，大都可歸為……講親親，重親屬關(guān)系，親朋之間拉關(guān)系的風(fēng)氣；尊官，敬畏官長的風(fēng)氣；家長作風(fēng)，家長獨(dú)斷一切的風(fēng)氣，等等?！盵21]近代文化學(xué)者梁漱溟更是將“身家念重、不講公德……對(duì)國家和公共團(tuán)體缺乏責(zé)任感，徇私廢公及貪私等”概括為“自私自利”，列為亟待鼎新的“民族品性”之首，[22]時(shí)至今日，對(duì)“內(nèi)”不講原則、不問是非，對(duì)“外”不講社會(huì)責(zé)任感，缺乏公共素質(zhì)，仍然是積重難返的頑瘴痼疾。正是著眼于光大國民性格中的“良根性”，克服“劣根性”，解決道德領(lǐng)域突出問題，黨的十八大從國家治理、社會(huì)建設(shè)、公民道德等三個(gè)層面提出，倡導(dǎo)富強(qiáng)、民主、文明、和諧，倡導(dǎo)自由、平等、公正、法治，倡導(dǎo)愛國、敬業(yè)、誠信、友善，積極培育社會(huì)主義核心價(jià)值觀，致力于營造崇德向善、見賢思齊、團(tuán)結(jié)純潔的社會(huì)氛圍。

有學(xué)者在論證“親親相隱”的合目的性時(shí)強(qiáng)調(diào)，“法律之義，不僅要有安全、秩序，還要體現(xiàn)共同的價(jià)值觀和基本的倫理觀?！盵23]盡管其回避使用“核心價(jià)值觀”而選擇“去政治化”的“共同的價(jià)值觀”表述，但毫無疑問，包括法律價(jià)值在內(nèi)的所有價(jià)值觀念，都有具體的社會(huì)政治內(nèi)容，都會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件的變化而變化。既然“中國特色社會(huì)主義是社會(huì)主義，不是別的什么主義”，[24]在當(dāng)下中國，所謂“共同的價(jià)值觀”也就不可能是別的什么價(jià)值觀，而只能是社會(huì)主義核心價(jià)值觀。“核心價(jià)值觀是一個(gè)民族賴以維系的精神紐帶，是一個(gè)國家共同的思想道德基礎(chǔ)。如果沒有共同的核心價(jià)值觀，一個(gè)民族、一個(gè)國家就會(huì)魂無定所、行無依歸。”[25]然而，“陳舊的東西總是企圖在新生的形式中得到恢復(fù)和鞏固”。[26]盡管我國早已建立起體現(xiàn)人民群眾當(dāng)家作主的社會(huì)主義制度，但“原有的符合專制文化的舊有特性，如講究等級(jí)、人情、面子、不問公益、明哲保身、私我主義等舊習(xí)，依然在延續(xù)”。[27]特別是近年來，誠信友善價(jià)值觀不斷遭遇褻瀆挑戰(zhàn)，“小悅悅事件”“天價(jià)魚事件”“王娜娜事件”等敗德違法個(gè)案頻繁上演。①如此背景之下，刑法一旦對(duì)“親親相隱”犯罪敞開從寬口子，無疑于釋放出更強(qiáng)烈的信號(hào)：社會(huì)主義社會(huì)也是主張“愛有等差”的；“誠信”“友善”必須服從“孝親”原則。如此下去，普遍的法治原則如何確立？現(xiàn)實(shí)中，不乏有人把重拾社會(huì)信任的希望寄托在家庭美德復(fù)興上，試圖按照儒家提倡的那樣通過鞏固家庭信任推衍社會(huì)信任。必須明確，社會(huì)與家庭并非簡單的“大家套小家”關(guān)系；親情倫理的基礎(chǔ)是血緣，社會(huì)倫理的基礎(chǔ)是契約；家庭信任與社會(huì)信任不僅不是前因后果，而恰恰是康德所說的“二律背反”。“導(dǎo)人以善，非博愛者不能?！盵28]“友善”價(jià)值觀所提倡的“愛”，同樣不是“愛我親于我家人，愛我身于吾親”[29]的“狹愛”“偏愛”，而是著眼“天下為公”“四海之內(nèi)皆兄弟”的“大愛”“博愛”。誠信友善價(jià)值觀與以“自家人”為“目的”，以“陌生人”為“手段”的“親親相隱”，注定水火不容。

二、“親親相隱”犯罪從寬與社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑法價(jià)值取向南轅北轍

（一）我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑法應(yīng)遵循的價(jià)值取向。我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)方面都發(fā)生了深刻的歷史性變革。[30]隨著從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的蛻變演進(jìn)，由人情社會(huì)、熟人社會(huì)向契約社會(huì)、公民社會(huì)的變遷，已成為不可抗拒的歷史潮流。與以私有制為基礎(chǔ)的社會(huì)形態(tài)不同，建立在公有制基礎(chǔ)上的社會(huì)主義立法制度的本質(zhì)是社會(huì)主義國家廣大人民群眾意志的集中表現(xiàn)，它是唯一以鞏固和發(fā)展社會(huì)主義公有制為核心的經(jīng)濟(jì)制度，唯一以建立和完善人民民主為核心的政治制度的立法制度。[31]筆者認(rèn)為，我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期所特有的基本國情以及社會(huì)主義立法制度的本質(zhì)，共同制約和決定著我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑法的價(jià)值取向。

相較于西方社會(huì)或是中國古代社會(huì)，當(dāng)代中國都有很大的不同。我國社會(huì)轉(zhuǎn)型的獨(dú)特性與復(fù)雜性，集中體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，“中國是在生產(chǎn)力落后和缺乏市民社會(huì)的背景下進(jìn)行社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)的”，[32]由于“沒有純粹的公共關(guān)系，一切都被私人化和相對(duì)化，而缺乏剛性的政治契約規(guī)范。于是各種宗法家族的人情原則深刻地鑲嵌到國家的法律政治領(lǐng)域，以禮入法，以禮規(guī)范法，政治亦高度倫理化、私人化，形成中國特色的禮法一體和私性政治傳統(tǒng)，彌漫至今，經(jīng)久不衰”。[33]其次，我國以經(jīng)濟(jì)體制改革為重點(diǎn)的改革開放前無古人，市場機(jī)制的不成熟、國民缺乏契約精神的傳統(tǒng)以及市場本身的自發(fā)性、逐利性和擴(kuò)張性，也給人們思想觀念帶來負(fù)面沖擊。在人情至上、熟人互惠的積弊籠罩下，人們往往很自然地把講原則、守公德視為“一根筋”，將圓滑世故、八面玲瓏看作“真聰明”。親疏遠(yuǎn)近的“彎彎繞”、情大于法的“金鐘罩”信奉者眾，流布甚廣，已然成為我國社會(huì)轉(zhuǎn)型凌越“深水區(qū)”、決勝“攻堅(jiān)期”所必須清理的“迷魂陣”“橋頭堡”。

“刑法價(jià)值是主體根據(jù)一定的刑法價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在刑法實(shí)踐過程中形成的，因而可以成為主體對(duì)刑法的價(jià)值選擇、取向的‘定向器’”。[34]關(guān)于中國社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑法的價(jià)值取向，目前學(xué)界主要有四種意見分歧。第一種意見認(rèn)為，刑法價(jià)值是基本價(jià)值和形式價(jià)值的統(tǒng)一。其中，平等、自由、正義是基本價(jià)值，公開、穩(wěn)定、統(tǒng)一是形式價(jià)值。[35]第二種意見認(rèn)為，秩序、法治、公正是刑法的三個(gè)價(jià)值目標(biāo)。[36]第三種意見認(rèn)為，“公正、謙抑、人道，現(xiàn)代刑法的三大價(jià)值目標(biāo)，構(gòu)成刑法的三大支點(diǎn)”。[37]第四種意見認(rèn)為，“以價(jià)值論為基礎(chǔ)，秩序、自由、效率和正義是刑法最基本的價(jià)值”。[38]筆者認(rèn)為，前述第一種意見，將刑法價(jià)值區(qū)分為基本價(jià)值和形式價(jià)值，不僅比較繁瑣，而且將“基本”與“形式”相對(duì)應(yīng)進(jìn)行分類似乎也不夠確切，而“公開、穩(wěn)定、統(tǒng)一”作為刑法的“形式價(jià)值”，總體而言尚顯寬泛。第二種意見，將“秩序”“公正”列為價(jià)值目標(biāo)，無疑具有合理性，但將“法治”列為刑法價(jià)值之一，注定“帽子”過大。第三種意見，將公正、謙抑、人道作為刑法價(jià)值目標(biāo)，除去“公正”外，另外兩項(xiàng)盡管看似“新穎”，但推究起來不夠確切。首先，“謙抑”作為決定犯罪面寬窄的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)并非“價(jià)值觀”而是“方法論”，作為現(xiàn)代刑事立法指導(dǎo)原則尚可，但其本身并不具有“目的”“意義”等價(jià)值意涵。其次，法律上的“人道”，源自啟蒙時(shí)期所張揚(yáng)的“人道精神”，在刑法領(lǐng)域，“人道”就是“把罪犯當(dāng)人對(duì)待，并尊重其基本人權(quán)”。[39]將“人道”視為刑法價(jià)值，與“謙抑”存在同樣的弊病——“手段性”強(qiáng)而“價(jià)值性”弱，況且，以禁止酷刑為核心的“刑罰的人道主義”，一直以來也是作為“原則”而非“價(jià)值”存在的。比較而言，第四種觀點(diǎn)提出的“秩序、自由、效率和正義”之四元價(jià)值，不僅集中體現(xiàn)了刑法的“公法”性質(zhì)，而且契合我國社會(huì)主義初級(jí)階段基本國情，特別是有助于運(yùn)用法治思維和法治方式，破解我國從傳統(tǒng)人情社會(huì)向現(xiàn)代法治社會(huì)轉(zhuǎn)型所面臨的思想觀念、倫理道德瓶頸，推動(dòng)“基于血緣、親情、宗教、倫理、權(quán)力而形成的‘人對(duì)人的依賴關(guān)系’退居到次要地位或者徹底被粉碎”，[40]因而更適宜作為我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑法應(yīng)秉持的價(jià)值取向。

（二）對(duì)“親親相隱”犯罪一味從寬，背離“秩序”“自由”“效率”“正義”的刑法價(jià)值取向。

1.寬宥“親親相隱”背離秩序價(jià)值。由于“群體的某些特點(diǎn)，如沖動(dòng)、急躁、缺乏理性、沒有判斷力和批判精神、夸大感情，等等，幾乎總是可以在低級(jí)進(jìn)化形態(tài)的生命中看到”，[41]所以，為實(shí)現(xiàn)和平共處，建立法秩序就顯得尤為必要。“如果社會(huì)缺乏同一性……那么社會(huì)只不過是一盤散沙而已”，[42]刑法作為一種社會(huì)規(guī)范，盡管立足點(diǎn)因?yàn)樯鐣?huì)制度不同會(huì)有所不同，但“維護(hù)社會(huì)的秩序始終要作為刑法上最需要的課題”。[43]就現(xiàn)實(shí)必要性而言，刑法所具有的“公法”性質(zhì)，客觀上決定了現(xiàn)代刑法必然以社會(huì)為本位，以維護(hù)“同一性”為前提。我國刑法作為社會(huì)主義法律所固有的人民性，同樣決定了“秩序”在刑法價(jià)值中的首要地位。基于秩序價(jià)值，顯然不存在如有的學(xué)者所要求的那樣，將“國家本位、社會(huì)本位的刑事司法砝碼……向個(gè)人本位方向移動(dòng)”的問題。

2.寬宥“親親相隱”有違自由價(jià)值。啟蒙思想家盧梭曾言，我們必須清楚地區(qū)分自然人的自由和社會(huì)人的自由，前者僅僅受限于個(gè)人的體力，后者受限于普遍意志……我們對(duì)自己制定的法律的服從才是真正的自由。[44]“親親相隱”將個(gè)人情感置于法律之上，這種不由自主的情感軟弱、失控，恰是一種背離“自由”的“奴役”狀態(tài)。有學(xué)者主張寬宥“親親相隱”“可以更多地體現(xiàn)人性關(guān)懷”，[45]然而，“人性并不是一系列穩(wěn)固確定、自相一致的特征，而是一些經(jīng)常發(fā)生沖突的基本傾向……沒有一個(gè)社會(huì)能夠消除公共利益的理念，因?yàn)樗哺谌诵缘墓灿谐煞种小?。[46]自由無疑屬于人性，但反社會(huì)的絕對(duì)自由則不在人性之列?，F(xiàn)實(shí)中，不乏有人把民眾法律信仰缺失的責(zé)任推給“良法”缺失。其所謂寬宥“親親相隱”“有利于培養(yǎng)民眾對(duì)刑法的認(rèn)同和忠誠”，[47]潛臺(tái)詞大抵為如此之意?！傲挤ā惫倘皇菄裥叛龇傻那疤嶂?，但有了良法并不能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)法治，并不能自動(dòng)使國民樹立法治信仰。國民法治信仰的樹立，需要科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法和全民守法，此四個(gè)環(huán)節(jié)缺一不可。一個(gè)國民看到周圍的國民都守法，特別是看到作為國家官員的國民也守法，就會(huì)增強(qiáng)對(duì)法治的信念和信心。[48]

3.寬宥“親親相隱”損害效率價(jià)值。貝卡里亞曾言：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益?！盵49]美國法學(xué)家龐德亦指出：“我很愿意把法律看成這樣一種社會(huì)制度，即在通過政治組織的社會(huì)對(duì)人們的行為進(jìn)行安排而滿足人們的需要或?qū)崿F(xiàn)人們的要求的情形下，它能以付出最小的代價(jià)為條件而盡可能地滿足社會(huì)需求?！盵50]“親親相隱”行為人出于狹隘親情將觸犯刑律的近親屬予以藏匿、庇護(hù)，不僅妨害公安司法機(jī)關(guān)追訴現(xiàn)行犯罪，而且間接造成“原罪”被害人（方）因犯罪受損的合法權(quán)益得不到及時(shí)彌補(bǔ)和修復(fù)。如果對(duì)其法外施恩，無疑會(huì)使刑法的效率價(jià)值大打折扣，造成追訴犯罪成本不斷攀升。必須明確，刑事司法不同于講究良心發(fā)現(xiàn)、自查自糾的道德裁判所，更不是討價(jià)還價(jià)、各取所需的市場貿(mào)易區(qū)，為此，必須從根本上擺脫“老娘舅”“和稀泥”“親情控”等相對(duì)性思維，走出“越妥協(xié)越給力”“不‘能動(dòng)’不司法”的觀念誤區(qū)。

4.寬宥“親親相隱”顛覆正義價(jià)值?！罢钦x觀念，把我們的注意力轉(zhuǎn)到了作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)的公正性與合理性之上。”[51]公平正義不僅是我們始終不渝的奮斗目標(biāo)，也是中國特色社會(huì)主義的內(nèi)在要求。如果失去了公平正義，就失去了社會(huì)主義性質(zhì)。[52]從法理上看，發(fā)生于近親屬之間的窩藏、包庇犯罪，其性質(zhì)與發(fā)生于近親屬以外的同類犯罪并無二致。在主觀故意方面，近親屬間的“徇情”，與一般公民之間基于“義氣”“面子”的動(dòng)因相比，其偏執(zhí)度、不易矯正性顯然更高。如果必須“擇一從寬”，理應(yīng)從寬處罰陌生人之間的“相隱”才是。由此可見，寬宥“親親相隱”犯罪，最大和最終的受害者必然是法的正義價(jià)值?，F(xiàn)實(shí)中，有人習(xí)慣于將西方社會(huì)所倡導(dǎo)的個(gè)人主義與社會(huì)正義對(duì)立起來，這其實(shí)是一個(gè)重大誤解。個(gè)人主義并不等于利己主義，“個(gè)人主義的本質(zhì)在于強(qiáng)調(diào)個(gè)體的權(quán)利、價(jià)值、尊嚴(yán)、利益，而這種強(qiáng)調(diào)的前提是所有個(gè)體在理論上都具有同等的權(quán)利、價(jià)值、尊嚴(yán)和利益。因此，個(gè)人主義不僅不支持自私自利，以自我為中心的行為，恰恰相反，它承認(rèn)所有個(gè)人具有同等道德價(jià)值，要求個(gè)人尊重他人的利益和權(quán)利”。[53]惟有以私利特權(quán)為圭臬的封建專制主義和極端利己主義，才會(huì)將個(gè)人與小團(tuán)體利益凌駕于他人和社會(huì)公益之上。

三、“親親相隱”與刑法基本原則的深刻矛盾，并非一廂情愿的“論證和解釋”所能“化解”

（一）“親親相隱”犯罪從寬違背法律面前人人平等原則。有學(xué)者提出，“親親相隱”犯罪從寬處罰制度雖然與罪行法定等原則存在一定程度的沖突，但可以通過合理的論證和解釋進(jìn)行化解。[54]筆者以為，“親親相隱”與法律原則的矛盾，首當(dāng)其沖的無疑是法律面前人人平等原則。法律面前人人平等是我國《憲法》確立的社會(huì)主義法治的基本原則。我國《刑法》第四條規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！痹谖覈鐣?huì)制度框架下，法律平等體現(xiàn)了全體人民的共同意志，不允許任何人以任何借口享有適用法律的特權(quán)?！坝H親相隱”犯罪從寬，主張把親情作為籌碼加諸法律的天秤之上，勢必客觀造成刑法適用上的不平等，動(dòng)搖法律面前人人平等原則。

誠然，刑法適用上的平等并不排斥差別對(duì)待。但作為平等原則的例外，這種法的“不平等”適用只能以體恤弱者或?qū)捜葸^失為邊界；而近親屬之間的親情、血緣關(guān)系，盡管在不損害社會(huì)整體利益基礎(chǔ)上，就一些非重大事項(xiàng)可以適當(dāng)予以照顧，但在涉及刑事犯罪這樣的原則問題上，則斷無理由強(qiáng)調(diào)親情的特殊性。處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的我國刑法，既然以維護(hù)社會(huì)正義為己任，惟有恪守法律面前人人平等，才能體現(xiàn)社會(huì)主義制度的本質(zhì)要求，真正賦予自身以“現(xiàn)代性”。有學(xué)者還援用域外刑事立法例佐證“親親相隱”，指出“大陸法系的德國和日本刑法典規(guī)定，一定范圍內(nèi)的親屬和關(guān)系密切的人享有拒絕作不利于親人的陳述的權(quán)利，窩藏得以減刑或免受刑罰”。[55]筆者認(rèn)為，目前日本等少數(shù)國家刑法典中的確存在“親親相隱”犯罪從寬之規(guī)定，但這種“是”推不出“應(yīng)當(dāng)”。少數(shù)國家刑法中之所以依然存在“親親相隱”犯罪從寬制度，首先在于刑法是繼承與創(chuàng)新的統(tǒng)一。正如日本刑法學(xué)者所言，該國刑法中之所以存在“有關(guān)親屬間犯罪的特別規(guī)定”，不僅是考慮到“親屬之間的隱匿犯人罪、隱滅證據(jù)罪，由來于自然的人情、友誼”，也是受到儒家觀念的影響，“考慮到了‘夫?yàn)樽与[，子為父隱，直在其中’的儒教道德觀”。[56]與此相反，伴隨近代化的歷史過程，當(dāng)今世界上絕大多數(shù)國家包括我國的刑法，均伴隨近代化進(jìn)程在修法中廢止了“親親相隱”從寬等“法外特權(quán)”，封建時(shí)代所倚重的人身依附關(guān)系，在刑法中不再作為“類型化”的保護(hù)對(duì)象加以體現(xiàn)。

毋庸置疑，任何國家的法律，就其現(xiàn)實(shí)性而言均是社會(huì)各方利益博弈的產(chǎn)物，即便素以理性、縝密見長的德、日等國的刑法，也不可能盡善盡美，毫無瑕疵。在相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)下的變動(dòng)不居，而非鐵板一塊，歷來是刑法的基本輪廓。日本刑法在保留對(duì)“親親相隱”犯罪從寬規(guī)定的同時(shí)，將以往規(guī)定中體現(xiàn)尊重親情的殺害尊親屬罪予以廢除，從中亦可得到說明。根據(jù)修改前日本《刑法》第200條規(guī)定，“殺害自己或配偶的直系尊親屬的，處死刑或無期徒刑”。但后來在處理一起女兒為擺脫父親的性侵害而被迫殺死父親的案件時(shí)，最高裁判所6名裁判官認(rèn)為，對(duì)殺害尊親屬者處更重的刑罰，將封建的忠孝倫理觀念引入刑法之中，用刑罰來強(qiáng)制公民形成孝順父母的倫理觀念，此舉并不妥當(dāng)，也是違反《憲法》第14條規(guī)定的。經(jīng)歷這一過程之后，日本平成7年（1995年）時(shí)對(duì)《刑法》作平易化修改時(shí)，不僅《刑法》第200條被廢除，所有與尊親屬相關(guān)的加重規(guī)定也全部被刪除。[57]

（二）“親親相隱”犯罪從寬與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則大相徑庭。有學(xué)者認(rèn)為，“親親相隱”犯罪一般均是感情使然，對(duì)其只需作法律上否定性的評(píng)價(jià)，在肯定構(gòu)成犯罪的前提下作從寬處理，輔之以道德上的譴責(zé)，就可以實(shí)現(xiàn)刑罰的目的——不管是刑罰的報(bào)應(yīng)機(jī)能、抑制犯罪機(jī)能還是防止再犯機(jī)能，都能在一定程度上實(shí)現(xiàn)。同時(shí)認(rèn)為，可以“根據(jù)具體案件的情況，既合法又合情地分別作出不立案、撤案、不起訴、適用緩刑或者免予刑事處罰的處理”。[58]上述吁求的共同點(diǎn)，概言之就是不判實(shí)刑。這顯然缺乏正當(dāng)性。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的一個(gè)重要支點(diǎn)就是報(bào)應(yīng)刑論。報(bào)應(yīng)刑論體現(xiàn)了樸素的正義情感和價(jià)值訴求。德國刑法學(xué)家羅克辛曾說：“報(bào)應(yīng)理論不是在追求任何對(duì)社會(huì)有用的目的中考慮刑法的意義，而是通過讓罪犯承擔(dān)痛苦的方法，使行為人由于自己的行為而加于自身的罪責(zé)，在正義的方式下得到報(bào)應(yīng)、彌補(bǔ)和贖罪?！盵59]我國刑法學(xué)者亦認(rèn)為：“報(bào)應(yīng)機(jī)能以適用刑罰為前提……受懲罰性這一刑罰根本屬性的制約，刑罰目的就不可能將報(bào)應(yīng)排除在外。應(yīng)當(dāng)說明的是，這里的‘懲罰’與‘報(bào)應(yīng)’就其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵來說并無二致。”[60]如果對(duì)“親親相隱”犯罪一律無罪、免刑處分，至多象征性地科以緩刑，何談刑罰的報(bào)應(yīng)機(jī)能在“一定程度上實(shí)現(xiàn)”？此外，刑罰之所以有預(yù)防犯罪功能，根本上在于刑罰以剝奪人的重要權(quán)益為內(nèi)容，“蘊(yùn)含著剝奪權(quán)益之苦可以使其成為犯罪的阻力，起到遏制犯罪發(fā)生的作用”。[61]簡單地作無罪處理或“有罪無刑”，既已排除“剝奪權(quán)益之苦”，憑甚可以“遏制犯罪發(fā)生”？

關(guān)于有學(xué)者提出的從寬處罰具體設(shè)計(jì)——“該制度原則上只適用于近親屬所犯之罪為較輕刑事犯罪，對(duì)近親屬涉嫌危害國家安全、恐怖犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織等重大犯罪，手段殘忍、情節(jié)惡劣的侵犯公民人身權(quán)利等重大犯罪，貪污賄賂、瀆職等國家工作人員職務(wù)犯罪的不得隱匿”，[62]筆者認(rèn)為同樣存在誤區(qū)。首先，窩藏、包庇犯罪在我國刑法中屬于獨(dú)立的犯罪，行為人并非與被袒護(hù)對(duì)象一起實(shí)施共同犯罪，因而在定罪處罰時(shí)不應(yīng)比照教唆犯罪的處罰方式，與被教唆人實(shí)施的犯罪性質(zhì)、罪名直接掛鉤。換言之，“親親相隱”犯罪的具體情節(jié)與危害程度，與所窩藏、包庇犯罪的“犯罪類型”與犯罪情節(jié)并無必然聯(lián)系。我國現(xiàn)行刑法對(duì)窩藏、包庇罪的處罰，也是適用單獨(dú)定罪科刑的獨(dú)立性罰則。因而衡量窩藏、包庇犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重，不僅需要考慮所窩藏、包庇的犯罪分子的人身危險(xiǎn)性，更要考慮窩藏、包庇所采取的手段，對(duì)犯罪分子脫逃的“支持力度”，窩藏、包庇犯罪分子的人數(shù)、次數(shù)以及造成的實(shí)際后果等。那種以被窩藏、包庇人所犯之罪的罪名為轉(zhuǎn)移的“隱輕從輕”論，顯然偏離了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

至于有學(xué)者基于“貪污賄賂、瀆職犯罪，近親屬以外的人知曉的可能性較小”，提出為避免“加大案件偵破難度”，將這兩類職務(wù)犯罪排除從寬處罰范疇的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不僅與《解釋》精神不符，其排除適用之理由亦明顯脫離實(shí)際。只要略有司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人都清楚，“案件偵破難度”與案件種類、性質(zhì)并無必然聯(lián)系，與“近親屬以外的人知曉的可能性”大小亦無因果關(guān)系。貪污犯罪和瀆職犯罪通常發(fā)生于履職過程中，與“八小時(shí)以外”的家庭生活并不存在多少交集，個(gè)中道理正如一句古詩所說：“君王城上豎降旗，妾在深宮那得知？”[63]將貪污犯罪和職務(wù)犯罪硬說成是“近親屬以外的人知曉的可能性較小”的犯罪，顯然與事實(shí)不符。

（三）中西犯罪概念與犯罪圈的客觀反差，決定了我國現(xiàn)階段不宜簡單套用刑法謙抑原則。有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)建“親親相隱”犯罪從寬處罰制度，有利于以謙抑性為特征的刑罰體系的形成。[64]根據(jù)日本刑法學(xué)者的觀點(diǎn)，所謂“刑法的謙抑性、補(bǔ)充性”，即刑罰是為了控制人的違反規(guī)范的行為所采取的“最后的手段”（ultima ratio）。因此，刑法并非是將所有侵害重要法益的行為都作為刑罰處罰的對(duì)象。這就是所謂的“刑法的斷片性”。[65]應(yīng)當(dāng)看到，與我國《刑法》第十三條從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面界定的犯罪概念不同，“在西方國家刑法理論及刑事立法中，犯罪的形式概念較為普遍?！盵66]與此相聯(lián)系，其犯罪覆蓋面十分寬泛。例如，“在日本，刑法典、單行刑法與行政刑法所規(guī)定的犯罪難計(jì)其數(shù)，即使在中國人看來相對(duì)輕微的危害行為，也被規(guī)定為犯罪”。[67]比如，根據(jù)日本《輕犯罪法》，在公共場所里對(duì)多數(shù)人言辭粗暴，或者擾亂火車、電車、公共汽車、船舶等公共交通工具正常的物資分配、正常的票務(wù)活動(dòng)或者插隊(duì)領(lǐng)取物資分配票證擾亂正常秩序的，構(gòu)成插隊(duì)罪；不聽公務(wù)人員的勸阻，大聲喧嘩或打分貝使用樂器或電器，影響附近居民生活的，構(gòu)成喧嘩罪，等等。[68]這無疑為刑法謙抑性理論的產(chǎn)生提供了土壤和空間。正因?yàn)槿绱?，“西方發(fā)達(dá)國家謙抑性原則主要發(fā)生于刑事立法環(huán)節(jié)，重點(diǎn)在于非犯罪化?！盵69]盡管謙抑性理論看起來似乎很現(xiàn)代，但將該原則簡單移植到中國，注定導(dǎo)致水土不服。如前所述，受罪刑法定主義深刻影響，我國刑法中的犯罪強(qiáng)調(diào)“罪質(zhì)要素”與“罪量要素”相統(tǒng)一，犯罪“門檻”明顯高于只定性不定量的西方，因而納入刑法制裁的行為與西方國家相比已經(jīng)相當(dāng)“謙抑”。在這種現(xiàn)實(shí)背景下，倘如跟在別人后面亦步亦趨，簡單套用刑法謙抑原則，不僅存在“為賦新詞強(qiáng)說愁”之虞，而且勢必造成“二次謙抑”，使刑法在報(bào)應(yīng)、預(yù)防、保護(hù)、評(píng)價(jià)等機(jī)能之間顧此失彼。

事實(shí)上，隨著信息時(shí)代犯罪控制難度加大，特別是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”不期而至，刑法謙抑原則的局限性愈發(fā)暴露出來。即使在西方國家，“從趨勢上看，擴(kuò)大刑法保護(hù)范圍的‘犯罪化’與縮小刑法保護(hù)范圍的‘非犯罪化’一直同時(shí)存在；從數(shù)量上說，在刑法中新增加的條文明顯地多于被取消的條文。犯罪圈在客觀范圍上的擴(kuò)大，在社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步過程中，已經(jīng)成為一種無法抗拒的發(fā)展趨勢?！盵70]而從刑法的人文倫理看，正如康德所言，理性是一種巨大的莫可抗御的力量，它排除一切外來的干擾，清洗全部利己的意圖，保持自身所創(chuàng)制的道德規(guī)律的純潔和嚴(yán)肅。這種不為外物所動(dòng)的精神狀態(tài)稱之為“無情”。在道德生活里，這是一種健康狀況。[71]既然“法律恰正是全沒有感情的”，[72]作為規(guī)定犯罪與刑罰的刑法，在氣質(zhì)上必然遠(yuǎn)離“多情”而趨于“無情”。因?yàn)閲抑詫⑾鄬?duì)嚴(yán)重的法益侵害行為規(guī)定為犯罪，顯然是在溫情的道德、柔性的法律無能為力、無法遏阻時(shí)，才不得不借助國家強(qiáng)制力這一“最后的手段”。

（四）“對(duì)被告人有利的解釋”“狀態(tài)犯罪人”及“個(gè)別正義”理論，無法為“親親相隱”提供注腳。有學(xué)者認(rèn)為，罪刑法定原則的精神在于禁止類似新設(shè)刑罰或加重刑罰等不利于被告人的類推解釋，并未禁止有利于被告人的類推解釋?！坝H親相隱”犯罪從寬處罰制度可以理解為對(duì)被告人減免刑事責(zé)任的有利于被告人的解釋。[73]但問題在于，“對(duì)被告人有利的解釋”理論成立與否是一回事，該理論能否適用“親親相隱”則又是另一回事。根據(jù)日本學(xué)者觀點(diǎn)，“關(guān)于對(duì)被告人有利的解釋，由于其不受罪刑法定原則的制約，所以，將其作為一般的法律解釋原理也是妥當(dāng)?shù)摹?。[74]“對(duì)被告人有利的解釋”理論引入我國后，盡管在若干細(xì)節(jié)上存在認(rèn)識(shí)分歧，但持肯定論的通說一致認(rèn)為，“對(duì)被告人有利的解釋”適用于兩種情形：一是案件事實(shí)難以查明，存在難以排除的疑問時(shí)，應(yīng)從有利于被告人的立場出發(fā)實(shí)行犯罪從輕或者從無；二是當(dāng)法官無法確定某一立法意旨時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的解釋。[75]就“親親相隱”犯罪而言，如果確屬“案件事實(shí)難以查明”的個(gè)案，當(dāng)然可以適用“對(duì)被告人有利的解釋”從輕處罰，然而，如果將“親親相隱”犯罪作為類案普遍適用從寬處罰之理由，歸結(jié)為我國刑法對(duì)窩藏、包庇犯罪的規(guī)定“立法意旨不明”，因而需要適用“對(duì)被告人有利的解釋”，則顯然罔顧事實(shí)。

有學(xué)者出于立論需要，將“親親相隱”犯罪行為人置于德國刑法學(xué)者李斯特提出的犯罪人分類說之中進(jìn)行比附：“對(duì)于瞬間犯罪的人來說，刑罰的恐嚇?biāo)a(chǎn)生的儆戒作用就足以防止這類犯罪人重新犯罪；對(duì)于可以改善狀態(tài)的犯罪人來說，提供刑罰的教化和矯治，就可以促使其改過自新，重新適應(yīng)社會(huì)生活”，而“親親相隱”是“可以改善狀態(tài)的犯罪人”，只需提供刑罰的教化和矯治，就可以促使其改過自新。[76]這些表述看似有板有眼，卻存在明顯“硬傷”。眾所周知，德國刑法學(xué)者李斯特根據(jù)行為人內(nèi)在素質(zhì)和外在情況之差別，將犯罪人分為瞬間犯罪人和狀態(tài)犯罪人，后來又將狀態(tài)犯罪人分為可改善的狀態(tài)犯罪人和不可改善的狀態(tài)犯罪人，并指出：“對(duì)于瞬間犯罪的人來說，刑罰的恐嚇?biāo)a(chǎn)生的儆戒作用就足以防止這類犯罪人重新犯罪；對(duì)于可以改善的狀態(tài)犯罪人來說，提供刑罰的教化和矯治，就可以促使其改過自新，重新適應(yīng)社會(huì)生活?！盵77]兩相比較，不難看出，該學(xué)者實(shí)際上是以自擬的“可以改善狀態(tài)的犯罪人”概念，將李斯特命名的“狀態(tài)犯罪人”以及“可以改善的狀態(tài)犯罪人”概念進(jìn)行了置換，進(jìn)而將“親親相隱”犯罪行為人說成是“可以改善狀態(tài)的犯罪人”，以顯示其更值得“同情”。如此偷換概念，無疑使立論失去了合法性根基。

該學(xué)者還提出，“親親相隱”所蘊(yùn)含的對(duì)個(gè)別正義的追求，恰好暗合了我國刑法向現(xiàn)代變革的合理需求，必將對(duì)我國刑事司法理念的變革起到促進(jìn)和推動(dòng)作用。[78]所謂“對(duì)個(gè)別正義的追求”，實(shí)際上涉及到伴隨信息技術(shù)革命興起的后現(xiàn)代主義旗下的“個(gè)別正義”思潮?！昂蟋F(xiàn)代主義的核心論題是：沒有確定性的東西，絕對(duì)的觀念和普遍的真理都必須被當(dāng)作傲慢的自命予以拋棄?！盵79]在正義問題上，它基于相對(duì)主義立場指出：“首先，正義是形式的。也就是說，我們不能抽象地回答正義是什么，而只能個(gè)案地判定什么是正義的。其次，不存在宣布正義的權(quán)威。因?yàn)闆]有權(quán)威，人們就擁有了判斷正義的自由，每個(gè)人都可以自己判斷什么是正義的?！币籽灾?，就是“你有你的正義，我有我的正義，你的正義對(duì)我而言不必是正義的，我的正義對(duì)你來說同樣不必是正義的。”[80]應(yīng)當(dāng)看到，“個(gè)別正義”理論作為一種充滿爭議的社會(huì)思潮，盡管具有一定的認(rèn)識(shí)論意義，但在價(jià)值論層面則一團(tuán)漆黑，我國民間所謂“公說公有理，婆說婆有理，各講各的理”，其內(nèi)在邏輯就是這種碎片化的“個(gè)別正義”。將“個(gè)別正義”移植到法律領(lǐng)域，甚而貼上“刑法向現(xiàn)代變革”的標(biāo)牌，充其量也不過是“法的唯心主義囈語”，只會(huì)把刑法引向死胡同。如果說法律是建立在普遍意志基礎(chǔ)上的社會(huì)正義，那么，只見“個(gè)別正義”之樹木、不見“社會(huì)正義”之森林的“親親相隱”，無論如何都是對(duì)現(xiàn)代法治的反動(dòng)。

（五）我國現(xiàn)階段刑事政策并非單向“寬緩”而是“寬嚴(yán)相濟(jì)”。有學(xué)者認(rèn)為，增設(shè)“親親相隱”犯罪從寬制度有利于“體現(xiàn)刑法的寬容”。[81]筆者對(duì)此無法認(rèn)同。近年來，原本屬于個(gè)人心理范疇的“寬容”受到追捧，有一種“打哪指哪”的“任性”?！皩捜菡撜叩囊粋€(gè)典型的特征，就是高談愛心、寬容，不問是非，不問公平，只是要?jiǎng)e人無原則地包容、原諒另一些人，否則就有道德錯(cuò)誤?！睔w根結(jié)底，“他們不是讓自己去這么高尚，而是站在道德制高點(diǎn)上，去慷他人之慨，通過這種‘寬容’的宣揚(yáng)以顯得自己高尚”。[82]近年來，我國刑法學(xué)界不乏“刑法寬容”之擁躉，并逐漸提煉整合出相對(duì)系統(tǒng)的“刑法寬容論”——“刑法寬容就是要求立足人性的立場，從人道主義出發(fā)，給予犯罪人以人文的關(guān)懷，盡可能地予以從寬處理”。[83]筆者才疏學(xué)淺，對(duì)“刑法寬容論”不敢妄加評(píng)斷，權(quán)且假定其成立，但“親親相隱”是否可以從“刑法寬容論”中得出結(jié)論，則恐怕不那么簡單。因?yàn)榧词乖凇靶谭▽捜菡摗笨磥?，刑法寬容也是講條件的，條件之一就是“刑法寬容必須以一定的社會(huì)共同認(rèn)可的價(jià)值觀作為前提條件?！盵84]如前文所述，既然“親親相隱”與社會(huì)主義核心價(jià)值觀根本對(duì)立，不屬于“社會(huì)共同認(rèn)可的價(jià)值觀”，因而對(duì)其自然不存在“刑法寬容”的余地。這從“社會(huì)共識(shí)”的角度亦可得到印證，“為了保證人們能夠在一起共同地生活，他們之間雖然存在著差異，也必須存在共識(shí)，而且共識(shí)才是共同生活的基礎(chǔ)。因此，任何共同體要得以長存就必須維護(hù)他們得以維系的共識(shí)，反言之，如果有人破壞這個(gè)共識(shí)，此時(shí)就不能講寬容”。[85]反觀“親親相隱”，如果說“相隱”雙方存在“共識(shí)”，充其量所達(dá)成的也不過是“家庭共識(shí)”而非“社會(huì)共識(shí)”。惟有“社會(huì)共識(shí)”，才有資格作為社會(huì)“共同生活的基礎(chǔ)”和“講寬容”的先決條件。正如美國當(dāng)代政治學(xué)者桑德爾所說：“人生活于共同體之中，社會(huì)成員為一種共同體感所約束，這與其說共同體的絕大多數(shù)成員認(rèn)同共同體感并追求共同體的目標(biāo)，不如說他們認(rèn)識(shí)到了他們具有的統(tǒng)一性?！盵86]

有學(xué)者在刑事政策層面立論的另一個(gè)支點(diǎn)，即認(rèn)為‘親親相隱’犯罪從寬有利于以輕緩化為導(dǎo)向的刑罰體系的形成。[87]與刑法寬容近似，所謂刑罰輕緩化，亦稱輕刑化，“是試圖在傳統(tǒng)的國家主導(dǎo)的刑事司法模式中尋求少用刑罰、盡量用輕緩的刑罰”。[88]刑罰輕緩化作為一種思想觀念和刑事政策，發(fā)軔于對(duì)封建重刑主義的捐棄和批判，“人道主義乃是刑罰輕緩化最根本的哲學(xué)基礎(chǔ)”。[89]用邊沁的話說，“殘酷的法律會(huì)通過恐懼、模仿或培養(yǎng)復(fù)仇精神使人變得殘酷”。[90]筆者無意否認(rèn)刑罰輕緩化與重刑主義相比更具有某種“現(xiàn)代性”，但是，既然刑罰輕緩化的理論基礎(chǔ)在于刑罰的人道性，那么這也就意味著刑罰改革的重點(diǎn)并不在于要使它在多大程度上變得嚴(yán)厲或者輕緩，而在于刑罰在多大程度上能夠?qū)⒎缸锶水?dāng)作人來對(duì)待。因此，刑罰的輕緩化理應(yīng)存在底線。過輕的刑罰不但不能夠有效地發(fā)揮刑罰的作用，而且還抬高了功利主義的地位，構(gòu)成了對(duì)具有普遍性的人性和理性的侮辱。[91]同時(shí)更須看到，“何謂‘嚴(yán)厲’、何謂‘緩和’，應(yīng)以本國國情、人民群眾的物質(zhì)、精神生活水平以及社會(huì)的平均價(jià)值觀念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。不能以發(fā)達(dá)國家的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)指責(zé)發(fā)展中國家的刑罰”。[92]由此可見，一個(gè)國家的刑法究竟采用何種刑事政策——“輕緩化”還是“寬嚴(yán)相濟(jì)”抑或其他，歸根結(jié)底取決于該國特定歷史時(shí)期的社會(huì)治安狀況、公眾法律素養(yǎng)和社會(huì)文明程度；治安形勢越好、公民文明素質(zhì)越高，則刑罰應(yīng)該相對(duì)緩和，反之亦然。一個(gè)不爭的事實(shí)是，一直以來我國國民整體文明素質(zhì)與西方發(fā)達(dá)國家有明顯差距。由于復(fù)雜的社會(huì)歷史原因，欺詐背信、損人利己，小智小慧、不嚴(yán)不實(shí)，人身依附、損公肥私，不講規(guī)矩、不守秩序等缺乏公共精神、不講文明道德的行為遠(yuǎn)未得到有效抑制，這勢必使社會(huì)轉(zhuǎn)型期所特有的社會(huì)矛盾復(fù)雜、治安形勢嚴(yán)峻、犯罪總量攀升等問題進(jìn)一步復(fù)雜化。為解決社會(huì)道德領(lǐng)域的突出問題，黨和國家一直在不懈努力，從立足于以黨風(fēng)帶動(dòng)民風(fēng)的正風(fēng)肅紀(jì)“馳而不息”，著眼于統(tǒng)籌兼顧的“五位一體”社會(huì)建設(shè)總體布局，直至央視曾滾動(dòng)播放的“出國旅游，文明當(dāng)先……”公益廣告，無不反映出我國公民思想道德建設(shè)所面臨的嚴(yán)峻形勢以及黨和國家致力于革故鼎新、淳化社會(huì)的良苦用心。這些必須正視的客觀現(xiàn)實(shí)，無疑決定了我國現(xiàn)階段尚不具備適用刑罰輕緩化的社會(huì)條件，寬嚴(yán)相濟(jì)仍應(yīng)是我國社會(huì)主義初級(jí)階段需要長期堅(jiān)持的基本刑事政策。

綜上，社會(huì)文明與刑罰輕緩的前因后果不容倒置。我們在警惕“惡法”的同時(shí)，也不應(yīng)由“重刑主義”的極端轉(zhuǎn)向“棄刑主義”的神話。以為對(duì)“親親相隱”犯罪大度寬容，即可構(gòu)建和諧穩(wěn)定，進(jìn)而皆大歡喜躋身現(xiàn)代法治社會(huì)，不過是緣木求魚的幻想。我們無意否認(rèn)貝卡里亞格言的警策意義——“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”，[93]但我們畢竟已經(jīng)處于刑罰人道主義危機(jī)早已緩釋消解的21世紀(jì)，既然“馬克思主義法哲學(xué)是批判形態(tài)的唯物主義法哲學(xué)”，[94]我們在看待“親親相隱”問題時(shí)，理當(dāng)記取刑法學(xué)者提出的如下忠告——“過度限制刑罰權(quán)，必然壓制刑法功能的正常發(fā)揮，使刑法畏首畏尾，甚至不敢作為、無法作為”，因?yàn)檫@是“矯枉過正之舉……無疑會(huì)放大刑罰權(quán)本身的‘危險(xiǎn)’，弱化刑罰處罰的正當(dāng)性、必要性與有效性”。[95]

注釋：

①2017年4月21日晚7時(shí)許，河南省駐馬店市又重演了6年前發(fā)生在廣東省佛山市的小悅悅事件，只是這一次受害者是一位名叫馬瑞霞的成年女子。對(duì)此，有論者分析指出：“很多人從倫理學(xué)的角度來分析中國人的人性缺失……但是筆者認(rèn)為，誕生于農(nóng)耕時(shí)代的傳統(tǒng)中國倫理是有著結(jié)構(gòu)性缺陷的，并不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)之需。比如規(guī)范傳統(tǒng)中國人際關(guān)系的‘五倫’（君臣義，父子親，夫婦別，長幼序，朋友信）僅適用于熟人社會(huì)，而對(duì)于調(diào)節(jié)陌生人之間關(guān)系的規(guī)范則完全缺位（墨家雖提出過‘兼愛’，但從未成為中國傳統(tǒng)倫理的主流）。如何對(duì)待陌生人，是中國倫理文化一個(gè)很大的缺失。”參見沈海平：《小悅悅式悲劇何以再度重演》，載《檢察日報(bào)》2017年6月14日，第007版。

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